1.1. Понятие неустойки
Согласно Гражданскому кодексу РФ (п. 1 ст. 330), принятому Государственной Думой РФ 21 октября 1994 г., под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Такое определение неустойки осталось, с редакционной точки зрения, неизменным по сравнению с тем, которое содержал ГК, принятый III сессией Верховного Совета РСФСР 6-го созыва 11 июня 1964 г. (ст. 187). Практически идентичное определение содержали и Основы гражданского законодательства Союза CCP и республик (далее - Основы 1991 г.), принятые Постановлением Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 г. (п. 2 ст. 68).
Отличие определений состоит лишь в том, что Основы говорили о неустойке как о денежной сумме, определенной законодательством или договором, а ГК 1964 г. - как о сумме, определенной законом или договором. Такая перемена терминов в предшественниках нового ГК может говорить о стремлении законодателя сузить круг нормативных актов, предусматривающих или могущих предусматривать взыскание неустойки за различные нарушения условий гражданско-правовых договоров[8]. Как нетрудно заметить, наибольшая часть предусмотренных нормативными актами неустоек ранее содержалась именно в подзаконных актах, среди которых можно выделить широко применявшиеся Положения о поставках товаров народного потребления и продукции производственно-технического назначения[9].
Следует упомянуть также постановление Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние» от 25 мая 1992 г. № 2837-1, которым (п. 8) устанавливалась неустойка в размере 5% за каждый день просрочки платежа[10] [11]. Многие нормативные акты, предусматривавшие неустойки, в настоящее время полностью или частично утратили силу. Не применяются сейчас «Положения о поставках продукции и товаров»: они утратили свое значение после введения в действие части второй ГК, хотя участники договоров могут использовать положения указанных нормативных актов, не противоречащих ГК, путем включения в договор соответствующих условий . Не применяется и упомянутый п. 8 постановления ПВС РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 г. №2837-1[12]. Другие нормативные акты, содержащие неустойки, продолжают действовать в части, не противоречащей новому ГК. К таким следует отнести Устав автомобильного транспорта, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 8 января 1969 г.[13], который, строго говоря, не является законом в точном смысле этого слова. По общему правилу подзаконные акты (указы Президента и постановления Правительства), установившие неустойки за нарушения договорных обязательств, действуют до принятия соответствующих федеральных законов[14]. Несмотря на то, что в тексте ГК (ст. 330) неустойка определяется как денежная сумма, она представляет собой, прежде всего, обязательство. Признаками неустойки, как обязательства, являются: неразрывная связь с основным, обеспечиваемым обязательством, односторонний характер, обязательная письменная форма. Позиция законодателя, смешавшего определение обязательства с его предметом, представляется необоснованной. Вместе с тем, определение неустойки, как денежной суммы, свойственно многим правопорядкам и является традиционным. Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются, прежде всего, тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: ’ — предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже в момент заключения договора; — возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер; — возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки) в части ее размера и соотношения с убытками[15]. Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах. В законодательстве традиционно в качестве разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов трудно выделить какие-либо особенные черты, то специфические признаки неустойки в виде пени очевидны. Они заключаются в том, что пеня устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства, т.е. она призвана обеспечить лишь своевременное представление исполнения обязательства. Пеня, как правило, определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, не исполненного в установленный срок. Это длящаяся неустойка, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки исполнения обязательства со стороны должника. Неустойка одновременно признается способом обеспечения исполнения обязательств и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Исходя из этого, дореволюционные российские цивилисты выводили практические последствия, связанные с применением неустойки. Г.Ф. Шершеневич утверждал: «...неустойка имеет двоякое значение, являясь не только средством обеспечения обязательства, но и способом определить размер вознаграждения за отступление от обязанностей. Неустойка имеет в виду или 1) побудить должника к исполнению под страхом невыгодных последствий (штраф за неисправность), или 2) установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным (возмещение ущерба)...»[16]. Другие российские цивилисты, прежде всего В.И. Синайский, отрицали оценочную функцию неустойки, указывая, что «обеспечение договора достигается тем, что лицо, не исполнившее своего обязательства, или исполнившее его ненадлежащим образом обязано уплатить штраф. Угроза этого штрафа, отягчение обязательства и служит средством побудить должника быть исправным в своем обязательстве». В наиболее полном исследовании русского гражданского права середины XIX в. К.П. Победоносцев также отрицал наличие у неустойки в российском праве компенсационной функции. Он прямо указывал, что по общему правилу в России неустойка «взыскивается независимо от взыскания по неисполнению самого договора»[18]. Но, с течением времени, мнения цивилистов менялись. К концу XIX в. появилась концепция, заимствованная из германского права, о том, что неустойка может компенсировать убытки от неисполнения обязательства. Таким образом, уплата неустойки освободит должника не только от исполнения обязательства в натуре, но даже и от возмещения убытков. Русские цивилисты стали говорить о двойственной (штрафной и компенсационной) функции неустойки. Согласно двойственному своему назначению, неустойка имеет, по мнению Г.Ф. Шершеневича, двоякого рода последствия: наложение «новой тягости»; превращение прежнего обязательства в новое альтернативное, по которому должник может исполнить обусловленное или заплатить денежную сумму. C Г.Ф. Шершеневичем не соглашался К. Анненков, указывавший, что двоякое определение значения неустойки и ее последствий, «не имеет никакой опоры в нашем законе и...должно быть оставлено в стороне»[19]. Действующий гражданский кодекс, определяя последствия применения неустойки (ст. 396), не предполагает квалификации неустойки как альтернативного обязательства. Точка зрения Г.Ф. Шершеневича о неустойке, как о некоем предварительном соглашении об отступном, не нашла развития в современном законодательстве. Целью применения участниками обязательств неустойки, как способа обеспечения их исполнения, является минимизация имущественного риска от ненадлежащего поведения должника. В нормах гражданского права содержится прямое указание на предпринимательскую (коммерческую) деятельность субъектов, как на отличительный признак обязательств с их участием. Обратившись к нормам о купле-продаже, мы увидим, что законодатель в ст. 506 ГК определил, что участниками договора поставки могут быть только предприниматели. Равным образом, законодатель выделил коммерческую деятельность и при разрешении вопроса о том, возможно ли досрочное исполнение обязательств. Установлено, что в коммерческих договорах досрочное исполнение не допускается, за исключением случаев, когда досрочное исполнение коммерческого обязательства предусмотрено законодательством, самим договором или вытекает из обычаев делового оборота (ст. 315 ГК). Коммерческая деятельность субъекта отнесена законодателем к обстоятельствам, объективно осложняющим положение в случае одностороннего отказа от исполнения обязательства и ненадлежащего исполнения. Ответственность предпринимателя (коммерсанта) наступает, как правило, независимо от вины. Отдельные исключения из этого правила, например, основания ответственности сельскохозяйственных производителей по договорам контрактации, вызваны скорее политическими, чем правовыми причинами. В литературе длительное время велась дискуссия, в ходе которой авторами различались два вида неустойки в коммерческих договорах: оценочная и штрафная. При этом под штрафной понималась неустойка, которая взыскивалась сверх возмещенных убытков. Оценочная неустойка, к которой относились все другие виды неустойки, рассматривалась как заранее определенные, оцененные убытки кредитора на случай неисполнения обязательства должником[20]. Концепция «заранее оцененных убытков» подвергалась критике в литературе: ее считали «нагромождением фикций». Н.С. Малеин указывал, что «в основе оценочной теории неустойки лежит фикция о наличии убытков при любом нарушении условий договора, даже в тех случаях, когда убытков нет»[22]. Как считал К.А. Граве, основная правовая функция, которую выполняет неустойка, заключается в укреплении обязательственных отношений путем обеспечения интереса кредитора по обязательству, т.е. принадлежащего ему права требования. Обеспечение достигается тем, что должник путем угрозы платежа неустойки побуждается к выполнению своих обязанностей, а при их неисполнении или ненадлежащем исполнении неустойка служит покрытием убытков[23]. Исходя из этого, говоря о неустойке, можно подчеркнуть, что: а) назначение неустойки заключается в том, чтобы стимулировать надлежащее исполнение договора; б) всякая неустойка устанавливается до возникновения договорных обязательств, ее размер известен сторонам заранее; в) неустойка подлежит взысканию независимо от размера убытков и даже при их отсутствии; г) всякая неустойка, в том числе и штрафная, включает в себя компенсационный элемент, так как засчитывается в сумму убытков, если ставится вопрос об их возмещении; д) в случае, когда иск о возмещении убытков кредитором не предъявляется, неустойка фактически компенсирует убытки. Неустойка по действующему российскому праву носит двойственный, компенсационно-штрафной характер. C одной стороны, независимо от соотношения с обязанностью возмещения убытков, неустойка содержит в себе штрафной элемент, но, фактически, не обладает силой штрафа. C другой стороны, если неустойка фактически выполняет функцию штрафа, то это не умаляет ее компенсационной роли[24]. В соответствии со ст. 396 ГК, следует различать неустойку за ненадлежащее исполнение условий договора и неустойку за отказ от исполнения договора в целом. Уплата неустойки при отказе от исполнения договора в целом, по общему правилу, лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре. Вместе с тем, в коммерческом обороте законодатель установил иные правила. Так, в соответствии со ст. 505 ГК продавец, не исполнивший обязанности по договору купли-продажи, не освобождается от исполнения обязанностей по передаче товара даже при возмещении убытков и уплате неустойки. Такие же правила установлены для коммерческих договоров подряда (ст. 739 ГК), оказания услуг (ст. 783 ГК), в которых участвуют граждане. Неустойка, таким образом, представляет собой дополнительное, служебное обязательство, обременяющее должника по основному обязательству (в нашем случае, коммерческому) обязанностью уплатить деньги в определяемой законом или договором сумме при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Обязательство неустойки не существует самостоятельно. Неустойка в российском праве выполняет одновременно штрафную и оценочную функцию, причем возникновение оценочной функции отечественной неустойки связано с заимствованиями концепций системы общего права.