§ 5. Право на семейное окружение (право жить и воспитываться в семье)

Данное право охватывает целый ряд прав, выделяемых Комитетом по правам детей. Без его признания и реализации трудно обеспечить ребенку сохранение его индивидуальности, его полноценное развитие и в определенной мере – его защиту, которую вправе и обязаны осуществлять прежде всего его родители и лица, их заменяющие.

Конвенция исходит из того, что максимальное сохранение индивидуальности несовершеннолетнего возможно в его генетической среде. Это выражено в п. 1–3 ст. 9, согласно которой «государства-участники обеспечивают, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определяют в соответствии с применимым законом и процедурами, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка. Такое определение может оказаться необходимым в том или ином конкретном случае, например, когда родители жестоко обращаются с ребенком или не заботятся о нем или когда родители проживают раздельно и необходимо принять решение относительно места проживания ребенка.

В ходе любого разбирательства в соответствии с п. 1 ст. 9 всем заинтересованным сторонам предоставляется возможность участвовать в разбирательстве и излагать свои точки зрения.

Государства-участники уважают право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случая, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка».

Идеи Конвенции реализованы в ст. 66, 68, 69 и 72 СК РФ.

Во-первых, родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на общение с ним и на полную и достоверную информацию о нем.

Во-вторых, родители имеют преимущественное перед другими лицами право на личное воспитание ребенка, на совместное проживание с ним. В силу ст. 20 ГК РФ местом жительства ребенка признается место жительства его родителей, которые имеют право требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения (ст. 68 СК РФ). Отказ в защите данного родительского права возможен лишь в том случае, если возвращение ребенка родителям противоречит его интересам.

В-третьих, закон предусматривает исчерпывающий перечень оснований лишения родителей родительских прав (ст. 69 СК РФ) и возможность восстановления в родительских правах лиц, лишенных родительских прав (ст. 72 СК РФ). Лишение родительских прав возможно лишь при наличии виновного противоправного поведения родителей; исключение составляют случаи, когда родители больны хроническим алкоголизмом или наркоманией. Такая законодательная мера, применяемая к хроническим алкоголикам или наркоманам независимо от совершения ими иных виновных противоправных действий либо от их противоправного бездействия по отношению к ребенку, воспринимается в науке семейного права неоднозначно.

По замыслу Конвенции, лишение родительских прав и разлучение ребенка с родителями должно восприниматься как исключительная ситуация. Однако в СК РФ это положение прямо не сформулировано, так же, как и в руководящем Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 27 мая 1998 года «О применении судами законодательства при рассмотрении дел по спорам, связанным с воспитанием детей».^[179] Этим во многом объясняется массовый характер применения судами этой исключительной меры, весьма нежелательной не только для родителей, но прежде всего для ребенка.

В соответствии с п. 4 ст. 9 Конвенции «в тех случаях, когда такое разлучение вытекает из какого-либо решения, принятого государством-участником, например при аресте, тюремном заключении, высылке, депортации или смерти (включая смерть, наступившую по любой причине во время нахождения данного лица в ведении государства) одного или обоих родителей или ребенка, такое государство-участник предоставляет родителям, ребенку или, если это необходимо, другому члену семьи по их просьбе необходимую информацию в отношении местонахождения отсутствующего члена (членов) семьи, если предоставление этой информации не наносит ущерба благосостоянию ребенка. Государства-участники в дальнейшем обеспечивают, чтобы представление такой просьбы само по себе не приводило к неблагоприятным последствиям для соответствующего лица (лиц)».

Полноценное физическое, психическое, духовное и нравственное развитие несовершеннолетнего обеспечивается, как правило, только в полной семье. Вполне объяснимо, что в ст. 18 Конвенции, так же, как и в ч. 2 ст. 38 Конституции, провозглашен принцип равенства прав и обязанностей родителей по воспитанию детей. Однако Конвенция пошла еще дальше: в ней установлено, что «государства-участники предпринимают все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка. Родители или в соответствующих случаях законные опекуны несут основную ответственность за воспитание и развитие ребенка. Наилучшие интересы ребенка являются предметом их основной заботы».

Учитывая, что работающие родители далеко не всегда могут уделять должное внимание воспитанию ребенка, Конвенция предусматривает определенный объем гарантий реализации принципа равенства прав, обязанностей и ответственности родителей за воспитание детей. «В целях гарантии и содействия осуществлению прав, изложенных в настоящей Конвенции, государства-участники оказывают родителям и законным опекунам надлежащую помощь в выполнении ими своих обязанностей по воспитанию детей и обеспечивают развитие сети детских учреждений.

Государства-участники принимают все необходимые меры для обеспечения того, чтобы дети, родители которых работают, имели право пользоваться предназначенными для них службами и учреждениями по уходу за детьми».

В семейном законодательстве принцип равенства прав и обязанностей родителей, их общей и одинаковой ответственности за воспитание детей находит свое воплощение в ст. 61 СК РФ. Этот принцип означает, что при расторжении брака родителей или при необходимости их раздельного проживания при определении места жительства ребенка суды должны руководствоваться не интересами родителей, а прежде всего интересами ребенка. Поэтому при рассмотрении подобных дел суд не должен отдавать предпочтения ни одному из родителей.

При решении вопроса о том, кому из родителей должен быть передан ребенок, суд во главу угла должен ставить не материальные или жилищные условия, хотя они также играют немаловажную роль, а такие факторы, как привязанность ребенка к одному из родителей, умения и навыки в уходе за ребенком и его воспитании каждого из родителей, характер и режим их работы и т. п. На это ориентирует суды Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27 мая 1998 года № 10 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел по спорам, связанным с воспитанием детей».

Принцип общей и одинаковой ответственности родителей за воспитание детей предполагает применение юридических санкций в равной степени как к матери, так и к отцу ребенка за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию и (или) содержанию детей. В законодательстве РФ предусмотрены различные виды юридической ответственности родителей и заменяющих их лиц.

Во-первых , как уже отмечалось, семейно-правовая ответственность выражается в лишении или ограничении родителей родительских прав, в отмене усыновления, в отстранении опекуна или попечителя от выполнения функций по опеке и попечительству, в расторжении договора о помещении ребенка на воспитание в приемную семью. Лишения, которые в подобных случаях вынуждены претерпевать указанные лица, выражаются в том, что в дальнейшем они уже не смогут взять ребенка на воспитание в свою семью, если даже докажут, что их образ жизни и отношение к воспитанию детей коренным образом изменились.

Во-вторых , родители и заменяющие их лица несут административную ответственность по ст. 5.35 КоАП РФ, а если их действия сопряжены с жестоким обращением с несовершеннолетними, они могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 156 УК РФ, равно как и должностные лица, педагоги или иные работники воспитательных, лечебных и иных учреждений, куда несовершеннолетний помещен под надзор и на воспитание, если на указанных лиц законом возложена обязанность по их воспитанию.

В-третьих , родители или заменяющие их лица в одинаковой степени отвечают за вред, причиненный их общими детьми, не достигшими возраста 14 лет, а также детьми в возрасте от 14 до 18 лет, если у них нет достаточного заработка или имущества. При этом вина родителей и заменяющих их лиц в неосуществлении за несовершеннолетними надлежащего надзора и в их ненадлежащем воспитании презюмируется, а потому они освобождаются от имущественной ответственности только при условии, если докажут, что вред возник не по их вине.

Идея неразлучения несовершеннолетних детей с их родителями без веских на то оснований конкретизируется в ст. 10 Конвенции, согласно которой «заявления ребенка или его родителей на въезд в государство-участник или выезд из него с целью воссоединения семьи должны рассматриваться государствами-участниками позитивным, гуманным и оперативным образом. Государства-участники далее обеспечивают, чтобы представление такой просьбы не приводило к неблагоприятным последствиям для заявителей и членов из семьи.

Ребенок, родители которого проживают в различных государствах, имеет право поддерживать на регулярной основе, за исключением особых обстоятельств, личные отношения и прямые контакты с обоими родителями. С этой целью и в соответствии с обязательством государств-участников по п. 2 ст. 9 «государства-участники уважают право ребенка и его родителей покидать любую страну, включая свою собственную, и возвращаться в свою страну. В отношении права покидать любую страну действуют только такие ограничения, какие установлены законом и необходимы для охраны государственной безопасности, общественного порядка (ordre public), здоровья или нравственности населения или прав и свобод других лиц и совместимы с признанными в настоящей Конвенции другими правами».

Указанные положения реализуются, во-первых, в п. 1 ст. 55 СК РФ, в соответствии с которыми «в случае раздельного проживания родителей ребенок имеет право на общение с каждым из них. Ребенок имеет право на общение со своими родителями также в случае их проживания в разных государствах». Во-вторых, целый ряд норм, гарантирующих реализацию данного права, содержится в двух федеральных законах: «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»^[180] от 15 августа 1996 года № 114-ФЗ в ред. от 28 декабря 2010 года № 417-ФЗи «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»^[181] от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ в ред. от 29 декабря 2010 года № 438-ФЗ.

Первый из названных законов устанавливает, что при выезде из РФ граждан РФ в возрасте от рождения до 18 лет паспорт таким лицам оформляется и выдается по письменному заявлению о выдаче паспорта хотя бы одного из родителей, усыновителей, опекунов или попечителей, если иное не предусмотрено законом (ст. 8). При несогласии одного из указанных лиц на выезд несовершеннолетнего паспорт не оформляется и (или) не выдается (ст. 10). В соответствии со ст. 20 Закона несовершеннолетние граждане РФ выезжают за пределы РФ, как правило, совместно хотя бы с одним из родителей, усыновителей, опекунов или попечителей.

В случае если несовершеннолетний выезжает без сопровождения одного из указанных лиц, он должен иметь при себе помимо паспорта также письменное нотариально удостоверенное согласие одного из названных лиц с указанием в нем срока выезда и государства (государств), которое (которые) несовершеннолетний намерен посетить. В случае, если второй родитель, усыновитель, опекун или попечитель заявят о своем несогласии на выезд несовершеннолетнего, вопрос о его выезде разрешается в судебном порядке (ст. 21).

Согласно ст. 22 Закона ответственность за жизнь и здоровье несовершеннолетних граждан РФ, выезжающих за пределы РФ, а также защита их прав и интересов за пределами территории РФ возлагается на его родителей, усыновителей, опекунов или попечителей. При организованном выезде групп несовершеннолетних без сопровождения родителей или заменяющих их лиц обязанности законных представителей несут руководители выезжающих групп.

Воссоединение семей, проживающих в разных государствах, обеспечивается на территории РФ с помощью второго из названных законов . В частности, право на временное проживание на территории РФ имеют:

– родители (или один из родителей), являющиеся иностранными гражданами, если их несовершеннолетний ребенок – гражданин РФ;

– родители (или один из них), являющиеся иностранными гражданами, если их несовершеннолетний ребенок является также иностранным гражданином, но постоянно проживает на территории РФ;

– несовершеннолетний иностранный гражданин, если его родители (или один из них) являются гражданами РФ или хотя и являются иностранными гражданами, но постоянно проживают на территории РФ.

Разрешение на временное проживание в целях воссоединения семей выдается сроком на 3 года без учета установленной в РФ квоты на временное проживание иностранных граждан на территории РФ (п. 2,4,5 ст. 6). Разрешение родителя – иностранного гражданина на временное проживание аннулируется, если он по решению суда лишен родительских прав или ограничен в родительских правах в отношении ребенка, являющегося гражданином РФ (п. 1.5 ст. 7). В соответствии со ст. 8 разрешение на временное проживание указанных лиц может быть заменено видом на жительство, дающим право на постоянное проживание, при условии, если лица, которым выдано разрешение на временное проживание, проживали на территории РФ не менее года. Вид на жительство выдается сроком на 5 лет и может быть неоднократно продлен на тот же срок, так что родители несовершеннолетнего ребенка могут проживать на территории РФ до достижения ребенком совершеннолетия.

«Ребенок, который временно или постоянно лишен своего семейного окружения или который в его собственных наилучших интересах не может оставаться в таком окружении, имеет право на особую защиту и помощь, предоставляемые государством. Государства-участники в соответствии со своими национальными законами обеспечивают замену ухода за таким ребенком. Такой уход может включать, в частности, передачу на воспитание, «кафала» по исламскому праву, усыновление или, в случае необходимости, помещение в соответствующие учреждения по уходу за детьми. При рассмотрении вариантов замены необходимо должным образом учитывать желательность преемственности воспитания ребенка и его этническое происхождение, религиозную и культурную принадлежность и родной язык» (ст. 20 Конвенции).

В ст. 20 и 21 указанного международно-правового акта, которые следует воспринимать в комплексе, фактически закреплено, что государства-участники признают право ребенка на воспитание в замещающей семье, а в случае невозможности обеспечить семейное воспитание – в соответствующих учреждениях.

В законодательстве РФ этому посвящен, во-первых, раздел VI СК РФ; во-вторых, Федеральный закон «О Государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей»^[182] от 16 апреля 2001 года № 44-ФЗ и принятые на его основе «Правила ведения Государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществления контроля за его формированием и использованием»,^[183] утвержденные Постановлением Правительства РФ от 4 апреля 2002 года № 217 в ред. Постановления Правительства РФ от 11 апреля 2006 года № 210; в-третьих, значительная часть норм, содержащихся в Федеральном законе «Об опеке и попечительстве»^[184] от 24 апреля 2008 года и принятых на его основе Постановлениях Правительства РФ от 18 мая 2009 года № 423 и от 19 мая 2009 года № 432, направленных на реализацию указанного Закона и детальную регламентацию деятельности органов опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних, а также организаций, куда помещаются на воспитание дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, в том числе специализированных организаций для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Дети, которые в соответствии с Конвенцией временно или постоянно лишены своего семейного окружения или в их собственных наилучших интересах не могут оставаться в таком окружении, именуются в законодательстве РФ «дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей». В ст. 121 СК РФ закреплено, что «в случаях смерти родителей, лишения их родительских прав, ограничения их в родительских правах, признания родителей недееспособными, болезни родителей, длительного отсутствия родителей, уклонения родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, в том числе при отказе родителей взять своих детей из образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, или аналогичных организаций, при создании действиями или бездействием родителей условий, представляющих угрозу жизни или здоровью детей либо препятствующих их нормальному воспитанию и развитию, а также в других случаях отсутствия родительского попечения возлагается на органы опеки и попечительства».

Понятно, что постоянно лишены своего семейного окружения дети-сироты, то есть дети, у которых умерли оба родителя или единственный родитель. Другие категории детей, указанные в ст. 121 СК РФ, в принципе лишены своего семейного окружения временно; однако дети лиц, лишенных родительских прав либо ограниченных в родительских правах, как раз и относятся к числу детей, которые в собственных наилучших интересах не могут оставаться в своем семейном окружении. Статья 122 СК РФ строго регламентирует порядок выявления и учета детей, оставшихся без попечения родителей и нуждающихся в замене семейного ухода за ними.

В качестве замены семейного ухода СК РФ предусматривает устройство детей, оставшихся без попечения родителей. В соответствии со ст. 123 СК РФ «дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче в семью на воспитание (усыновление (удочерение), под опеку или попечительство, в приемную семью, функционирующую на основании договора о возмездном осуществлении опеки и (или) попечительства, заключаемого между органами опеки и попечительства и приемными родителями, получающими вознаграждение за воспитание детей, либо в случаях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, в патронатную семью), а при отсутствии такой возможности в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов». При устройстве ребенка должны учитываться его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании.

Таким образом, по вопросу о преемственности воспитания нормы СК РФ находятся в полном соответствии с идеей Конвенции. В ст. 122 СК РФ сконструирована своеобразная юридическая технология, обеспечивающая устройство ребенка прежде всего в привычной для него среде, то есть по месту его жительства или фактического нахождения, с постепенным, по мере необходимости, расширением территории, на которой возможно его устройство, от муниципального образования до масштабов региона, от региона – до масштабов всей Российской Федерации.

Полностью реализована также идея Конвенции о приоритете семейного воспитания: помещение ребенка в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, допускается лишь при невозможности его устройства в семью. Однако само по себе устройство ребенка в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, не прекращает заботы государства о его устройстве в семью. Принцип приоритета семейного воспитания закреплен в качестве одного из основных принципов семейного права.

«Государства-участники, которые признали и/или разрешают существование системы усыновления, обеспечивают, чтобы наилучшие интересы ребенка учитывались в первостепенном порядке, и они:

a) обеспечивают, чтобы усыновление ребенка разрешалось только компетентными властями, которые определяют в соответствии с применимыми законом и процедурами и на основе всей относящейся к делу и достоверной информации, что усыновление допустимо ввиду статуса ребенка относительно родителей, родственников и законных опекунов и что, если требуется, заинтересованные лица дали свое осознанное согласие на усыновление на основе такой консультации, которая может быть необходимой;

b) признают, что усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным;

c) обеспечивают, чтобы в случае усыновления ребенка в другой стране применялись такие же гарантии и нормы, которые применяются в отношении усыновления внутри страны;

d) принимают все необходимые меры с целью обеспечения того, чтобы в случае усыновления в другой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод связанным с этим лицам;

e) содействуют в необходимых случаях достижению целей настоящей статьи путем заключения двусторонних и многосторонних договоренностей или соглашений и стремятся на этой основе обеспечить, чтобы устройство ребенка в другой стране осуществлялось компетентными властями или органами» (ст. 21 Конвенции).

Российская Федерация безусловно и традиционно признает усыновление одной из форм устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Более того, в соответствии со ст. 124 СК РФ усыновление является приоритетной формой семейного воспитания таких детей, так как осуществляется исключительно в интересах усыновляемого и обеспечивает для ребенка полноценное физическое, психическое, духовное и нравственное развитие. Привлекательность такой формы семейного воспитания как для ребенка, так и для усыновителей состоит в том, что усыновление почти полностью копирует родственную семью: в соответствии со ст. 137 СК РФ правоотношения между усыновленными и усыновителями приравниваются к правоотношениям между кровными родителями и детьми, усыновленные и их потомство приобретают правовые связи с кровными родственниками усыновителя, ничем не отличающиеся от родственных.

В СК РФ правовому регулированию усыновления посвящена гл. 19, состоящая из 20 статей, и ст. 165, в которой изложены коллизионные нормы, регламентирующие применение на территории РФ законодательства зарубежных государств при рассмотрении дел об усыновлении.

Действуют также «Правила передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации» и «Правила постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства»,^[185] утвержденными Постановлением Правительства РФ от 29 марта 2000 года № 275 в ред. Постановления Правительства РФ от 4 апреля 2006 года № 210.

Действующий СК РФ предусматривает судебный порядок усыновления, что наиболее эффективно обеспечивает соблюдение интересов усыновляемого и всех требований, предъявляемых к личности усыновителя, которые по своему содержанию в некотором отношении выше, чем требования, предъявляемые к личности опекуна, попечителя, приемного родителя или патронатного воспитателя. Точное и единообразное толкование и применение на территории РФ законодательства об усыновлении дается в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 20 апреля 2006 года № 8 «О практике рассмотрения судами дел об усыновлении (удочерении) детей».^[186]

Гарантиями соблюдения интересов ребенка при усыновлении являются обеспечение сохранения тайны усыновления, а также возможность его отмены в судебном порядке. Усыновление возможно только с согласия наиболее заинтересованных лиц: родителей усыновляемого, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, самого усыновляемого, достигшего возраста 10 лет, кроме случаев, когда он проживает в семье усыновителей и считает их своими кровными родителями, супруга усыновителя, опекуна или попечителя усыновляемого ребенка либо руководителя организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Правда, в современной России, где не так уж много состоятельных граждан, усыновление не приобрело не только массового, но даже более значительного характера в количественном отношении по сравнению с другими формами устройства детей на воспитание в семьи граждан. Одной из главных причин того, что фактически усыновление не стало приоритетной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей, является то, что усыновленный ребенок не пользуется от государства такой же материальной и иной поддержкой, социальной и правовой защитой, какой пользуются дети, переданные под опеку, попечительство, в приемную или патронатную семью, а усыновитель далеко не всегда испытывает уверенность в том, что он сможет обеспечить усыновляемому хотя бы относительно благополучное будущее: медицинскую помощь, получение среднего общего (полного) образования, тем более – высшего или даже среднего профессионального образования, обеспечение жилым помещением и т. п.

Кроме того, судя по характеру проблем, обсуждаемых специалистами, законодательство об усыновлении не лишено просчетов и положений, воспринимаемых в российском обществе весьма неоднозначно. Во всяком случае, оно не гарантирует от злоупотреблений со стороны как самих усыновителей, так и должностных лиц, осуществляющих процедуру усыновления. В частности, весьма противоречивы мнения специалистов в области семейного права – ученых и практиков – по вопросу об обязательности сохранения тайны усыновления, по крайней мере в тех случаях, когда усыновляется ребенок, который хорошо помнит своих родителей и осознает, несмотря на всю любовь и уважение к усыновителям, что они не являются родными ему людьми. Обсуждается проблема, касающаяся сохранения прав и обязанностей кровных родственников усыновленного ребенка, что полностью корреспондируется с правом самого ребенка на общение с кровными родственниками. В настоящее время, как уже отмечалось, права и обязанности могут быть сохранены только за кровными родственниками погибшего родителя усыновленного ребенка, но и данный вопрос зависит от желания усыновителя.

Что касается так называемого международного усыновления, под которым понимается усыновление детей – граждан РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства, а также усыновление гражданами РФ детей – иностранных граждан и лиц без гражданства, то в принципе регламентирующие его нормы сконструированы в полном соответствии с нормами Конвенции. Согласно п. 4 ст. 124 СК РФ, «усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, либо на усыновление родственниками детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников.

Дети могут быть переданы на усыновление гражданам Российской Федерации, постоянно проживающим за пределами территории Российской Федерации, иностранным гражданам или лицам без гражданства, не являющимся родственниками детей, по истечении шести месяцев со дня поступления сведений о таких детях в федеральный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с п. 3 ст. 122 настоящего Кодекса». Согласно ст. 165 СК РФ, усыновление (удочерение), в том числе отмена усыновления, на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (при усыновлении (удочерении) ребенка лицом без гражданства – в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении (удочерении) или об отмене усыновления.

При усыновлении (удочерении) на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, должны быть также соблюдены требования норм, содержащихся в гл. 19 СК РФ, за исключением тех, которые распространяются исключительно на граждан РФ, с учетом международных договоров РФ о межгосударственном сотрудничестве в области усыновления детей. Усыновление (удочерение) на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с гражданами РФ, детей, являющихся гражданами РФ, производится в порядке, установленном гл. 19 СК РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ. При усыновлении (удочерении) на территории РФ гражданами РФ ребенка, являющегося иностранным гражданином, необходимо получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление.

В случае если в результате усыновления (удочерения) могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством РФ и международными договорами РФ, усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное усыновление (удочерение) подлежит отмене в судебном порядке.

Защита прав и законных интересов детей, являющихся гражданами РФ и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства, за пределами территории РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ, осуществляется в пределах, допускаемых нормами международного права, консульскими учреждениями Российской Федерации, в которых указанные дети состоят на учете до достижения ими совершеннолетия.

Усыновление (удочерение) являющегося гражданином РФ и проживающего за пределами РФ ребенка, произведенное компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель, признается действительным в РФ при условии получения предварительного разрешения на усыновление (удочерение) от органа исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории РФ. В соответствии со ст. 126 СК РФ учет иностранных граждан и лиц без гражданства, желающих усыновить детей, являющихся гражданами Российской Федерации, производится органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти.

В Российской Федерации принят ряд мер, направленных на реализацию положения Конвенции, согласно которому государства-участники должны принимать все меры для того, чтобы усыновление ребенка в другой стране не приводило к получению неоправданных финансовых выгод связанным с этим лицам (п. «д» ст. 21). С этой целью Федеральным законом от 27 июня 1998 года в СК РФ были внесены существенные дополнения, в частности введена ст. 126.1 о недопустимости посреднической деятельности при усыновлении, согласно которой посредническая деятельность по усыновлению детей, то есть любая деятельность других лиц в целях подбора и передачи детей на усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей, не допускается.

Не является посреднической деятельностью по усыновлению детей деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории Российской Федерации в силу международного договора Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Органы и организации, указанные в настоящем пункте, не могут преследовать в своей деятельности коммерческие цели.

Обязательное личное участие лиц (лица), желающих усыновить ребенка, в процессе усыновления не лишает их права иметь одновременно своего представителя, права и обязанности которого установлены гражданским и гражданским процессуальным законодательством, а также пользоваться в необходимых случаях услугами переводчика.

Законодательством Российской Федерации устанавливается ответственность за осуществление посреднической деятельности по усыновлению (удочерению) детей. В частности, в ст. 5.36 КоАП РФ установлена административная ответственность руководителей и иных должностных лиц органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления за нарушение порядка или сроков представления сведений о несовершеннолетнем, нуждающемся в передаче на воспитание в семью (усыновлении (удочерении), опеке (попечительстве), передаче в приемную семью) либо в учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Ответственность указанных лиц наступает также за предоставление указанными лицами заведомо недостоверных сведений о таком несовершеннолетнем.

Квалифицирующим признаком данного правонарушения, отягчающим ответственность указанных лиц, является совершение ими действий, направленных на укрытие несовершеннолетнего от передачи на воспитание в семью в указанных формах либо в учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. В ст. 5.37 КоАП РФ предусмотрена более высокая ответственность этих лиц за совершение незаконных действий по передаче несовершеннолетнего на усыновление, под опеку или попечительство либо в приемную семью. За указанные действия, совершенные неоднократно или из корыстных побуждений, предусмотрена уголовная ответственность (ст. 154 УК РФ).

Тем не менее, до сих пор в средствах массовой информации и в юридической печати не сходит со страниц проблема борьбы с коммерциализацией усыновления. Широко обсуждается вопрос о межгосударственном сотрудничестве в области международного усыновления, в частности о ратификации Российской Федерацией Гаагской конвенции 1993 года, к которой уже присоединились многие государства. Однако главным средством предотвращения коммерциализации усыновления является внимательное, вдумчивое и ответственное отношение к разработке и ратификации двусторонних международных договоров РФ, в которых должно быть закреплено, что усыновление детей—граждан РФ лицами, являющимися гражданами соответствующего государства, должно осуществляться на приемлемых для обеих договаривающихся сторон условиях и исключительно на началах взаимности.

В правовой литературе предлагается еще одно, как нам представляется, весьма разумное решение проблемы устройства в семьи иностранных граждан и лиц без гражданства российских детей, оставшихся без попечения родителей. Речь идет о международном сотрудничестве в области опеки и попечительства, прежде всего в области патронатного воспитания. Как справедливо отмечает Г. Ю. Федосеева, международное сотрудничество в области патронатного воспитания значительно снизило бы политический накал вокруг международного усыновления.^[187] Решение этой проблемы возможно двумя путями: во-первых, путем введения в СК РФ соответствующих коллизионных норм, которые должны содержать оптимальные коллизионные принципы, например принцип наиболее благоприятного права. Правда, это потребует от правоприменителей знания иностранного права, а от законодателя или от органов, осуществляющих легальное толкование закона, – выработки критериев для определения наиболее благоприятного права.^[188]Во-вторых, закрепление указанных принципов международного частного права, как отмечает автор, вовсе не исключает, а предполагает международное сотрудничество в форме заключения двусторонних и многосторонних международных договоров и соглашений.

Таким международно-правовым актом могла бы быть, по мнению Г. Ю. Федосеевой, Международная конвенция по вопросам защиты детей, оставшихся без попечения родителей. Она должна опираться на Конвенцию «О правах ребенка» и регулировать отношения по поводу патронатного воспитания, поскольку эти отношения не регулируются на международно-правовом уровне. По мнению автора, эта Конвенция была бы встречена российской общественностью более благосклонно, чем Гаагская конвенция «О защите детей и о сотрудничестве в области межгосударственного усыновления» 1993 года. Ее преимущества в том, что выезд российских детей за пределы РФ в связи с их передачей на патронатное воспитание не был бы связан с изменением их гражданства и предполагал бы их свободное возвращение на родину.^[189]