§ 2.Виды нарушений законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации

На современном этапе политической жизни трудно представить себе предвыборную агитацию без создания и распространения в предвыборной агитации агитационных роликов, плакатов, листовок, газет и других агитационных материалов.

В настоящем параграфе хотелось бы не только раскрыть необходимые понятия, представить возможные способы использования кандидатами и избирательными объединениями объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, виды нарушений кандидатами и избирательными объединениями законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, но и, самое главное, обозначить актуальные проблемы, возникающие на практике в связи с использованием данных объектов.

Нарушение законодательства об интеллектуальной собственности кандидатами или избирательными объединениями может быть квалифицировано судами в качестве именно избирательного правонарушения только в тех случаях, если оно будет иметь место в период предвыборной агитации, определенный избирательным законодательством, и если

материалы, в которых неправомерно использовались объекты интеллектуальной собственности, будут признаны агитационными.

Под агитационными материалами в законодательстве понимаются печатные, аудиовизуальные и иные материалы, содержащие признаки предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума и предназначенные для массового распространения, обнародования в период избирательной кампании (статья 2 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»).

Определение предвыборной агитации закреплено в пункте 4 статьи 2 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ как деятельность, осуществляемая в период избирательной кампании и имеющая целью побудить или побуждающая избирателей к голосованию за кандидата, кандидатов, список, списки кандидатов или против него (них). Достаточно объемно данное определение раскрывается в пункте 2 статьи 48 указанного закона, в соответствии с которым предвыборной агитацией, осуществляемой в период избирательной кампании, признаются следующие действия (перечень закрытый):

— призывы голосовать за кандидата, кандидатов, список, списки кандидатов либо против него (них);

— выражение предпочтения какому-либо кандидату, избирательному объединению, в частности указание на то, за какого кандидата, за какой список кандидатов, за какое избирательное объединение будет голосовать избиратель (за исключением случая опубликования (обнародования) результатов общественного опроса);

— описание возможных последствий в случае, если тот или иной кандидат будет избран или не будет избран, тот или иной список кандидатов будет допущен или не будет допущен к распределению депутатских мандатов;

— распространение информации, в которой явно преобладают сведения о каком-либо кандидате (каких-либо кандидатах), избирательном объединении в сочетании с позитивными либо негативными комментариями;

— распространение информации о деятельности кандидата, не связанной с его профессиональной деятельностью или исполнением им своих служебных (должностных) обязанностей;

— деятельность, способствующая созданию положительного или отрицательного отношения избирателей к кандидату, избирательному объединению, выдвинувшему кандидата, список кандидатов.

Таким образом, если действия, осуществляемые кандидатом (избирательным) объединениям касаются неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности, но не подпадают ни под одно из указанных выше действий, признаки предвыборной агитации будут отсутствовать, и кандидат и (или) избирательное объединение не могут быть привлечены именно к конституционно-правовой ответственности.

В научной литературе, в частности Мостовщиковым В.Д.,

предвыборная агитация как стадия избирательного процесса характеризуется как определяемый законом период избирательной кампании, в рамках которого зарегистрированные кандидаты, избирательные

объединения осуществляют избирательные действия в целях побуждения избирателей к участию в выборах, к голосованию за тех или иных

кандидатов или против них^[234]. Следует обратить внимание, что данное определение не включает в себя таких субъектов предвыборной агитации как граждане, общественные объединения, а также предполагает, что агитационный период начинается только со дня регистрации кандидатов или избирательных объединений, в то время как в соответствии с частью 1 статьи 49 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ общий агитационный период начинается со стадии выдвижения кандидата или списка кандидатов. В связи с этим диссертант может предложить следующее определение предвыборной агитации как стадии избирательного процесса, которое представляется ему более целесообразным, - определяемый законом период избирательной кампании, в рамках которого субъекты предвыборной агитации (граждане, выдвинутые кандидаты, избирательные или общественные объединения) осуществляют избирательные действия в допускаемых законом формах и законными методами в целях побуждения избирателей к участию в выборах, к голосованию за тех или иных кандидатов (списков кандидатов) или против них.

Необходимо обозначить общую проблему, которая связана в том числе и с использованием объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации - проблему разграничения агитации и информирования избирателей в СМИ, так как в случае отсутствия признаков агитации материалы, в которых неправомерно были использованы объекты интеллектуальной собственности, не должны признаваться в качестве агитационных и к кандидатам (избирательным объединениям), допустившим нарушение законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, не должны применяться именно конституционноправовые санкции.

Как отмечает Бузин А.Ю., самую большую (и неразрешимую в рамках законодательства) проблему представляет субъективная оценка материалов и действий в качестве агитационных или неагитационных¹. Данная проблема поддерживается большинством исследователей предвыборной агитации^{[235] [236] [237].}

Конституционный суд РФ в своем Постановлении №15-П от 30.10.2003 "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С.А. Бунтмана, К.А. Катаняна и К.С. Рожкова" в пунктах 4.1. и 5 заявил, что «критерием, позволяющим различить предвыборную агитацию и информирование, может

служить лишь наличие в агитационной деятельности специальной цели (выделено диссертантом) - склонить избирателей в определенную сторону, обеспечить поддержку или, напротив, противодействие конкретному кандидату, избирательному объединению», «действия, не имеющие целью побудить

избирателей голосовать за кандидатов или против них, т.е. не обусловленные объективно подтвержденным умыслом добиться конкретного результата на выборах (выделено диссертантом), не могут рассматриваться в качестве предвыборной агитации».

В научной литературе весьма критически оцениваются данные положения. Так, Нечипоренко Т.В. полагает, что Конституционный Суд фактически так интерпретировал п.2.1 статьи 48 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ, что поставил перед участниками процесса - заявителями

- неразрешимую задачу - доказать умысел (цель) авторов материалов в СМИ на склонение избирателей голосовать «за» либо «против» конкретного кандидата, избирательного объединения¹.

По мнению Колюшина Е.И., на практике получается, что информирование в СМИ даже о призывах голосовать «за» или «против» не является агитацией, если отсутствует умысел, который «заключается лишь в осознании прямой цели данного противоправного действия» (предвыборной агитации) и не может охватывать ее последствия.

Л

наличия агитации. При этом хотелось бы особо отметить, что одним из основных факторов выбора в российских условиях является фактор узнаваемости кандидата (избирательного объединения), а узнаваемость легко «прививается» именно массированным информированием, поэтому данное решение Суда ^{[238] [239] фактически оправдывает нежелание государства изменить неравное положение политических партий/кандидатов по отношению к равному доступу к СМИ.}

Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. N 15 -П серьезно повлияло на практику квалификации агитации в средствах массовой информации. После его принятия доказать претензии к средствам массовой информации по поводу нарушения избирательного законодательства чрезвычайно сложно, и судебная практика знает мало случаев признания материалов в средствах массовой информации агитационными, если газета, телерадиокомпания, другое средство массовой информации не считают его таковым. По всей вероятности, это уже другая крайность, от которой можно отойти после изменения избирательного законодательства^[240]. При этом следует признать, что Конституционный Суд РФ не указал, каким образом правоприменителю определять наличие специальной агитационной цели.

Таким образом, с учетом указанной выше проблемы разграничения предвыборной агитации и информирования на основании того, что при решении вопроса о привлечении кандидата (избирательного объединения) к конституционно-правовой ответственности за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности необходимо обязательно установить факт не только совершения данного нарушения в агитационный период, но и установить наличие признаков предвыборной агитации - данная проблема является актуальной и по отношению к теме настоящей диссертации.

Полагаем, что нужно также обозначить, что мы понимаем под категорией интеллектуальной собственности. В соответствии с п.1 статьи 1225 ГК РФ интеллектуальная собственность представляет «результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана». Относительно рассматриваемой диссертантом темы интерес из перечисленных в указанной статье представляют произведения науки, литературы и искусства, то есть объекты авторского права. Среди них в соответствии со статьей 1259 ГК следует выделить: музыкальные произведения (с текстом или без текста),литературные произведения (проза, стихи и т.д.), произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, аудио- и видеоролики.

Вопрос о том, что именно понимать под категорией «интеллектуальная собственность», является весьма дискуссионным в правовой науке. Но в связи с тем, что детальное исследование указанной категории и анализ представленных в научной литературе определений не входят в задачи данного исследования в рамках темы настоящей работы, мы ограничимся лишь представлением некоторых позиций ученых.

Например, Сергеев А. П. понимает под интеллектуальной собственностью «совокупность исключительных прав как личного, так и неимущественного характера на результаты интеллектуальной и в первую очередь творческой деятельности, а также на некоторые иные приравненные к ним объекты, конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств»¹.

Калятин В.О. предлагает похожую с Сергеевым А. П. формулировку - «интеллектуальная собственность - совокупность исключительных прав в отношении нематериальных объектов (являющихся продуктами труда), имеющих экономическую ценность и способных свободно отчуждаться с учетом ограничений, установленных в интересах защиты личных прав создателей соответствующих объектов и публичных интересов общества»^{[241] [242].}

В связи с тем, что интеллектуальные права включают в себя исключительные права, личные неимущественные и другие права, более обоснованным нам представляется определение, представленное Гавриловым

Э.П., Леонтьевым К.Б., которые под интеллектуальной собственностью понимают «совокупность прав, возникающих в отношении ряда

нематериальных объектов - результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации», указанных в законодательстве¹.

Итак, представив некоторые определения, содержание которых необходимо учитывать в настоящей работе, приступим к характеристике видов нарушений законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации.

Прежде всего кратко обозначим виды использования объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации. Виды использования объектов интеллектуальной собственности в целом (безотносительно предвыборной агитации) определяются гражданскоправовыми способами использования, такими, как воспроизведение,

публичный показ, публичное исполнение, доведение до всеобщего сведения, сообщение в эфир или по кабелю, переработка произведения и др.(статья 1270 ГК РФ), а также цитирование, создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры (статья 1274 ГК РФ) и др. Но так как исследование гражданско-правовых аспектов интеллектуальной собственности не входит в предмет настоящей диссертации, среди видов использования объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации с позиций именно конституционного права в зависимости от видов объектов интеллектуальной собственности и в силу наибольшей распространенности выделим следующее:

1. Использование изображений, в том числе фотографических произведений (самостоятельно или в качестве изображений произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства) , изображений каких-либо объектов (например, карт ),

2. Использование музыкальных произведений (с текстом или без) ,

3. Использование аудиовизуальных произведений (видеофрагменты, видеоролики)⁴,

4. Использование товарных знаков, логотипов, эмблем⁵,

5. Использование текстовых материалов (стихи⁶, статьи и т.д).

Стоит особо оговорить, что в настоящей работе будут

проанализированы только те нарушения законодательства об интеллектуальной собственности, которые касаются неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности именно субъектами предвыборной агитации, и только в той степени, которая касается рассматриваемой в диссертации темы. Тем не менее, в настоящей работе будет представлена минимальная (по возможности) характеристика нарушения законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации с позиций гражданского права, что позволит определить круг соответствующих проблем касательно нарушений законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, так как ^{[243] [244] [245] [246] [247] ряд вопросов носит проблемный характер с точки зрения именно гражданского права, что усложняет процесс принятия судами решений о применении конституционно-правовых санкций.}

Анализ видов нарушений законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации целесообразно начать с неправомерного использования изображений в агитационных материалах. Данное нарушение достаточно часто становится поводом для обращения в суд с требованием применения соответствующих конституционно-правовых санкций (чаще всего об отмене регистрации кандидата, списка кандидатов или отмене регистрации кандидата, включенного в зарегистрированный список кандидатов).

Не во всех судебных решениях, на наш взгляд, отмена регистрации представляется обоснованной. Так, в частности, в соответствии с Определением Верховного Суда РФ от 09.09.2014 N 30-АПГ14-6 была отменена регистрация избирательного объединения в связи с использованием агитационных материалов с изображением Че Гевары, которое было расценено Судом как нарушение законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности^[248]. Согласно Апелляционному определению

Краснодарского краевого суда от 11.09.2014 по делу N 33-20349/2014 регистрация кандидата была отменена на основании использования им в своих печатных агитационных материалах фотографии без согласия автора.²

Хотелось бы обратить внимание, что суды в этих и многих других решениях, применяя именно конституционно-правовые санкции к избирательному объединению и кандидату, которые нарушили законодательство об интеллектуальной собственности, в большей степени исследовали только вопросы касательно нарушения авторских прав на соответствующую фотографию, даже не затронув вопрос нарушения равенства прав избирательных объединений (кандидатов) в избирательном процессе. Судами лишь устанавливались факты, подтверждающие наличие конституционно-правовых отношений - факты выдвижения или регистрации кандидатов или избирательных объединений на выборах соответствующего уровня и факты изготовления и распространения агитационных материалов.

Соответственно, если целью сохранения такого основания применения конституционно-правовых санкций, как нарушение законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, является обеспечение принципа равенства кандидатов и избирательных объединений в избирательном процессе, то не совсем обоснованным представляется уклонение судов от рассмотрения соответствующих вопросов и применение лишь формального подхода - в судебных материалах полностью отсутствует информация относительно соразмерности данного нарушения применяемым конституционно-правовым санкциям.

В аспекте исследования нарушений законодательства об интеллектуальной собственности интересной представляется практика, которая складывается в настоящее время относительно порядка использования изображения гражданина. В предыдущей редакции Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» кандидатам и избирательным объединениям разрешено было использовать изображения любых граждан, но с их письменного согласия. Федеральным законом от 05.04.2016 N 92-ФЗ "О внесении изменений в статьи 48 и 54 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" и статьи 62 и 68 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" статья 48 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" была дополнена пунктом 9.1, в соответствии с которым появился запрет на использование в агитационных материалах кандидата,

избирательного объединения изображений физического лица, за исключением использования избирательным объединением изображений выдвинутых им на соответствующих выборах кандидатов (в том числе в составе списка кандидатов), включая кандидатов среди неопределенного круга лиц, а также использования кандидатом своих изображений, в том числе среди неопределенного круга лиц. Центральная избирательная комиссия разъяснила свое отношение к запрету на использование в агитации изображений лиц, которые не являются кандидатами в депутаты Государственной Думы РФ на выборах, которые пройдут 18 сентября 2016 года. Как следует из письма секретаря ЦИКа Майи Гришиной, в агитации все же можно использовать лица, если они представляют собой рисунки или художественные образы. Таким образом, КПРФ, например, сможет использовать в агитации изображения Иосифа Сталина и других вождей. Майя Гришина в своем письме подчеркнула, что если кандидат или партия заявляют, что в агитации используются художественные образы, то "факт использования изображения физического лица подлежит доказыванию лицом, запечатленным на таком изображении^1,1 (выделено нами). В письме идет отсылка к пункту 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня

Л

2015 года № 25, согласно которому факт обнародования и использования изображения определенным лицом подлежит доказыванию лицом, запечатленным на таком изображении. А в совокупности со статьей 152.1 Гражданского кодекса это означает, что за умерших физических лиц (например, Иосифа Сталина) доказывать использование их образа должны дети и пережившие супруги, а в их отсутствие - родители.

Данный подход представляет интерес в свете того, что в случае использования изображения гражданина в агитационных материалах кандидата или избирательного объединения, он сам или, в случае его ^[249]

смерти, его дети и пережившие супруги, а в их отсутствие - родители должны доказывать такое использование. Но если говорить об авторских правах, то на практике складывается в некотором роде парадоксальная ситуация: суд приходит к выводу о нарушении законодательства об интеллектуальной собственности, не только не рассматривая данное нарушение в свете

принципа равенства кандидатов (избирательных объединений), но и без привлечения авторов или правообладателей, права которых нарушаются - они, как правило, не только не принимают участие в судебном разбирательстве¹, но и даже, возможно, не обладают информацией о том, что их права были кем-то нарушены.

Допускаем, что нормы избирательного законодательства могут обеспечивать в том числе и соблюдение законодательства об

интеллектуальной собственности в том случае, когда в числе субъектов, которые могут обращаться в суд с требованием о привлечении кандидата или избирательного объединения к конституционно-правовой ответственности, а также в числе лиц, которые привлекаются к участию в судебном процессе (например, в числе третьих лиц), будет автор или правообладатель соответствующего произведения, полагающий, что его права были нарушены при использовании произведения в агитационных материалах кандидата или избирательного объединения. Но при этом, учитывая, что судами не рассматривается нарушение принципа равенства кандидатов, по-прежнему спорным остается вопрос по поводу того, так ли необходимо решать спор о нарушении законодательства об интеллектуальной собственности в рамках именно конституционно-правовых, а не гражданско-правовых правоотношений. ^[250]

Некоторые вопросы связаны с использованием фотографических изображений произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства в предвыборных агитационных материалах кандидатов и избирательных объединений. В соответствии со статьей 1276 ГК РФ допускаются свободное использование произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю (а с 1 октября 2014 г. и путем доведения до всеобщего сведения^[251]). Данное правило действует при условии, что соответствующие произведения постоянно находятся (расположены) в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения указанным выше способом является основным объектом использования либо когда изображение произведения используется в целях извлечения прибыли (в отношении произведения изобразительного искусства) или когда произведение видно из места, открытого для свободного посещения (для произведений архитектуры). Таким образом, для свободного использования указанных выше объектов в период предвыборной агитации достаточно соблюдения таких условий, как нахождение указанных выше произведений в месте, открытом для свободного посещения (или условие «видимости» из такого места - для произведений архитектуры) и не использование изображения произведения в качестве основного объекта (в отношении произведения изобразительного искусства). При этом Гражданский кодекс РФ не раскрывает критерии признания изображения произведения основным объектом использования, а также не раскрывает критерии, по которым место признается место, свободным для посещения, что создает на практике возможность необоснованного привлечения кандидатов к конституционноправовой ответственности.

Прежняя редакция статьи 1276 ГК РФ предусматривала, что свободное использование изображения произведения архитектуры не допускается путем воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе в случае, когда изображение произведения является основным объектом такого использования. С 1 октября 2014 г.^[252] данное исключение в отношении произведений архитектуры не действует. По отношению к рассматриваемым в настоящей статье проблемам следует отметить, что, с одной стороны, данное нововведение упростит рассмотрение судебных споров в отношении использования изображений произведений архитектуры в агитационный период (в связи с тем, что уже не нужно будет решать, является ли

изображение произведения основным объектом использования или нет), а с другой стороны, усложнит рассмотрение судебных споров в связи с тем, что необходимо будет решать вопрос о том, является ли объект

интеллектуальной собственности произведением изобразительного искусства, на которое по-прежнему распространяется указанное выше исключение, либо объект является произведением архитектуры, в отношении которого

действует новое правило. Кроме этого, неясно, как должны регулироваться случаи, когда в агитационных материалах будут использоваться такие

объекты интеллектуальной собственности, как мемориальные комплексы, которые, как правило, являются комплексными архитектурно-скульптурными произведениями (то есть являются одновременно и произведениями архитектуры, и произведениями изобразительного искусства). По нашему мнению эти вопросы не должны решаться в рамках производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, так как они требуют более детального изучения и специальных познаний в области искусства.

Надеемся, что соответствующие нововведения сократят количество случаев необоснованного привлечения кандидатов (избирательных) объединений к конституционно-правовой ответственности. Тем не менее, хотелось бы показать, как неурегулированность гражданского

законодательства отражалась на принятии судебных решений до

соответствующих изменений, приводя к некоторой противоречивости судебной практики.

Так, например, Верховный Суд Республики Саха (Якутия) в своем решении от 13 февраля 2008 г. посчитал, что изображение стелы (воспроизводилось путем помещения отдельного снимка) и арки мемориального комплекса (изображение было помещено в газете в правом верхнем углу, что, по мнению суда, являлось самостоятельным основным изображением материала и находилось на видном месте, притягивающим взгляд и внимание читателей) в агитационных материалах кандидата являлись основным объектом воспроизведения, в силу чего регистрация кандидата была отменена. Верховный Суд РФ в своем Определении от 26.02.2008 N 74-Г08-10¹ занял диаметрально противоположную позицию, отменив решение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в связи с тем, что изображение стелы и арки, по мнению суда, являлись фоном для основного изображения лица кандидата, используемый фрагмент стелы не мог быть и не являлся основным объектом данного плаката, так как издание и распространение последнего преследовало цель побуждения избирателей проголосовать за кандидата в депутаты, изображенного на нем.

В решении Воскресенского городского суда Московской области от 04 октября 2012 года, изображение скульптуры было признано основным объектом, поскольку было воспроизведено отдельно от других изображений, помещенных в агитационный материал, помещено в левом верхнем углу в выделенном цветном блоке, доминировало по отношению к остальным изобразительным элементам. Судебная коллегия вышестоящего суда пришла к противоположному выводу, решив, что анализ агитационного материала с фотографией памятника указывает на то, что изображение памятника не являлось основным объектом воспроизведения: имела место собирательная композиция - изображение одного из видов города, в связи с чем изображение скульптуры нельзя было признать основным объектом¹. Аналогичный подход встречался и в некоторых других судебных решениях^{[253] [254] [255].}

Следует отметить, что в последнее время Верховный суд в своих решениях касательно применения конституционно-правовых санкций за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации проводил довольно последовательную линию объективного признания объекта основным (не основным), используя в качестве критериев следующие: использование изображения произведения в

Л

качестве фона (Определение Верховного Суда РФ от 26.02.2008 N 74-Г08-10 , Определение ВС РФ от 29.02.2008 по делу №74-Г08-20^[256]), использование изображения произведения для иллюстрации текстов статей (Определение ВС РФ от 06.03.2008 по делу №51- Г08-12^[257]), использование фотоснимка в приглушенной манере (Определение ВС РФ от 24.10.2012 по делу №43- АПГ12-15^[258]). В последние несколько лет Верховным судом стало

учитываться также соотношение размеров спорного изображения и общих размеров агитационного материала (Определение ВС РФ от 13.10.2012 по делу №64-АПГ12-14^[259], Определение ВС РФ от 06.09.2013 по делу №86-АПГ

13-10¹). Тем не менее, по-прежнему отсутствует единая правоприменительная практика по указанному вопросу. Даже в "Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 приводится лишь общая формулировка о том, что использование в

агитационных материалах результатов интеллектуальной деятельности, которые не являются основным самостоятельным объектом информации, не может служить основанием для отмены регистрации кандидата (пункт 64).

В связи с данными обстоятельствами Макарцев А.А. в качестве одного из вариантов решения данной проблемы предлагает закрепить в

Г ражданском кодексе более развернутую характеристику категории

«основной объект» либо предусмотреть исключения при применении законодательства об интеллектуальной собственности при использовании в избирательных правоотношениях (в последнем случае, по мнению указанного автора, характеристику «основной объект» закрепить в Федеральном законе от 12.06.2002 №67-ФЗ«Об основных гарантиях избирательных прав и права на

Л

участие в референдуме граждан Российской Федерации»).

Учитывая, что данная категория по-прежнему не раскрыта в

гражданском законодательстве, хотя и применяется уже только по

отношению к изображениям произведений изобразительного искусства, данный вопрос по-прежнему является актуальным. В части закрепления данного положения в Г ражданском кодексе данная позиция представляется нам весьма обоснованной, так как применение карательных по своему характеру конституционно-правовых санкций, не позволяющих кандидатам принять дальнейшее участие в избирательной гонке, не должно зависеть от неурегулированности положений гражданского законодательства. Что касается второго предложения указанного автора, то с данной позицией сложно ^{[260] [261] согласиться. По нашему мнению, избирательное законодательство и так излишне детализировано, и нет оснований уточнять там конструкции, которые должны закрепляться непосредственно в гражданском законодательстве.}

Еще один аспект использования фотографических произведений, изображений произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства связан с дискуссией о том, считать ли интернет местом, открытым для свободного посещения. Например, в 2011 году Верховный суд РФ в своем определении от 08.12.2011 N 34-Г11-16^[262] подчеркнул, что интернет по своей сути не может являться местом, открытым для свободного посещения, применительно к требованиям закона. Интернет в целом является информационным полем, не регулируемым правовыми актами. А уже в 2013

л

году в своем Определении от 06.09.2013 по делу №86-АПГ13-10 Верховный суд занял диаметрально противоположную позицию, аргументировав это тем, что для получения изображения не требуется ввода каких-либо регистрационных данных (например, логина и пароля), то есть оно постоянно находится в месте, открытом для свободного посещения, информация, размещенная ее обладателями в сети «Интернет» в формате, допускающем автоматизированную обработку без предварительных изменений человеком в целях повторного использования, является общедоступной информацией. Примерно такая же аргументация встречается и в иных решениях судов (принимаемых как по аналогичным делам в рамках избирательных правоотношений , так и в судебных решениях по гражданскоправовым искам¹). Хотелось бы отметить, что данный вопрос так же находится в поле регулирования именно гражданского права, и именно в рамках данной отрасли должна быть решена проблема неопределенности данной категории.

Исследование судебной практики позволило нам выявить и некоторые проблемы при использовании в период предвыборной агитации товарных знаков, эмблем, логотипов или символики.

Так, например, Верховный суд, в Определении от 27.02.2009 по делу № 1-Г09-10, указал, что агитационная печатная продукция кандидата в депутаты, на которой размещен товарный знак ОАО «Архангельский ЦБК», не являлась товаром, она не продавалась, а распространялась штабом кандидата безвозмездно, она была произведена в целях предвыборной агитации, а не для продажи. Агитационный печатный материал не являлся товаром в том смысле, который заложен в нормах параграфа 2 главы 76 части 4 Гражданского кодекса РФ. Следовательно, кандидатом не было допущено нарушений законодательства РФ об интеллектуальной собственности. При таких обстоятельствах, суд посчитал несостоятельными доводы представителя заявителя о том, что агитационный материал кандидата является печатной продукцией, на которой

Л

запрещено размещать товарный знак ОАО «АЦБК» . В своем решении от 27.02.2009 по делу № 83-Г09-8 Верховный суд обоснованно, на наш взгляд, указал, что использование товарного знака в агитационной печатной продукции невозможно, так как данный знак является обозначением и средством индивидуализации исключительно товаров (статья 1477 ГК РФ). Предвыборная продукция распространялась в целях предвыборной агитации бесплатно, не

-э

содержала цели извлечения прибыли от реализации продукции . Аналогичная ^{[263] [264] [265] позиция используется и в других судебных решениях (Апелляционное}

определение Ростовского областного суда от 04.09.2013 по делу N 33-11786¹,

Определение Свердловского областного суда от 03.03.2012 по делу N 33Л

3355/2012 , Апелляционное определение Челябинского областного суда от

Л

12.09.2014 по делу N 11-10513/2014 , Апелляционное определение Челябинского областного суда от 12.09.2014 по делу N 11-10511/2014^{[266] [267] [268] [269], Апелляционное}

определение Костромского областного суда от 10.09.2015 по делу N 33-1718/2015^[270] и др.).

Позднее тем же Верховным Судом принимались судебные решения, в которых встречалась и иная позиция. Так, например, Верховный Суд РФ, оставив без изменения решение Краснодарского краевого суда, в своем решении от 13.10.2012 по делу № 18-АПГ12-10 удовлетворил требование об отмене регистрации кандидата по следующим основаниям. Судом установлено, что право на использование товарных знаков "МТС", "Билайн", "Мегафон" и "TELE2" зарегистрировано за юридическими лицами, в частности за открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" (Москва) и открытым акционерным обществом "МегаФон" (Москва). Суду не было представлено доказательств законности использования товарных знаков, что свидетельствовало о нарушении требований избирательного законодательства^[271].

Противоречие в судебной практике относительно указанного вопроса наблюдается и на региональном уровне, в том числе и в практике 2015 года. Так, например, Решением Ленинского районного суда г. Владимира от 31 августа 2015 года была отменена регистрация кандидата в депутаты Совета народных депутатов г.Владимира в связи с тем, что в его агитационном материале размещены товарные знаки (логотипы) социальных сетей: "ВКонтакте", "Facebook", "Twitter", "Instagram", относящиеся к объектам интеллектуальной собственности юридических лиц, и кандидатом не было представлено доказательств законности использования товарных знаков^[272]. При этом суд, принимая такое решение, руководствовался только тем, что товарные знаки обеспечены правовой защитой государства, не учитывая тот факт, что использование товарных знаков не носило коммерческий характер, агитационная продукция не являлась товаром, следовательно, на наш взгляд, не были нарушены исключительные права на обозначение и средство индивидуализации соответствующих товаров, и, таким образом, регистрация кандидата была отменена необоснованно. В данном деле снова не был исследован вопрос о том, насколько кандидатом, который использовал соответствующие товарные знаки (логотипы), был нарушен именно принцип равенства кандидатов при проведении предвыборной агитации, не был исследован вопрос о том, какой вред причиняется именно избирательным правоотношениям от такого использования объектов интеллектуальной собственности. Это ключевые моменты, на которые стоит обращать внимание при рассмотрении соответствующих споров. При этом не были исследованы ни эти вопросы, ни вопрос о том, насколько были нарушены права соответствующих правообладателей. Соответственно, суды в таких случаях не только необоснованно (на наш взгляд) принимали решение о том, что использование товарных знаков нарушает избирательное законодательство, но и не учитывали соразмерность примененных конституционно-правовых санкций общественной вредности данного деяния.

Отдельное внимание хотелось бы уделить такому нарушению, как неправомерное использование символики политической партии в

агитационных материалах кандидата или избирательного объединения. На практике иногда встречаются случаи, когда право использования соответствующей символики не предоставлялось кандидату или избирательному объединению. В частности, на таком основании в 2014 году Верховным судом было удовлетворено требование об отмене регистрации кандидата в депутаты, который был выдвинут в порядке самовыдвижения, но в своих агитационных материалах использовал символику политической партии без ее разрешения¹. На наш взгляд, это единственное нарушение законодательства об интеллектуальной собственности, которое может применяться без учета принципа соразмерности, так как его общественная вредность представляется более очевидной в связи с тем, что подобные действия, безусловно, вводят избирателей в заблуждение, влияет на формирование их волеизъявления и нарушает принцип равенства кандидатов.

Относительно таких гражданско-правовых способов использования объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, как цитирование, переработка, создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры стоит сказать, что особенности такого использования относятся так же исключительно к гражданско-правовым, а не конституционно-правовым отношениям. Так, при рассмотрении требований об отмене регистрации кандидата (списка кандидатов) и применении других указанных в избирательном законодательстве конституционно-правовых санкций, в частности, решаются вопросы о незаконном заимствовании произведения или цитировании в оригинале в информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования^{[273] [274], о возможном цитировании видеороликов1 и цитат из музыкальных произведений2 в информационных целях, вопрос о том, является ли объект интеллектуальной собственности самостоятельным объектом авторского права, а не переработанным вариантом объекта авторского права, пародией или карикатурой на произведение (например, рассматривается вопрос о соотношении таких литературных жанров, как пародия и памфлет, отличие переработки от создания произведения в жанре пародии, карикатуры ) и др.}

Хотелось бы затронуть еще один важный практический вопрос, связанный с использованием объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации. Речь идет о случаях, когда кандидат или избирательное объединение заключают гражданско-правовой договор с третьими лицами, предметом которого является создание, использование объекта интеллектуальной собственности или отчуждение исключительных прав на него (соответственно, договор авторского заказа, лицензионный договор, договор отчуждения прав). На практике возможны ситуации, когда соответствующая сторона по договору (контрагент кандидата или избирательного объединения) является не очень добросовестной и нарушает законодательство об интеллектуальной собственности. При этом кандидат или избирательное объединение, заключая соответствующий договор, полагают, что добросовестно и законно используют объекты

интеллектуальной собственности авторов (правообладателей). Соответственно, возникает вопрос - должен ли в подобном случае за нарушение ^{[275] [276] законодательства об интеллектуальной собственности отвечать именно кандидат (избирательное объединение) с точки зрения именно конституционного права? И как быть в том случае, если в договоре указано, что ответственность за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности, в том числе за нарушение прав и интересов третьих лиц (в том числе авторов и правообладателей) несет контрагент по договору с кандидатом (избирательным объединением)?}

В настоящее время судебная практика идет по пути привлечения кандидатов и избирательных объединений к конституционно-правовой ответственности в подобных случаях. Так, в частности, согласно Апелляционному определению Орловского областного суда от 07.09.2015 по делу N 33-2350/2015 была отменена регистрация кандидата по следующим обстоятельствам. Для кандидата Г. по договору авторского заказа с передачей ему прав был изготовлен печатный агитационный материал, который кандидат представил в избирательную комиссию и начал распространять. Зарегистрированный по тому же избирательному округу кандидат З. обратился в суд с требованием об отмене регистрации его конкурента по основанию нарушения законодательства об интеллектуальной собственности. В судебном заседании выяснилось, что «содержание агитационного печатного материала Г. с точностью совпадает с содержанием агитационного печатного материала лица, [ранее участвовавшего в выборах в 2008 г.], за исключением незначительных отличий (цвета брошюры, эмблемы партии, к которой принадлежит кандидат, номера избирательного округа, названий и телефонов учреждений и организаций и последней страницы агитационного материала)». При этом Суд критически оценил представленный Г. договор авторского заказа от 20.07.2015 и показания свидетеля, согласно которым автором текста обращения кандидата Г. к избирателям является контрагент Г. по договору, поскольку они противоречат иным собранным по делу доказательствам, в частности, экземпляру ранее выпущенного агитационного печатного материала, заказчиком которого являлся соответствующее лицо, показаниям свидетеля, а также сборнику (брошюре), выпущенному в 2008 г. Таким образом, оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований ввиду несоблюдения кандидатом в депутаты Г. ограничений при проведении предвыборной агитации, что является основанием к отмене его регистрации в качестве кандидата в депутаты Орловского городского Совета народных депутатов¹.

Согласно Апелляционному определению Архангельского областного суда от 27.08.2013 N 33-5394 была отменена регистрация кандидата Ш.М. В печатном агитационном материале кандидата была использована фотография без согласия ее автора. В суд был представлен договор, по условиям которого исполнитель по договору обязан был представить письменные согласия авторов и правообладателей на использование объектов авторских прав в печатной агитационной продукции и их распространение. Во время рассмотрения дела суд пришел к выводу, что автором фотографии не является исполнитель по договору с кандидатом, и, несмотря на положения вышеуказанного договора, кандидатом не были представлено доказательств правомерности использования объекта авторских прав, соответственно, имело место нарушение законодательства об интеллектуальной собственности.²

Полагаем, что применение к кандидатам или избирательным объединениям именно конституционно-правовой ответственности за действия третьих лиц, из-за которых нарушается законодательство об

интеллектуальной собственности в подобных ситуациях неприемлемо. Если сравнивать применение конституционно-правовой ответственности за

нарушение законодательства об интеллектуальной собственности с

применением гражданско-правовой ответственности в аналогичных случаях, то следует отметить следующее. На практике, если лицо, непосредственно использующее объект интеллектуальной собственности, нарушает при таком

Апелляционное определение Орловского областного суда от 07.09.2015 по делу N 33-2350/2015. [Электронный ресурс]// Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

Апелляционное определение Архангельского областного суда от 27.08.2013 N 33-5394 [Электронный ресурс]// Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

использовании права и интересы третьих лиц (в том числе авторов или правообладателей), лицо, права которого были нарушены, может, в частности, в порядке статьи 1252 ГК РФ обратиться к нарушителю (к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности) с требованием не только о признании права, о пресечении действий,

нарушающих право, но и о возмещении убытков. В случае подтверждения

нарушения прав лицо, неправомерно использовавшее результат

интеллектуальной деятельности, может по требованию автора или

правообладателя возместить ему такие убытки, а затем обратиться с регрессным требованием к контрагенту по соответствующему договору

(авторского заказа, лицензионного договора, договора отчуждения прав). Таким образом, гражданско-правовая ответственность может быть перенесена непосредственно на лицо, которое вводит в заблуждение своего контрагента относительно наличия у него прав на результаты интеллектуальной собственности и действует недобросовестно с точки зрения закона. Но аналогичная схема не может действовать в конституционном праве. Если кандидат или избирательное объединение привлекаются к конституционноправовой ответственности за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности, то возникает вопрос - с каким

требованием с точки зрения именно конституционно-правовых отношений они могут обратиться к своему недобросовестному контрагенту? Представляется, что в таком случае кандидат может использовать только гражданско-правовые средства и способы защиты, например, обратиться к своему недобросовестному контрагенту с требованием о возмещении убытков. Но, во-первых, это разные виды ответственности, а во-вторых, здесь не представляется возможным говорить о восстановлении первоначального положения сторон, то есть, в частности, восстановления конституционно - правового статуса зарегистрированного кандидата или избирательного объединения.

Для обоснованности конституционно-правовой ответственности за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности имеет значение также принцип определенности основания юридической ответственности, который означает полное и четкое законодательное закрепление всех элементов состава правонарушения, исключающее

возможность неоднозначного их понимания и не допускающее произвола в усмотрении правоприменителя (и, соответственно, исключающее противоречивость судебной практики).

Штурнев А.Е. предлагает формализовать данный принцип в

Федеральном законе от 12.06.2002 №67-ФЗ, установив, что основанием конституционно-правовой ответственности за избирательные правонарушения является совершение деяния, содержащего все признаки состава правонарушения, предусмотренного законом¹.

Такой же подход рассматривается и Шишкиной О.Е., которая полагает, что основанием конституционно-правовой ответственности за нарушение избирательных прав граждан может быть только конкретное предусмотренное федеральным законом деяние, которое характеризуется государственной и общественной вредностью (посягает на избирательные права граждан), противоправностью (является нарушением избирательного законодательства), виновностью, а также возможностью применения конституционно-правовых санкций. В противном случае конституционно-правовая ответственность за нарушение избирательных прав граждан сама приобретает характер, нарушающий эти права^{[277] [278].}

Как отмечает Сидякин А.Г., установление конституционно-правовой ответственности за любые агитационные нарушения, допускаемые кандидатом, в принципе возможно. Однако при этом должны быть найдены оптимальные механизмы ответственности, не устанавливающие несоразмерных ограничений избирательных прав граждан^[279].

Формальный подход к привлечению кандидатов и избирательных объединений к конституционно-правовой ответственности, а также некоторая противоречивость судебной практики приводят, на наш взгляд, к необоснованному применению конституционно-правовых санкций в виде отказа в регистрации кандидата (п.24 статьи 38 от 12.06.2002 №67-ФЗ), отказа в регистрации списка кандидатов (п.25 статьи 38), исключения кандидата из заверенного списка кандидатов (п.26 статьи 38), отмены регистрации кандидата (п.7 статьи 76), отмены регистрации списка кандидатов (п.8 статьи 76), отмены регистрации кандидата, включенного в зарегистрированный список кандидатов (п.9 статьи 76), что, в свою очередь, влияет на содержание избирательных кампаний всех уровней и приводит к подрыву авторитета избирательных институтов. Поэтому установление и применение таких мер конституционно-правовой ответственности требуют соблюдения баланса прав, свобод и законных интересов как кандидатов (избирательных объединений), так и авторов и правообладателей, в связи с чем необходимо выбрать оптимальный вариант соотношения, координации норм гражданского и конституционного права. Так как наполнить избирательное законодательство соответствующими специальными нормами, касающимися использования объектов интеллектуальной собственности, не представляется возможным, полагаем, что отношения, возникающие в результате использования объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, должны в первую очередь регулироваться нормами гражданского, а не конституционного права. При этом суд, рассматривая соответствующий спор и оценивая размер нанесенного незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности ущерба в качестве одного из дополнительных критериев оценки может учитывать факт использования соответствующих объектов в рамках участия конкретных лиц в конституционно-правовых отношениях, а именно в период предвыборной агитации.

Полагаем, что нарушение законодательства об интеллектуальной собственности кандидатами или избирательными объединениями в период предвыборной агитации должно быть квалифицировано судами в качестве именно избирательного правонарушения только в том случае, если оно соответствует всем элементам состава данного избирательного правонарушения как разновидности конституционного деликта. Рассмотрев особенности объекта и объективной стороны нарушений законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации как элементов состава и высказав сомнения в необходимости их выделения, мы приходим к выводу о том, что в настоящее время, с учетом актуальной правоприменительной практики, признать соответствующие деяния именно избирательными правонарушениями не представляется возможным.

Учитывая вышесказанное, диссертантом предлагается внести необходимые изменения в законодательство: исключить нарушение законодательства об интеллектуальной собственности как основание для применения соответствующих мер конституционно-правовой ответственности из Федерального закона от 12.06.2002 №67-ФЗ (пп. «к» п.24 статьи 38, пп. «и» п.25 статьи 38, пп. «д» п.7 статьи 76, пп. «д» п.8 статьи 76), а также из иных законов, базой для которых является Федеральный закон от 12.06.2002 №67-ФЗ.

Итак, подводя итоги рассмотрения видов нарушений законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, следует признать следующее:

1. Нарушение принципа равенства кандидатов и избирательных объединений в период предвыборной агитации, как правило, не исследуется судами при рассмотрении вопроса о привлечении кандидатов или избирательных объединений к конституционно-правовой ответственности за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации. В гораздо большей степени судами исследуется вопрос нарушения законодательства об интеллектуальной собственности, то есть именно гражданско-правовые аспекты соответствующего нарушения (изучается вопрос о наличии соответствия предполагаемого правонарушения нормам гражданского законодательства, используются подходы, характерные для рассмотрения нарушений законодательства об интеллектуальной собственности в целом).

2. К настоящему времени сложилась неоднозначная судебная

практика по рассмотрению вопросов использования товарных знаков в предвыборных агитационных материалах, вопросов признания места свободным для посещения, использования фотографического произведения или произведения изобразительного искусства в качестве основного объекта использования.

3. Отсутствие авторов или правообладателей произведения,

неправомерно использованного кандидатами или избирательными объединениями в агитационных материалах, среди лиц, которые принимают участие в рассмотрении судами нарушений законодательства об

интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, а также привлечение кандидатов и избирательных объединений к конституционно - правовой ответственности за действия третьих лиц представляются весьма спорным.

4. Необходимо выбрать оптимальный вариант соотношения, координации норм гражданского и конституционного права. Так как наполнить избирательное законодательство соответствующими специальными нормами, касающимися использования объектов интеллектуальной собственности, не представляется возможным, предлагается, что отношения, возникающие в результате использования объектов интеллектуальной собственности в период предвыборной агитации, должны в первую очередь регулироваться нормами гражданского, а не конституционного права.

5. Анализ видов нарушений законодательства об интеллектуальной собственности подтверждает, что есть все основания для исключения нарушения законодательства об интеллектуальной собственности как основания применения именно мер конституционно-правовой

ответственности (конституционно-правовых санкций).