<<
>>

§ 3. Правовое регулирование отдельных инвестиционных договоров и соглашений

Договор финансовой аренды (лизинг). Этому виду договора посвящен специальный Федеральный договор от 29 октября 1998 г. № 164–ФЗ (далее – Закон о лизинге).

Договор лизинга – договор, в соответствии с которым арендодатель (далее – лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (далее – лизингополучатель) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

В договоре лизинга может быть предусмотрено условие, согласно которому выбор продавца и приобретаемого имущества будет осуществляться лизингодателем.

Разница между доходами (вознаграждением) лизингодателя и его расходами на осуществление инвестиционной деятельности является прибылью. Как было сказано выше, коммерческая заинтересованность инвестора в получении прибыли является одним из признаков инвестиций и инвестиционного договора.

Гражданский кодекс не предъявляет дополнительных требований к лизингодателю по договору финансовой аренды сверх общих правил, установленных в статье 608. Лизингодателю, независимо от его правового статуса (в том числе, когда лизингодателем выступает коммерческий банк или иная кредитная организация), не требуется специального разрешения (лицензии) на заключение договора финансовой аренды. Закон «О банках и банковской деятельности» также относит лизинговые операции к сделкам, не требующим банковской лицензии (ст. 5). В пункте 19 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что согласно статье 49 ГК РФ виды деятельности, подлежащие лицензированию, после введения в действие данного Кодекса могут устанавливаться только законом.

В настоящее время специального разрешения лизингодателя на осуществление лизинговой деятельности не требуется (ст.

17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»). На этом основании представляется, что фактически утратил силу приказ Минэкономразвития России от 19 марта 2001 № 70 «Об организации работы в Минэкономразвития России по лицензированию финансовой аренды (лизинга) в Российской Федерации».

Основная особенность лизинга состоит в том, что в аренду сдается имущество, приобретенное лизингодателем исключительно с целью передачи его в аренду. Это и возводит его в разряд инвестиционных договоров.

Лизинг представляет собой долгосрочную аренду движимого и недвижимого имущества. Он является косвенной формой финансирования деятельности и применяется в том случае, когда предприятие не желает приобретать данный вид основных средств или не имеет финансовых возможностей сделать это.

Различают три формы лизинга: прямой, возвратный и смешанный.

Прямой лизинг предусматривает по окончании срока аренды переход права собственности на объект лизинга к арендатору.

Сущность возвратного лизинга заключается в том, что предприятие продает свое имущество лизинговой фирме и сразу же берет обратно в долгосрочную аренду. По окончании лизингового контракта право собственности на имущество вновь переходит предприятию – арендатору. Такая ситуация может возникнуть в случае, когда предприятие испытывает временный недостаток в оборотных средствах.

Смешанный лизинг предусматривает долевое участие арендатора и лизинговой фирмы в затратах по приобретению объекта лизинга. Эта форма аренды применяется обычно в отношении дорогостоящего имущества и является весьма распространенной формой финансирования деятельности предприятий в период их становления. Долевые расходы арендатора по приобретению имущества составляют, как правило, до 20 % стоимости имущества. По окончании срока аренды право собственности на имущество переходит арендатору.

Субъектами лизинговых операций, в которых объектом лизинга выступает оборудование, являются обычно три стороны: поставщик (производитель) оборудования; лизингодатель (арендодатель, лизинговая фирма) и лизингополучатель (арендатор).

В этом случае условиями лизингового контракта предусматриваются:

– поставка оборудования лизингополучателю поставщиком;

– ответственность поставщика за качество поставленного оборудования;

– оплата стоимости поставленного оборудования лизингодателем;

– общая сумма задолженности лизингополучателя лизингодателю, включающая стоимость оборудования, проценты за предоставленный кредит и прочие комиссионные платежи, а также порядок ее погашения;

– принятие лизингополучателем риска, связанного с порчей и гибелью объекта лизинга;

– переход права собственности на объект лизинга лизингополучателю по окончании срока аренды или досрочного погашения задолженности перед лизингодателем.

Известны две формы лизинга – операционный и финансовый. Инициатива выбора той или иной формы принадлежит обычно лизингополучателю. Эти формы различаются целевыми установками субъектов лизинговой операции, объемом их обязанностей, сроком использования имущества.

Операционный лизинг заключается на срок, меньший, чем амортизационный период арендуемого имущества, и предусматривает возврат объекта лизинга владельцу по окончании срока действия контракта. Как правило, техническое обслуживание, ремонт, страхование и другие обязательства в этом случае принимает на себя лизингодатель. Теоретически в этом случае общая сумма выплат арендатора за арендованное имущество не покрывает расходов арендодателя по его приобретению, поэтому, как правило, такое имущество сдается в операционный лизинг неоднократно. Нередко операционный лизинг предусматривает возможность досрочного возврата арендуемого имущества по желанию арендатора с выплатой определенного штрафа за расторжение лизингового контракта.

Различают две основные причины, обусловливающие выбор арендатора в пользу операционного лизинга:

– арендатору необходимо арендуемое имущество лишь на время, например для реализации какого‑то проекта или работы, имеющих разовый характер; после окончания проекта надобность в данном типе имущества полностью отпадает;

– арендуемое имущество подвержено сравнительно быстрому моральному старению, т.

е. арендатор считает, что по истечении определенного времени, в частности срока аренды, на рынке могут появиться новые, более эффективные аналоги данного имущества; в качестве наиболее распространенного примера можно привести вычислительную технику.

Финансовый лизинг заключается на весь амортизационный период арендуемого имущества и, как правило, не предусматривает досрочного расторжения лизингового контракта. Таким образом, платежи арендатора в этом случае превышают расходы арендодателя по приобретению данного имущества. Финансовый лизинг используется при аренде дорогостоящих объектов: земля, здания, дорогое оборудование. Лизинговые операции выгодны всем участникам. Имея устоявшиеся контакты с лизинговой фирмой, поставщик в определенной степени освобождается от изучения рынка сбыта, предоставив эту возможность фирме, и вместе с тем может с ее помощью значительно увеличить сбыт своей продукции. Лизинговая фирма имеет доход от предоставления имущества в аренду и, кроме того, способствует инвестиционному процессу. Арендатор получает возможность обновить свою материально – техническую базу в кредит, не отвлекая из оборота финансовые ресурсы.

Лизинговые платежи . Оплата пользования лизинговым имуществом осуществляется лизингополучателем в виде лизинговых платежей, уплачиваемых лизингодателю. Размеры, способ, форма и периодичность выплат устанавливаются в договоре лизинга по соглашению сторон.

Общая сумма лизинговых платежей включает:

– амортизацию финансируемого актива – сумму, возмещающую полную или близкую к ней стоимость лизингового имущества;

– издержки лизингодателя, а именно: а) расходы, связанные с привлечением капитала, т. е. процентные платежи за кредитные ресурсы, использованные им для приобретения имущества по договору лизинга; б) операционные издержки лизингодателя, связанные с заключением и управлением лизинговым контрактом;

– прибыль лизингодателя – комиссионное вознаграждение лизингодателю;

– страховку – сумму, выплачиваемую за страхование лизингового имущества, если оно было застраховано лизингодателем;

– другие затраты лизингодателя, предусмотренные договором лизинга.

Лизинговые платежи включаются в себестоимость продукции, товаров, работ, услуг, произведенных лизингополучателем.

Доходом лизингодателя является разница между общей суммой лизинговых платежей, получаемых лизингодателем от лизингополучателя, и суммой, возмещающей стоимость лизингового имущества. Большое значение имеет порядок определения размера единовременного лизингового взноса, который зависит от первоначальной стоимости объекта, по которой он принимается на баланс арендатора, срока аренды, банковских процентных ставок, стоимости услуг по арендной операции, частоты внесения взносов. Период аренды чаще зависит от вида основных средств и стоимости их приобретения, что определяет срок начисления амортизации на их полное восстановление. Арендная плата рассчитывается по формуле:

где: R – размер годовой арендной платы;

Р – первоначальная стоимость лизинга;

п – число лет аренды;

i – ставка арендной платы;

S – остаточная стоимость предмета лизинга.

Для предприятия важно, что арендная плата включает погашение стоимости объекта лизинга путем начисления амортизации, стоимость услуг по лизинговой операции и проценты с оставшейся суммы долга. При этом в себестоимость продукции, товаров, работ и услуг включается начисленная амортизация на основные средства, полученные по лизингу, а также затраты на оплату процентов по полученным заемным средствам, используемым субъектами лизинга для осуществления операций финансового лизинга.

Все убытки, связанные с нарушением сроков, комплектности поставки, качества оборудования, его порчей, полной или частичной утратой, несет лизингополучатель, и они не отражаются на арендной плате. Лизингополучатель в установленном порядке должен выставить рекламацию поставщику и принять меры по урегулированию этих вопросов, а также покрыть все расходы по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту основных средств.

При заключении договора стороны устанавливают общую сумму лизинговых платежей, форму, метод начисления, периодичность уплаты взносов, а также способы их уплаты. Платежи могут осуществляться в денежной форме, компенсационной форме – продукцией или услугами лизингополучателя, а также в смешанной форме.

В лизинговых операциях применяются следующие способы определения лизинговых платежей:

– общей фиксированной суммы – общая сумма платежей определяется равными долями в течение всего срока договора в соответствии с согласованной сторонами периодичностью;

– авансовый метод – лизингополучатель при заключении договора выплачивает лизингодателю аванс в согласованном сторонами размере, а остальная часть общей суммы лизинговых платежей исчисляется и уплачивается в течение срока действия договора, как и при определении платежей путем общей фиксированной суммы;

– метод поэлементного расчета платежей – в общую сумму платежей включаются сумма амортизации лизингового имущества за весь срок действия договора, плата за использованные лизингодателем заемные средства, комиссионное вознаграждение и плата за дополнительные услуги лизингодателя, предусмотренные договором, а также стоимость выкупаемого лизингового имущества, если выкуп предусмотрен договором.

Выплаты лизинговых платежей могут иметь следующую периодичность: ежегодно, ежеквартально, ежемесячно, еженедельно. Для лизингополучателя наиболее выгодна ежегодная уплата. По соглашению сторон взносы могут осуществляться равными долями, в уменьшающихся или увеличивающихся размерах.

Выплаты могут осуществляться:

– по фиксированной в момент заключения контракта лизинга ставке, т. е. на протяжении всего контракта лизингополучатель будет осуществлять лизинговые платежи равными долями;

– с применением плавающей или переменной ставки, которая изменяется во времени на протяжении всего срока контракта в зависимости от эволюции денежного или облигационного рынка, а именно процентной ставки – оговорки (например, трехмесячной межбанковской ставки предложения LIBOR), и остается фиксированной вплоть до момента ее нового изменения.

Лизинговые платежи осуществляются обычно авансом, т. е. платеж за следующий период производится в самом его начале и без отсрочек. График платежей часто зависит от способа и длительности использования оборудования, а также от пожеланий клиента с целью как можно больше приблизить режим платежей к производственному циклу предприятия и к особенностям амортизации актива.

Классификации лизинговых сделок . В зависимости от количества участников (субъектов) сделки различают:

– двусторонние лизинговые сделки (или так называемый прямой лизинг), при которых поставщик имущества и лизингодатель выступают в одном лице;

– многосторонние лизинговые сделки (или так называемый косвенный лизинг), при которых имущество в лизинг сдает не поставщик, а финансовый посредник, в качестве которого выступает лизинговая компания. Классическим вариантом этого вида сделки является трехсторонняя, в которой участвуют поставщик, лизингодатель и лизингополучатель.

По типу имущества различают:

– лизинг движимого имущества (рабочие машины и оборудование для различных отраслей промышленности, средства вычислительной и оргтехники, транспортные средства и т. п.);

– лизинг недвижимого имущества (производственные здания и сооружения).

В зависимости от сектора рынка , где производятся лизинговые операции, выделяют:

– внутренний лизинг, при котором все участники сделки представляют одну страну;

– внешний (международный) лизинг, при котором лизингодатель и лизингополучатель находятся в разных странах.

Продавец имущества может находиться в одной из этих стран или в другом государстве.

В свою очередь, международный лизинг может быть экспортным и импортным. В международной сделке лизингополучатель участвует в импортном лизинге, а лизингодатель – в экспортном. Для России в настоящее время характерен импортный лизинг.

В зависимости от формы лизинговых платежей различают:

– лизинг с денежным платежом, при котором выплаты производятся в денежной форме;

– лизинг с компенсационным платежом (или так называемый компенсационный лизинг), при котором лизингополучатель рассчитывается с лизингодателем товарами, как правило, произведенными на арендуемом имуществе, или путем оказания встречных услуг;

– лизинг со смешанным платежом, при котором часть платежа поступает в денежной форме, а другая в виде товаров и услуг.

По объему обслуживания передаваемого имущества лизинг подразделяется:

– на чистый лизинг (net leasing) – отношения, при которых все обслуживание имущества берет на себя лизингополучатель. Поэтому в данном случае расходы по обслуживанию оборудования не включаются в лизинговые платежи. Данная модель характерна для финансового лизинга и является классической;

– лизинг с дополнительным обслуживанием (wet leasing) предполагает обязательное техническое обслуживание оборудования, его ремонт, страхование и другие операции, которые лежат на лизингодателе. Кроме этих услуг по желанию лизингополучателя лизингодатель может взять на себя обязанности по подготовке квалифицированного персонала, маркетингу и рекламе готовой продукции, поставке сырья и т. п. Следует отметить, что для оперативного лизинга характерен в основном лизинг с дополнительным обслуживанием.

В связи с тем что в России пока еще не сложился развитый рынок лизинговых услуг и практически нет лизинговых компаний, которые могли бы обеспечить качественное техническое обслуживание объектов лизинга, наиболее распространенным видом лизинга является чистый. Однако если обратиться к опыту Франции, где лизинговые операции существуют с начала 60–х годов, то французские лизинговые компании предлагают своим клиентам самый разнообразный спектр лизинговых услуг, начиная с лизинга частных автотранспортных средств с дополнительным обслуживанием и заканчивая лизингом крупных объектов недвижимости.

По сроку использования имущества и связанными с ним условиями амортизации различают:

– лизинг с полной окупаемостью и, соответственно, с полной амортизацией имущества, когда срок договора равняется нормативному сроку службы имущества и происходит полная выплата лизингодателю стоимости лизингового имущества;

– лизинг с неполной окупаемостью и, соответственно, с неполной амортизацией имущества, при котором срок договора меньше нормативного срока службы имущества и в течение его действия окупается только часть стоимости лизингового имущества. Срок договора и степень окупаемости (амортизации) лизингового имущества является одним из основных критериев разграничения лизинга на финансовый и оперативный.

Раздельный лизинг (leveraged leasing), или лизинг с дополнительным привлечением средств, или лизинг, частично финансируемый лизингодателем – наиболее сложная разновидность лизинга, так как она связана с многоканальным финансированием и используется, как правило, для реализации дорогостоящих проектов, представляющих большой риск для лизингодателя.

Отличительная черта этого вида лизинга состоит в том, что лизингодатель, покупая оборудование, выплачивает из своих средств не всю его сумму, а только часть. Остальную сумму он берет в ссуду у одного или нескольких кредиторов. При этом лизинговая компания продолжает пользоваться всеми налоговыми льготами, которые рассчитываются из полной стоимости имущества. Еще одна особенность этого вида лизинга в том, что лизингодатель берет ссуду на определенных условиях, которые не очень характерны для отечественных финансово – кредитных отношений. Заемщик – лизингодатель не отвечает перед кредиторами за возврат ссуды, она погашается из сумм лизинговых платежей. Поэтому, как правило, лизингодатель оформляет в пользу кредиторов залог на оборудование до погашения займа и уступает им права на получение части лизинговых платежей в счет погашения ссуды.

Таким образом, основной риск по сделке несут кредиторы – банки, страховые компании, инвестиционные фонды или другие финансовые учреждения, а обеспечением возврата ссуды служат только лизинговые платежи и сдаваемое в лизинг имущество.

Раздельный лизинг также имеет место, если дорогостоящий актив финансируется не одной, а несколькими лизинговыми компаниями, которые выступают в роли коллективных собственников имущества. Например, во Франции подобные операции очень распространены. В этом случае заключается общий контракт с указанием всех участвующих сторон. Та лизинговая компания, которая финансирует большую часть актива, назначается «ведущей», она, собственно, и поддерживает отношения с клиентом на протяжении всего срока финансирования, она же представляет лизингодателей в судебных инстанциях в случае расторжения контракта по причине недобросовестности лизингополучателя.

Лизинг – помощь в продажах ( sales‑aid leasing , или vendor leasing ), что предполагает осуществление сбыта имущества с использованием лизинга на основании специального соглашения, заключенного между поставщиком (продавцом) имущества и лизинговой компанией.

Эти соглашения имеют различные формы. В простейшем случае название лизинговой компании, ее адрес, телефон и основные условия лизинга указываются в рекламных материалах поставщика, и все вопросы по лизингу имущества с потенциальным пользователем непосредственно решает лизинговая компания. Однако чаще всего соглашение между поставщиком и лизинговой компанией предусматривает возможность заключения самим поставщиком от лица лизинговой компании лизингового договора. При этом в соглашении между поставщиком и лизинговой компанией предусмотрено, что в случае банкротства лизингополучателя поставщик обязан выкупить имущество у лизинговой компании.

Часто лизинг осуществляется не напрямую, а через посредника. Схематично это выглядит так. Имеется основной лизингодатель, который через посредника (в основном также лизинговую компанию) сдает оборудование в аренду лизингополучателю. При этом в договоре предусматривается, что в случае временной неплатежеспособности или банкротства посредника лизинговые платежи должны поступать основному лизингодателю. Подобные сделки получили название сублизинг (sub‑lease).

Данная схема очень удобна, если основной лизингодатель и лизингополучатель находятся в разных регионах. В этом случае наблюдением за правильностью использования оборудования, сбором платежей и решением возникающих текущих вопросов может заниматься местная лизинговая компания.

По схеме типа «сублизинг» можно построить отношения по техническому перевооружению предприятий, входящих в холдинг, концерн и т. п. Очень часто головное предприятие не хочет непосредственно кредитовать свои дочерние фирмы для покупки оборудования, так как не уверено в правильности расходования денежных средств. Тогда это головное предприятие создает лизинговую компанию, которая по заявкам заводов закупает требуемое оборудование и поставляет его заказчикам. В дальнейшем она следит за своевременностью поступления лизинговых платежей, аккумулирует их и перечисляет основному лизингодателю, осуществляет надзор за использованием оборудования, а при оговоренных в лизинговом соглашении случаях – техническое обслуживание.

Преимущества и недостатки лизинга . Во всем мире лизинг признан как один из наиболее эффективных и надежных методов инвестирования средств в оборудование. Его преимущества по сравнению с финансированием инвестиций за счет обычных банковских займов состоят в следующем.

Инвестирование в форме оборудования снижает по сравнению с денежным кредитом риск невозврата средств, так как за лизингодателем сохраняются права собственности на переданное оборудование. Поэтому очень часто предприятию проще получить оборудование по лизингу, чем ссуду на его приобретение. В связи с этим лизинг является способом финансирования предприятий, относящихся к следующим категориям:

– предприятия с высоким уровнем рентабельности, но со слабой финансовой структурой, например расширяющиеся предприятия;

– молодые или малые предприятия, которые часто не имеют возможности получить банковский кредит из‑за неспособности предоставить банку достаточных гарантий в виде залога материальных ценностей.

Лизинг предполагает 100 %-ное финансирование и не требует немедленного начала платежей, что позволяет без резкого финансового напряжения обновлять производственные фонды, приобретать дорогостоящее оборудование. При использовании обычного кредита предприятие должно часть стоимости покупки оплатить за счет собственных средств.

Лизинговый контракт может включать в себя дополнительные услуги по обслуживанию оборудования: заказ материалов, управление поставками, сервисное обслуживание и ремонт оборудования, установка запасных частей, а также полная или частичная замена старого оборудования на новое.

Лизинговое соглашение более гибко, чем ссуда, так как предоставляет возможность обеим сторонам выработать удобную схему выплат. По взаимной договоренности сторон лизинговые платежи могут осуществляться после получения выручки от реализации товаров, произведенных на взятом в лизинг оборудовании. Ставки платежей могут быть фиксированными и плавающими.

Для лизингополучателя уменьшается риск морального и физического износа и устаревания оборудования, так как имущество не приобретается в собственность, а берется во временное пользование.

Лизинговое имущество не числится у лизингополучателя на его балансе, что не увеличивает его активы и освобождает от уплаты налога на это имущество.

Лизинговые платежи относятся на издержки производства и обращения (себестоимость) лизингополучателя и, соответственно, снижают налогооблагаемую прибыль.

Для лизингодателя предусмотрены амортизационные и налоговые льготы, которыми он может «поделиться» с лизингополучателем путем уменьшения размера лизинговых платежей. Изготовитель оборудования получает дополнительные возможности для сбыта своей продукции.

С народнохозяйственной точки зрения лизинг служит средством реализации продукции, развития производства, внедрения научно – технического прогресса, создания новых рабочих мест. Поэтому государство заинтересовано в поощрении и расширении лизинговых операций.

Недостатками лизинга заключаются в следующем:

На лизингодателя ложится риск морального старения оборудования и получения лизинговых платежей, а для лизингополучателя стоимость лизинга больше, чем цена покупки или банковского кредита. Поэтому лизинговой сделке предшествует большая предварительная работа по ее экспертизе.

Лизингополучатель, не являющийся собственником своих основных средств, не может предоставить их в качестве залога в случае необходимости банковского займа, что снижает его шансы к получению такого займа на более выгодных условиях.

Лизингодатель, не имеющий «дешевых» и стабильных источников финансовых средств, подвержен риску внезапного изменения процентных ставок по кредитам, которые он вынужден брать для финансирования инвестиций лизингополучателя, что удорожает и стоимость лизингового контракта. Этот риск нейтрализуется, если лизинговая компания является филиалом крупного банка.

Тем не менее положительных моментов, присущих лизингу, намного больше, чем отрицательных, а исторический опыт развития лизинга во многих странах подтверждает его важную роль в обновлении производства, расширении сбыта продукции и активизации инвестиционной деятельности. Особенно привлекательным лизинг становится с введением налоговых и амортизационных льгот.

Соглашения о разделе продукции [228] являются, наряду с концессионными соглашениями, наиболее распространенными договорами, заключаемыми между инвесторами и государством в лице Правительства Российской Федерации или его уполномоченных органов. Отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения таких соглашений, а также их основные правовые условия регулирует Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции». В этом же Законе, в статье 2, дано определение указанных соглашений.

Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее – инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Анализ данного определения позволяет выделить особенности соглашения о разделе продукции. Прежде всего, объектом соглашения являются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья. Права могут предоставляться либо только на геологическое изучение недр, включая поиски и оценку месторождений полезных ископаемых, либо только на их разведку и добычу, в том числе на использование отходов горнодобывающего производства и связанных с ним перерабатывающих производств, на строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых (например, подземных резервуаров для хранения газа) и на некоторые другие работы. Но недра могут предоставляться в пользование и для геологического изучения и для добычи полезных ископаемых одновременно. Причем добыча может производиться как непосредственно по завершению геологического изучения, так и параллельно с ним. Такие права пользования называются совмещенными. Однако в любом случае в результате предоставления прав на пользование недрами в хозяйственный оборот включаются природные ресурсы.

Вместе с тем следует отметить, что правовой режим использования природных ресурсов, в том числе недр земли, существенно отличается от режима использования другого имущества. В большинстве стран мира недра, содержащие наиболее важные для экономики полезные ископаемые, принадлежат государству. Они неотчуждаемы и неотъемлемы, к ним не применимы сроки давности, на них не может быть обращено судебное взыскание. Эксплуатация недр, извлечение из них минерального сырья и другие виды использования являются монополией государства, т. е. его исключительным правом. В России статус недр в принципе аналогичен. Так, в соответствии со статьей 9 Конституции земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. В свою очередь, Гражданский кодекс в статье 214 устанавливает, что природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью. А статья 1.2 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. «О недрах» предусматривает, что «участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами».

В Законе «О соглашениях о разделе продукции» не раскрывается понятие исключительных прав и не поясняется, к какому виду имущественных прав (вещноправовому или обязательственному) они принадлежат. Нет пока в России и судебной практики, раскрывающей природу исключительных прав недропользования. В то же время в некоторых зарубежных странах право пользования недрами именуется арендой недр, а аренда, как известно, относится к обязательственным правам. В других же странах права пользования недрами приравниваются к правам на недвижимое имущество. Вместе с тем, несмотря на различия в трактовке исключительных прав, зарубежное законодательство и мировая практика недропользования свидетельствуют, что предоставление исключительных прав предполагает обязанность государства на срок действия таких прав воздерживаться от какой‑либо деятельности на предоставленном инвестору участке недр, а также не допускать такой деятельности со стороны третьих лиц. Но исключительные права распространяются только на те минералы, которые указаны в инвестиционном соглашении. Поиск, разведка, добыча других ископаемых, залегающих в недрах предоставленного инвестору участка, могут стать объектом новых исключительных или обычных прав для самого государства или третьих лиц при условии, что осуществление новых прав не создаст помех в деятельности первоначального инвестора, осуществляемой на участке недр, указанном в инвестиционном соглашении.

При этом Закон «О недрах» в статье 7 определяет участок недр как геометризированный блок недр, предоставленный пользователю в виде горного отвода. Это участок земной поверхности, ограниченный определенными географическими или иными координатами. При определении границ горного отвода учитываются пространственные контуры месторождения полезных ископаемых, положение участка строительства и эксплуатации подземных сооружений, границы безопасного ведения горных и взрывных работ, зоны охраны от вредного влияния горных разработок, зоны сдвижения горных пород, контуры предохранительных целиков под природными объектами, зданиями и сооружениями, разносы бортов карьеров и разрезов и другие факторы, влияющие на состояние недр и земной поверхности в связи с процессом геологического изучения и использования недр. Однако в пользование на условиях раздела продукции может быть предоставлен только участок недр, входящий в перечень, установленный Федеральным законом от 21 июля 1997 г. «Об участках недр, право пользования, которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции».

Следующая существенная особенность соглашения о разделе продукции – особый субъектный состав: с одной стороны – частные инвесторы, с другой – государство. В качестве инвесторов в соответствии с Законом «О соглашениях о разделе продукции» могут выступать юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения (ст. 3 Закона). При этом следует отметить, что Закон о соглашениях несколько по – иному трактует понятие инвесторов, чем общее инвестиционное законодательство. Во – первых, в его статье 3 ничего не говорится о том, что соглашения о разделе продукции могут заключаться с международными организациями и иностранными государствами, которые являются иностранными инвесторами по Закону «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Кроме того, Закон о соглашениях о разделе продукции предусматривает еще одну, специфическую категорию инвесторов – создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не обладающие статусом юридического лица объединения юридических лиц. В зарубежной практике такие объединения получили название консорциумов.

Консорциум – чрезвычайно распространенная форма объединения инвесторов в сфере недропользования, особенно в случаях реализации очень крупных инвестиционных проектов в нефтегазовой и горнорудной промышленности. Хотя консорциум не является юридическим лицом, в отношениях с государством он выступает как единый, групповой инвестор – обладатель исключительных прав пользования участком недр. В нашей стране в настоящее время отношения двух или нескольких лиц, соединивших свои вклады и совместно действующих без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели, регулируются нормами главы 55 ГК РФ о простом товариществе.

Инвестор имеет право передать полностью или частично свои права и обязанности по соглашению любому юридическому лицу или любому гражданину (физическому лицу) только с согласия государства при условии, если эти лица располагают достаточными финансовыми и техническими ресурсами и опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по соглашению (в скобках заметим: аналогично решался этот вопрос и в государственных концессиях 20–30–х годов – передача концессии осуществлялась только с согласия правительства). Согласие государства необходимо, поскольку в такой ситуации одновременно происходят переход прав кредитора к другому лицу и перевод долга на это же лицо. А в соответствии со статьей 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. В связи с тем что права и обязанности могут быть переданы только лицу, располагающему достаточными ресурсами и опытом, государственный орган, рассматривающий этот вопрос должен тщательно изучить информацию о потенциальном инвесторе, а также выяснить причины и обстоятельства, побудившие инвестора пойти на уступку прав пользования по сделке.

Права кредитора по обязательству могут перейти к другому лицу не только по сделке в порядке уступки требования предшествующим кредитором, но и в силу закона либо при наличии указанных в законе обстоятельств. К таким обстоятельствам статья 387 ГК РФ относит универсальное правопреемство в правах кредитора. Данные обстоятельства имеют место при реорганизации юридического лица в форме слияния, присоединения, преобразования, выделения или разделения. Именно эти случаи перехода прав пользования недрами и переоформления действующей лицензии закреплены в статье 17.1 Закона «О недрах». Далее эта же статья устанавливает, что право пользования недрами, полученное пользователем недр, не может быть им передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, предусмотренной гражданским законодательством, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами.

Современное российское законодательство не дает однозначного ответа на вопрос о том, в каком качестве выступает государство в инвестиционном соглашении.

Так, в Законе «О соглашениях о разделе продукции» получила воплощение концепция государства как равноправного участника гражданско – правовых отношений, впервые закрепленная в статье 25 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а в настоящее время подтвержденная положениями статей 124–127 ГК РФ, в соответствии с которыми Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования стали участвовать в гражданском обороте на общих основаниях, принимать на себя имущественные обязательства и нести по ним ответственность.

Однако в то же время в российском законодательстве существует иная концепция, которая основывается на представлении, что в сфере недропользования государство не может передавать права пользования частным лицам, а поскольку такие права имеют исключительно государственную принадлежность и монопольное происхождение, они не могут предоставляться на договорной основе. Поэтому отношения государства с пользователями строятся по вертикали и являются административно – распорядительными.

Вторая концепция воплощена в Законе «О недрах» – главном законодательном акте России в сфере регулирования отношений недропользования. Несмотря на то что с 1995 года административно – правовая основа этого Закона постепенно несколько смягчалась за счет признания возможности существования договорных отношений в сфере недропользования и прямого включения в текст Закона отдельных гражданско – правовых положений (например, о лицензионном договоре, о праве недропользователя обжаловать в некоторых случаях решения государственных органов), в целом концепция Закона осталась неизменной. В частности, Закон «О недрах» предусматривает, что предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, которая по существу является документом, не подлежащим обсуждению.

В соответствии со статьей 4 Закона «О соглашениях о разделе продукции» «право пользования участками недр на условиях раздела продукции предоставляется инвестору на основании соглашения, заключенного в соответствии с настоящим Федеральным законом». Но в прежней редакции Закона о соглашениях содержалась оговорка о том, что эти условия не должны противоречить требованиям Закона «О недрах». Следовательно, воля сторон в соглашении ограничивалась условиями лицензии, хотя Закон «О соглашениях о разделе продукции» определял, что лицензия на пользование недрами лишь удостоверяет право пользования участком недр, указанным в соглашении, и выдается инвестору после подписания соглашения.

Таким образом, в приведенных выше положениях Закона «О недрах» и Закона «О соглашениях о разделе продукции» имелись известные противоречия, которые устранены в результате внесения изменений и дополнений. В настоящее время «условия пользования недрами, установленные в соглашении, должны соответствовать законодательству Российской Федерации. Право пользования участком недр может быть ограничено, приостановлено или прекращено по условиям соглашения, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации» (п. 2 ст. 2 Закона о соглашениях), т. е. именно соглашение признается основной формой осуществления прав недропользования. Этот же подход закреплен теперь и в Законе «О недрах»: лицензия удостоверяет право пользования участком недр на условиях соглашения, определяющего все необходимые условия пользования недрами (ч. 2 ст. 11). Иными словами лицензия является документом, как бы подчиненным условиям соглашения о разделе продукции, так как она должна соответствовать соглашению.

Неопределенность правового положения государства как стороны инвестиционного соглашения влечет за собой неоднозначность в определении правовой природы такого соглашения. В литературе существует точка зрения, согласно которой инвестиционное соглашение следует квалифицировать как гражданский договор. Так, по мнению Н. Н. Вознесенской, государство вступает в гражданско – правовые отношения как равноправный партнер субъектов частного права, не проявляя при этом своих властных полномочий. «Обычно там, где государство – субъект частного права, оно не является органом властвования». [229]

Безусловно, основу данного соглашения составляют нормы гражданского права. Однако отождествлять его полностью с обычными гражданско – правовыми договорами было бы неправильно. В частности, в нем предусматриваются условия, касающиеся публичных прав, которые не могут быть включены в обычные договоры (например, о льготах в области налогообложения, о гарантиях стабильности правового режима и др.). Но административные акты нельзя сводить лишь к односторонним административным сделкам. Так, по мнению М. И. Кулагина, «в настоящее время договорная форма широко используется не только в области частного права, но и… в сфере публичного права. Договор давно уже перестал быть монополией гражданского права». [230]

Наиболее точный ответ на вопрос о правовой природе инвестиционных соглашений между государством и инвестором дает Н. Н. Вознесенская: «При заключении соглашения с иностранным инвестором государство – реципиент выступает и как орган властвования, и как субъект частного права, однако, это происходит не одновременно и не по одной линии правовых связей. Выдавая разрешение иностранному инвестору, государство в лице своих органов властвования совершает административный акт. Заключая на основе этого акта инвестиционное соглашение, оно выступает уже как субъект частного права, являясь стороной гражданско – правовых отношений. Соглашение предполагает равенство сторон. При таких разных субъектах, какими являются суверенные государства, с одной стороны, и частная фирма – с другой, равенство возможно в том случае, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям. Оно как бы приравнивает себя по характеру прав и обязанностей к конкретному контрагенту. Выступая партнером частного капитала, государство не может принять на себя больше прав или обязанностей, чем установлено соглашением. Если же возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско – правовые рамки, он будет решаться государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования» [231] . Таким образом, инвестиционное соглашение иностранного инвестора с государством в лице его органов обладает одновременно чертами публично – правового акта и гражданско – правового договора, что позволяет признать его хозяйственным (предпринимательским) договором, на основе которого возникают хозяйственно – управленческие обязательства. Этого же мнения придерживается и С. А. Сосна: «Положение о том, что инвестор осуществляет поиск, разведку и добычу минерального сырья, а также проведение связанных с этим работ за свой счет и на свой риск, является одним из ключевых условий соглашений о разделе продукции. Рисковый характер соглашения и намерение сторон получить прибыль от пользования недрами делают соглашение типичным предпринимательским договором, хотя риск несет только одна сторона. Государство как другая сторона в соглашении никаких расходов и рисков не несет (если на этот счет у сторон нет иных договоренностей)» [232] .

К существенным особенностям инвестиционных соглашений о разделе продукции можно отнести порядок их заключения. В соответствии с общим правилом, изложенным в пункте 1 ст. 6 Закона «О соглашениях о разделе продукции», такое соглашение заключается с победителем конкурса или аукциона, проводимых в порядке, установленном российским законодательством. Принятие решений о проведении конкурсов или аукционов на право пользования участками недр, о составе и порядке работы конкурсных и аукционных комиссий, определение порядка и условий проведения таких конкурсов или аукционов в отношении каждого участка недр или группы участков недр, расположенных на территориях субъектов Российской Федерации, осуществляется федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальными органами, а в отношении каждого участка недр или группы участков недр внутренних морских вод, территориального моря и континентального шельфа Российской Федерации – федеральным Правительством. Решение об утверждении результата конкурса или аукциона на право пользования участком недр принимается в срок, не превышающий 30 дней с даты проведения конкурса или аукциона.

В состав конкурсных или аукционных комиссий включаются также представители органа исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации, за исключением конкурсных или аукционных комиссий по предоставлению права пользования участками недр внутренних вод, территориального моря и континентального шельфа Российской Федерации.

Основными критериями для выявления победителя при проведении конкурса на право пользования участком недр являются научно – технический уровень программ геологического изучения и использования участков недр, полнота извлечения полезных ископаемых, вклад в социально – экономическое развитие территории, сроки реализации соответствующих программ, эффективность мероприятий по охране недр и окружающей среды, учет интересов национальной безопасности Российской Федерации.

Основным критерием для выявления победителя при проведении аукциона на право пользования участком недр является размер разового платежа за право пользования участком недр.

В случае если объявленный конкурс на право пользования участком недр признан не состоявшимся в связи с поступлением заявки только от одного участника, лицензия на пользование участком недр может быть выдана этому участнику на условиях объявленного конкурса.

Объявления о предстоящих аукционах на право пользования участками недр должны быть опубликованы в общероссийских и издаваемых на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации средствах массовой информации не позднее чем за 45 дней, а о предстоящих конкурсах – не позднее чем за 90 дней до даты их проведения, считая с даты первой публикации. Выбор средств массовой информации для опубликования таких объявлений осуществляется федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным органом.

Порядок и условия проведения конкурса или аукциона на право пользования участками недр для заключения соглашения о разделе продукции определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ранее в законе о соглашениях о разделе продукции содержались исключения из правила о проведении аукциона или торгов для заключения договора. Сейчас они исключены. Эта позиция законодателя представляется правильной, поскольку конкурсно – аукционный порядок определения инвестора на данный момент является наиболее справедливым и демократичным. Хотя злоупотребления не исключены, они поставлены вне закона. Определенные сомнения вызывала возможность заключения соглашения с единственным участником аукциона или конкурса, но сейчас она также исключена из закона. Кроме того, поскольку на аукционе стартовые цены обычно бывают минимальными, вызывает недоумение предоставление возможности заключения соглашения с единственным участником аукциона «на условиях аукциона», т. е. по самой низкой цене.

Итак, состояние российского законодательства о соглашениях о разделе продукции, а в широком смысле – о договорных отношениях государства с иностранными инвесторами – характеризуется наличием ряда проблем, решение которых будет непосредственно влиять на выход нашей страны из экономического кризиса.

Коммерческий кредит. Коммерческий кредит связан с торгово – посредническими операциями; предоставляется поставщиком или посредником и оформляется по – разному: векселем, авансом покупателя, открытым счетом. Его возникновение связано с совершаемыми фирмой сделками. Так, при закупках у других фирм товаров, сырья, комплектующих в кредит у рассматриваемой фирмы возникает долг, который учитывается в виде кредиторской задолженности.

Разновидностью коммерческого кредита выступает обычная кредиторская задолженность, образующаяся ввиду существующей системы оплаты по безналичному расчету.

Одним из наиболее перспективных видов коммерческого кредитования является использование простых и переводных векселей предприятий. Выписанный какой‑либо фирмой простой вексель может служить платежным средством в цепочке, связывающей несколько предприятий. Поскольку вексель, выписанный предприятием, считается менее надежным, чем банковский вексель, нередко ликвидность таких финансовых инструментов поддерживается банком в форме аваля – банковской гарантии оплатить вексель в случае непогашения его фирмой, выпустившей вексель. Обращение в банк за авалем может осуществляться как в момент выписки векселя, так и на любом этапе его обращения в качестве платежного средства.

Роль банков в обращении векселей предприятий не сводится только к выдаче гарантий – банки могут обеспечивать учет (досрочное погашение) векселей, а также участвовать в предварительном отборе участников вексельного конгломерата.

Что касается переводного векселя предприятия, то при его использовании решается не только задача краткосрочного финансирования, но и происходит существенное сокращение времени и денежных средств в пути. Действительно, если фирма А должна фирме Б, а фирма В, в свою очередь, должна А, то А может выписать вексель на В с просьбой уплатить по нему фирме Б. В этом случае вместо движения средств от В к А и затем от А к Б происходит однократное движение от В к Б.

Краткосрочное финансирование можно классифицировать в зависимости от того, спонтанно оно или нет. Кредиторские счета и счета начислений классифицируются как спонтанные, ибо их объем представляет собой функцию от масштаба деятельности компании.

Коммерческий кредит есть форма краткосрочного финансирования, применяемая почти во всех сферах бизнеса. Фактически это основной источник краткосрочных средств для большей части фирм. В промышленно развитых странах большинство покупателей может не оплачивать стоимость товара при его доставке, им предоставляется небольшая отсрочка, ограниченная крайним сроком платежа. На период отсрочки продавец товара предоставляет покупателю кредит. Так как обычно поставщики товара относятся к предоставлению кредита более либерально, чем финансовые институты, малые предприятия широко используют в своей деятельности коммерческий кредит. Из трех типов предоставления коммерческого кредита – открытые счета, векселя и акцептованные накладные – наиболее широко распространены открытые счета. Поставщик отправляет товар покупателю и выписывает накладную, в которой указывает вид поставляемого товара, его цену, общую стоимость поставки и условия продажи. Формально покупатель не предоставляет письменных обязательств, свидетельствующих, что сумма взята в долг у продавца. Продавец предоставляет кредит, основываясь на информации о кредитоспособности покупателя.

Иногда вместо открытого счета применяют простой вексель. Покупатель выписывает вексель, который служит подтверждением задолженности продавцу. Вексель должен быть оплачен к определенной дате. Так поступают, когда продавец желает официально оформить задолженность. Например, если срок платежа по открытому счету истекает, продавец может потребовать от покупателя предоставления векселя.

Акцептованные товарные накладные – еще один способ формально зафиксировать задолженность покупателя. Продавец выписывает на имя покупателя переводной вексель – тратту, который является указанием произвести оплату в определенный момент. Продавец не отгружает товары до тех пор, пока покупатель не акцептует тратту. Если мы имеем дело с векселем на предъявителя, покупатель обязан произвести оплату после получения товарных документов. При таком виде оплаты коммерческий кредит не предоставляется.

Акцептуя вексель, покупатель указывает банк, в котором вексель будет оплачен при наступлении срока платежа. После акцепта вексель становится акцептованной товарной накладной и в зависимости от кредитоспособности покупателя может обращаться на рынке ценных бумаг. Если товарная накладная ликвидна, продавец может продать ее на рынке со скидкой и, таким образом, получить деньги за товар немедленно. По истечении срока платежа владелец накладной представляет ее в банк, указанный для оплаты.

Так как применение простого векселя и товарной накладной достаточно ограничено, мы не будем подробно останавливаться на этих финансовых инструментах. Дальнейшее обсуждение будет посвящено открытым счетам. Условия продажи для кредита данного типа могут сильно различаться. Эти условия, указанные в счете, можно разделить на несколько групп согласно длительности периода оплаты и условиям скидки.

COD и CBD – кредит не предоставляется. Условие COD (cash on delivery) означает оплату при получении товара. Риск продавца заключается в том, что покупатель может отказаться от товара. В этом случае продавец теряет затраты на отгрузку товара. Иногда продавец может потребовать предварительной оплаты – CBD (cash before delivery) для того, чтобы избежать риска. При условии COD и CBD продавец не предоставляет покупателю кредит. Условие CBD следует отличать от условия поэтапного платежа, которое достаточно широко применяется в некоторых отраслях. При поэтапной оплате покупатель оплачивает услуги производителя на различных этапах производства вплоть до даты фактической поставки конечной продукции. Например, авиационные заводы требуют поэтапной оплаты от авиакомпаний, поскольку деятельность этих заводов связана с большими объемами промежуточных вложений средств.

«Чистый период» – скидка отсутствует. При предоставлении кредита продавец определяет срок платежа. Условие «чистые 30» означает, что счет или вексель должен быть оплачен в 30–дневный срок. Если продавец осуществляет ежемесячные поставки, он может пользоваться таким условием, как «чистые 15 ЕОМ», которое означает, что все товары, отгруженные до конца месяца, должны быть оплачены до 15–го числа следующего месяца.

«Чистый период» – со скидкой. Помимо кредита продавец может предоставить покупателю скидку, если задолженность оплачена в начале «чистого периода». Условие «2/10, чистые 30» означает, что продавец предоставляет покупателю 2–процентную скидку, если задолженность оплачена в 10–дневный срок, в противном случае покупатель должен оплатить полную сумму в 30–дневный срок. Обычно скидка предоставляется покупателю, чтобы стимулировать досрочную оплату. Денежная скидка отличается от торговой скидки и от количественной скидки. Торговая скидка больше для одной группы покупателей (например, оптовиков), чем для другой (например, розничных торговцев). Количественная скидка предоставляется крупным поставщикам.

В сезонном бизнесе продавцы часто используют датировку для того, чтобы побудить покупателей сделать свои заказы до наступления пика реализации. Производитель газонокосилок может устанавливать сезонные датировки (seasonal dating), означающие, что любая поставка зимой или весной может быть оплачена после наступления лета. Досрочные заказы приносят выгоду продавцу, который может правильно оценить спрос и более эффективно организовать свое производство. Кроме того, продавцу не нужно помещать свою готовую продукцию на склад. Преимущество датировки для покупателя состоит в том, что он не обязан оплачивать товар до наступления пика реализации. При этом кредит предоставляется на более длительный, чем обычно, срок.

Коммерческий кредит – это источник средств, так как покупатель не обязан оплачивать товары до того, как они поставлены. Если фирма автоматически оплачивает свои векселя через определенное количество дней после выписки накладной, коммерческий кредит становится «встроенным» источником финансирования, интенсивность использования которого изменяется вместе с производственным циклом. По мере расширения производства, а соответственно и объема закупок, увеличивается объем кредиторской задолженности, что обеспечивает часть средств, необходимых для финансирования роста производства. По мере сокращения производства сумма задолженности также уменьшается. В данных условиях коммерческий кредит не является контролируемым источником финансирования. Его объем целиком зависит от плана закупок фирмы, который в свою очередь зависит от ее производственного цикла. Рассматривая коммерческий кредит как контролируемый тип финансирования, необходимо подробно изучить ситуации, в которых: а) фирма не получает скидку, а платит в последний день установленного срока и б) фирма оплачивает векселя после истечения срока платежа.

Рассмотрим ситуацию, когда фирма отказывается от скидки и оплачивает векселя в последний день «чистого периода». Если скидка не предоставляется, то издержки использования кредита на протяжении «чистого периода» отсутствуют. Аналогично, если фирма использует скидку, то на протяжении периода скидки нет издержек пользования кредитом. Однако, если скидка предоставляется, но не используется, имеют место так называемые издержки упущенных возможностей.

Выше рассматривалась ситуация, в которой платеж осуществлялся в последний день установленного периода, однако фирма может отсрочить платеж и на период после истечения срока платежа. Назовем эту отсрочку «отсрочкой выплаты кредиторской задолженности», или «ориентацией на торговлю». Издержки такой отсрочки подразделяются на два вида: издержки отказа от использования скидки и возможное ухудшение кредитного рейтинга. Если фирма злоупотребляет отсрочкой выплат, от этого страдает рейтинг ее кредитоспособности. Поставщики будут относиться к фирме с опасением и могут настаивать на достаточно жестких условиях продажи, если вообще решат иметь с ней дело. При оценке компании банки и другие кредиторы не жалуют излишнюю медлительность в расчетах. Таким образом, существуют определенные издержки, связанные с ухудшением кредитной репутации фирмы, хотя они с трудом поддаются измерению.

Преимущества коммерческого кредита:

– всегда может быть предоставлен, так как кредиторы рассчитывают на продолжение деловых отношений;

– не может рассматриваться как залоговая имущественная стоимость;

– при его применении не начисляются проценты (или они минимальны);

– существует возможность продления его срока, если фирма вновь окажется в трудном положении.

Фирме необходимо сопоставить преимущества коммерческого кредита и издержки отказа от скидки, альтернативные издержки, связанные с возможным ухудшением кредитного рейтинга, если она отсрочивает платеж, и возможное увеличение продажной цены, которую назначает продавец. Есть несколько преимуществ коммерческого кредита как инструмента краткосрочного финансирования. Вероятно, главным из них является его доступность. Кредиторская задолженность большинства фирм – представляет собой форму непрерывного кредитования. В этом случае нет необходимости формально организовывать финансирование, оно уже имеет место. Если в настоящее время фирма использует скидку, то возможно дополнительное кредитование посредством уплаты по счетам точно в установленный срок. При этом нет необходимости вести переговоры с поставщиками – решение за фирмой. Если фирма считает необходимой отсрочку платежа сверх установленной даты, то этот вопрос необходимо обсудить с поставщиком.

При использовании большей части краткосрочного финансирования других видов необходимо обсудить с кредитором условия займа. Кредитор может устанавливать определенные ограничения и требовать гарантий. При коммерческом кредите тоже возможны ограничения, но практически это маловероятно. Применяя другие источники краткосрочного финансирования, можно наблюдать временной лаг между возникновением потребности в кредите и его получением. Коммерческий кредит – наиболее гибкая форма финансирования. Фирме не приходится выписывать вексель или предоставлять обеспечение, либо приспосабливаться к точной схеме процесса платежа по векселю. Поставщик относится к сбоям в выплатах намного менее категорично, чем банкир или иной кредитор.

Преимущества использования коммерческого кредита должны быть сопоставлены с издержками. Как мы видим, при учете всех факторов издержки могут быть очень высоки. Многие фирмы используют другие источники краткосрочного кредитования с тем, чтобы максимизировать преимущества, связанные со скидкой. Однако экономия на издержках других форм краткосрочного финансирования должна покрывать потерю гибкости и удобств коммерческого кредита. Некоторые фирмы не имеют других источников краткосрочного финансирования.

Необходимо осознать, что применение коммерческого кредита влечет за собой издержки, связанные с использованием средств сверх установленного времени. В предыдущих разделах подразумевалось, что не существует денежных затрат на коммерческий кредит в том случае, когда покупатель оплачивает счет в период скидки или скидка вообще не предоставляется. Хотя это предположение и правомерно с точки зрения выявления предельных значений, не учитывается тот факт, что кто‑то должен покрывать расходы за использование средств сверх установленного времени. Это бремя могут нести поставщик, покупатель или обе стороны. Поставщик может переложить эти расходы на покупателя, установив более высокие цены.

Поставщик продукта, спрос на который эластичен, может отказаться от повышения цены и сократить размер коммерческого кредита из‑за больших издержек. В других обстоятельствах поставщик может производить расходы за счет покупателя. Покупатель должен определить, на кого ложится бремя издержек. Покупатель, который оплачивает расходы, может попытаться найти другого поставщика. Он должен осознать, что стоимость коммерческого кредита изменяется с течением времени. В период роста процентной ставки и «дорогих» денег поставщики могут увеличивать цены на свои товары, принимая во внимание высокие издержки, связанные с наличием дебиторской задолженности. Это увеличение цены не следует смешивать с ростом цены, обусловленным изменением соотношения спроса и предложения на товарных рынках.

Начисления ( accruals ) – еще не выплаченная задолженность, начисленная по заработной плате, налогам, процентам и дивидендам. Краткосрочная кредиторская задолженность.

Счета начислений представляют собой источник спонтанного финансирования даже в большей степени, чем счета кредиторов. Наиболее распространенные счета начислений – это счета заработной платы и налогов. Расходы по этим счетам начисляются, но сразу не оплачиваются. Обычно определяется дата, когда должна быть произведена оплата. Подоходный налог выплачивается ежеквартально, налог на собственность – каждые полгода. Заработная плата обычно выплачивается еженедельно, раз в две недели или раз в месяц. Суммы по счетам начислений, как и счетам кредиторов, имеют тенденцию к увеличению с расширением масштабов деятельности. По мере увеличения объема продаж затраты труда обычно тоже растут, а вместе с ними увеличивается сумма начисленных налогов.

Таким образом, начисления представляют собой «бесплатное» финансирование. Оказание услуг оплачивается, но работники не получают заработную плату и не ожидают этого до тех пор, пока не закончится период, за который производится оплата. Длительность этого периода определяет руководство компании, хотя на нее могут влиять и профсоюзы, а также конкуренция нанимателей на рынке труда. Аналогично налоги не выплачиваются до наступления установленного срока. Таким образом, начисления представляют собой источники беспроцентного финансирования.

К сожалению, для компании начисления не относятся к контролируемому финансированию. Что касается налогов, то кредитором является правительство, оно требует оплаты точно в срок. Компания, находящаяся в крайне тяжелом финансовом положении, может отсрочить уплату налога на короткое время, но тогда она должна уплатить штраф. Она также может отсрочить выплату заработной платы за счет работников, однако последние могут отреагировать на это невыходом на работу, или снижением производительности, или переходом к другому работодателю. Компания должна быть предельно осторожна в вопросе отсрочки выплаты заработной платы. Она должна постоянно информировать об этом своих работников и указывать твердую дату выплаты. Такая мера является крайней, тем не менее многие компании, испытывая трудности со свободной наличностью, вынуждены прибегать к отсрочке заработной платы и других выплат.

Начисленная заработная плата частично контролируется компанией, поскольку она может изменять частоту выплаты зарплаты и, таким образом, влиять на объем финансирования. Если временной интервал между последним рабочим днем периода, за который выплачивается заработная плата и днем выплаты остается постоянным, то чем менее часты дни выплаты, тем больше объем финансирования.

Коммерческий кредит и счета начислений относятся к внутренним источникам финансирования.

Недостатки коммерческого кредита связаны с тем, что удлинение его срока или само его получение (например, в России) часто оказывается проблематичным либо из‑за его неэффективности для продавца, либо из‑за ненадежности оплаты поставки, сделанной на условиях открытого счета или документарного инкассо в силу низкой кредитоспособности покупателя. В случае если фирма постоянно продлевает сроки кредиторской задолженности, ей будет отказано в предоставлении денежных скидок и рейтинг ее кредитоспособности заметно понизится.

Разновидностью коммерческого кредита является также торговый кредит (в некоторых источниках его называют коммерческим).

Банковский кредит. Кредитование предприятий представляет собой одну из форм финансового обеспечения предпринимательской деятельности. Оно осуществляется на основе установления финансовых взаимоотношений между предприятием и кредитной организацией путем заключения между ними соответствующих договоров. Основным является кредитный договор, который создает юридические предпосылки обеспеченности ссуд, их своевременного возврата и уплаты процентов. Банки предлагают своим клиентам, как правило, типовые кредитные договоры. Для предприятия использование заемного капитала в течение короткого отрезка времени вызвано в основном временным недостатком оборотных средств, хотя речь может идти и об открытии кредитной линии, позволяющей практически постоянно применять в денежном обороте кредитные ресурсы банка.

Кредитование предприятий осуществляется на основании принципов срочности, возвратности, платности, материальной обеспеченности.

Принцип срочности означает, что все кредиты делятся на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные в зависимости от срока, на который они предоставляются. В российской финансовой практике разграничиваются лишь краткосрочные ссуды на срок до одного года, а среднесрочные и долгосрочные рассматриваются как ссуды на срок более одного года.

Принцип возвратности означает, что кредит подлежит возврату или погашению заемщиком в полном объеме. Заемщик отвечает перед кредитором за полноту погашения кредита.

Принцип платности означает, что кредит предоставляется заемщику с условием его возврата с процентами, которые формируют прибыль кредитной организации. Обязательный характер платности вытекает из того, что для кредитной организации предоставление ссуды заемщику является предпринимательской деятельностью, приносящей доход.

Принцип материальной обеспеченности кредита означает, что по условиям кредитования заемщик обязан гарантировать кредитору возврат кредита, а при отказе в выполнении этого требования кредитор должен иметь основание для изъятия из оборота заемщика незаконно удерживаемых средств в форме заемного капитала.

Кредит может не иметь материального обеспечения, если кредитор абсолютно уверен в платежеспособности и обязательности заемщика.

Для получения кредита заемщик подает в банк необходимые документы:

– заявку, в которой указываются цель получения кредита, сумма и срок, на который он испрашивается;

– учредительные документы заемщика;

– финансовую отчетность;

– карточку с образцами подписей и печати.

В зависимости от результатов анализа представленных документов на тех или иных условиях заключается кредитный договор , в котором указываются вид кредита, сумма, срок и порядок погашения, проценты за пользование кредитом, вид обеспечения кредита, форма передачи кредита заемщику.

По кредитному договору кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Кредитный договор заключается только в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным.

Кредитор может отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, которые очевидно свидетельствуют о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок.

Заемщик может отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если это не противоречит действующим правовым актам или кредитному договору. При нарушении заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор может также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.

Кредитор имеет право на получение с заемщика процентов на сумму кредита в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей ставкой рефинансирования на день погашения заемщиком всей суммы кредита или его части. Проценты могут выплачиваться ежемесячно до дня возврата суммы кредита или с иной периодичностью, предусмотренной договором.

Заемщик обязан возвратить кредитору полученную сумму кредита в срок и в порядке, которые предусмотрены кредитным договором. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма кредита должна быть возвращена заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления кредитором требования об этом. Сумма кредита может быть возвращена досрочно с согласия кредитора: она считается возвращенной в момент передачи ее кредитору или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

В случаях когда заемщик не возвращает в срок сумму кредита, на эту сумму начисляются проценты. Проценты за просроченную ссуду определяются в договоре, а если их размер не определен, то начисляются в размере учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата кредитору независимо от уплаты процентов по срочному кредиту. Если взыскание долга производится в судебном порядке, суд может удовлетворить требования кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. В случае когда кредитор понес убытки в результате неправомерного пользования его денежными средствами, превышающие сумму процентов, он может требовать от заемщика возмещения дополнительных убытков.

Если кредитным договором предусмотрено возвращение кредита по частям, то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части кредита, кредитор может потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы кредита вместе с причитающимися процентами.

Возможна ситуация, когда фактически заемщик не получил от кредитора указанную в договоре сумму кредита. Тогда заемщик может оспаривать кредитный договор по его безденежности, доказывая, что деньги в действительности не получены им от кредитора или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. Если в процессе оспаривания заемщиком кредитного договора по его безденежности установлено, что деньги в действительности не были получены, договор считается незаключенным. Когда деньги в действительности получены заемщиком от кредитора в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег.

При невыполнении заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, кредитор может потребовать от заемщика досрочного возврата суммы кредита и уплаты причитающихся процентов.

Использование заемного капитала возможно в том случае, когда получаемая прибыль покрывает расходы по уплате процентов за кредит, хотя и существует зависимость между процентными ставками и ценами на товары и услуги. Для банка важно иметь гарантию возврата выданной ссуды. Обеспеченность ссуд предполагает, что предприятие – ссудозаемщик имеет в наличии товарно – материальные ценности, под которые она выдается, или производит затраты, прокредитованные банком. Так создается зависимость кредита от движения материальных ценностей. Обеспечением ссуды служат залог и гарантии или поручительства. Залогом пользуются также при заключении договоров купли – продажи, имущественного найма, перевозки грузов.

Кредитным договором может быть предусмотрена возможность изменения ранее определенного срока погашения кредита. Тогда при наступлении первоначально установленного срока погашения кредита договор пролонгируется или заключается дополнительное соглашение к основному кредитному договору. Задолженность по этому кредиту рассматривается как срочная.

Наличие срочной и просроченной задолженности по ссудам банка у конкретного заемщика определяется по данным бухгалтерского учета банка. В соответствии с действующими правилами в банковском аналитическом учете срочные и просроченные кредиты учитываются на отдельных лицевых счетах заемщика. Кроме того, в отраслевой отчетности об остатках задолженности по краткосрочным ссудам отсроченные кредиты отражаются как отдельный объект кредитования. Ранее в понятие отсроченных кредитов входили ссуды, отсрочка которых производилась в основном по решению правительства. На сегодняшний день задолженности по таким кредитам нет. Понятие отсроченного кредита на уровне взаимоотношений коммерческих банков и предприятий утратило свое содержание и задолженность по кредиту, оформленному пролонгированным двусторонним кредитным договором, рассматривается как срочная.

В настоящее время зачисление выручки от реализации продукции, работ и услуг, доходов от внереализационных операций и иных поступлений, кроме средств целевого бюджетного финансирования, а также внесение наличных денежных средств производится юридическими лицами только на их расчетные или текущие счета в кредитных организациях. Это означает, что предприятиям при расчетах запрещается направлять на ссудные счета наличные и безналичные средства за полученную продукцию, работы, услуги, от внереализационных операций на погашение кредитов и процентов по ним.

Погашение задолженности по ссудам банка и уплата процентов по ним производятся только путем перечисления денежных средств с их расчетных или текущих счетов. Кредитные организации не имеют права зачислять средства, получаемые организациями, предприятиями в виде оплаты за полученную продукцию, работы, услуги, от внереализационных операций на ссудные счета. Нарушение этого порядка является основанием для применения к коммерческим банкам мер воздействия, вплоть до отзыва лицензий, а к другим юридическим лицам – соответствующих санкций, предусмотренных за нарушение правил совершения операций с денежной наличностью.

Поручительство . В силу договора поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в определенной части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, однако законом или договором поручительства может предусматриваться субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Договор поручительства может предусматривать иные объемы ответственности поручителя.

Допускается совместное поручительство нескольких лиц, отвечающих перед кредитором солидарно или субсидиарно.

Поручитель может выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения других убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

По исполнении поручителем обязательства кредитор вручает поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передает права, обеспечивающие это требование.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, немедленно извещает об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В такой ситуации должник взыскивает с кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручительство прекращается при следующих обстоятельствах:

– с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия;

– с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

– если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

– по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Финансовая служба предприятия использует поручительства для привлечения заемного капитала и при этом несет ответственность перед поручителем за четкое исполнение договора поручительства.

Банковская гарантия. Это письменное обязательство кредитной или страховой организации, выданное по просьбе другого лица – принципала, уплатить кредитору принципала – бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром – основного обязательства. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Банковская гарантия может быть отозвана гарантом только в случае, если в ней такое право предусмотрено. В гарантии может быть предусмотрена передача принадлежащего бенефициару по банковской гарантии права требования к гаранту другому лицу.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи либо в соответствии с указанным в гарантии сроком.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии представляется гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар указывает, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара представляется гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

После получения требования бенефициара гарант уведомляет об этом принципала и передает ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант рассматривает требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и устанавливает, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. При этом гарант немедленно уведомляет бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он немедленно сообщает об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Однако в гарантии может быть предусмотрено такое ограничение.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается в случаях:

– уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

– окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана;

– отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

– отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Прекращение обязательства гаранта не зависит от того, возвращена ли ему гарантия. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, уведомляет об этом принципала. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом. Гарант может требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, только в случае, когда это предусмотрено соглашением гаранта с принципалом.

Финансовая служба использует банковскую гарантию для дополнительного привлечения заемного капитала и инвестиций от российских и зарубежных кредиторов и инвесторов. При этом важна цена банковской гарантии, которая в совокупности с процентом за кредит, полученный принципалом, должна обеспечивать требование самоокупаемости. Финансовый работник предприятия должен убедиться в том, что банковская гарантия составлена таким образом, что гарант выполнит свои обязательства перед бенефициаром при получении от него соответствующего требования и документов. В свою очередь финансовый работник обязан четко выполнить требования гаранта, выставленные в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару.

Классификация банковского кредита . Как мы выяснили ранее, предприятие может получить «короткие» деньги путем получения торгового (коммерческого) кредита от продавца товара. Однако получение торгового кредита и увеличение срока его предоставления может быть затруднено из‑за его неэффективности для продавца или из‑за ненадежности оплаты поставки покупателем с низкой кредитоспособностью. Если этот способ получения денежных средств для фирмы недоступен, она может прибегнуть к банковскому финансированию. Перечень кредитов, которые предлагают банки, чрезвычайно обширен. Здесь приведена лишь краткая классификация.

Банковский кредит классифицируется:

– в зависимости от обеспечения: а) без обеспечения (бланковый); б) под обеспечение (под вексель, под товары и фонды, под залог недвижимости – ипотека).

– по срокам погашения: а) до востребования (онкольный); б) краткосрочный; в) долгосрочный;

– по способу погашения: а) единовременным платежом; б) в рассрочку.

– по методу удержания процента: а) в момент предоставления; б) в момент погашения.

В данном параграфе рассмотрены следующие формы банковского кредитования:

– срочный кредит;

– контокоррентный кредит;

– онкольный кредит;

– учетный кредит;

– акцептный кредит;

– ломбардный кредит;

– аваль – кредит и др.;

Помимо вышеперечисленного банки осуществляют и иные операции кредитования, в том числе лизинг, факторинг, форфейтинг и др.

Срочный кредит – прямой, необеспеченный кредит на срок не более 90 дней, обычно оформляемый в виде простого векселя, подписанного заемщиком.

В странах с недостаточно развитыми рыночными отношениями и законодательством вместо простого векселя оформляется обычное специальное кредитное соглашение между банком и фирмой. Денежные средства по срочному займу предоставляются единовременно в полной сумме и возвращаются с процентами в полной сумме займа одномоментно.

Заимствование средств таким способом фирма осуществляет в исключительных ситуациях, когда возникают неожиданные потребности в фондах. Поэтому срочные займы имеют высокую стоимость, связанную с высокими административными издержками по оформлению и исполнению договоров такого типа.

Контокоррентный кредит (от итал. conto corrent – текущий счет) предусматривает ведение банком текущего счета клиента с оплатой поступивших расчетных документов и зачислением выручки. Если средств клиента оказывается недостаточно для погашения обязательств, банк кредитует его в пределах установленной в кредитном договоре суммы, т. е. контокоррент может иметь и дебетовое, и кредитовое сальдо.

Существуют специальные овердрафтные счета, когда банк кредитует клиента сверх установленной кредитным договором суммы. Расчеты по контокорренту проводятся с установленной договором периодичностью путем сальдирования платежей и поступлений и определения реальной суммы предоставленного кредита.

Овердрафт – это допущение дебетового остатка на счете клиента.

Во многих странах клиентские овердрафты запрещены законодательно (однако они активно используются в Великобритании). Овердрафт рассматривается как своеобразная ссуда клиенту, которая должна быть погашена в короткие сроки и по процентной ставке, превышающей среднерыночную.

Онкольный кредит (от англ. on call – по требованию) является разновидностью контокоррента и выдается, как правило, под залог товарно – материальных ценностей или ценных бумаг. В пределах обеспеченного кредита банк оплачивает все счета клиента, получая право погашения кредита по первому своему требованию за счет средств, поступивших на счет клиента, а при их недостаточности – путем реализации залога. Процентная ставка по этому кредиту ниже, чем по срочным ссудам.

Учетный (вексельный) кредит предоставляется банком векселедержателю путем покупки (учета) векселя до наступления срока платежа. Векселедержатель получает от банка указанную в векселе сумму за вычетом учетного процента, комиссионных платежей и других накладных расходов. Закрытие кредита осуществляется на основании извещения банка об оплате векселя.

Акцептный кредит используется в основном во внешней торговле и предоставляется поставщиком импортеру путем акцепта банком выставленных на него экспортером тратт.

Аваль – поручительство за лицо, обязанное по векселю, обычно на лицевой стороне векселя или аллонже. Банк, выдавший такую гарантию (авалист), отвечает за платеж по векселю в том же объеме, что и лицо которому он дан, т. е., несет солидарную ответственность. Авалист, оплативший вексель имеет право требовать возмещения платежа, за которое он дал аваль, а также с лиц, ответственных перед последним.

Ломбардный кредит осуществляется в форме банковского кредита под залог депонируемых в банке ценных бумаг. В залог обычно принимаются ценные бумаги, котирующиеся на бирже или имеющие организованный свободный рынок.

Сумма кредита составляет от 50 до 90 % их курсовой стоимости. Срок кредита обычно не превышает трех месяцев. Контракт на получение ломбардного кредита может предусматривать различные условия выплаты долга: заемщик может весь долг погасить единовременным платежом в срок, предусмотренный контрактом; может в этот срок выплатить лишь часть долга, а оставшуюся часть погашать в следующем периоде; может быть предусмотрен вариант на продление срока погашения на следующие три месяца. При расчетах учитывается точное количество дней в месяце, продолжительность года принимается равной 360 дней.

В случае если заемщик не погасит кредит вовремя, он обязан рассчитаться с кредитором по увеличенной (штрафной) процентной ставке за весь период просрочки платежа. Если кредит все же не будет погашен, право собственности переходит к кредитору, который реализует имущество и удерживает из выручки сумму долга вместе с начисленными процентами.

Крупные хорошо известные компании иногда производят краткосрочные займы посредством продажи краткосрочных коммерческих векселей и других инструментов финансового рынка. Краткосрочный коммерческий вексель представляет собой необеспеченное краткосрочное переводное долговое обязательство, обращающееся на финансовом рынке. Поскольку такие векселя не обеспечены и являются инструментами этого рынка, только самые кредитоспособные компании могут использовать коммерческий вексель в качестве источника краткосрочного финансирования.

Принципиальное преимущество займа под коммерческий вексель как источника краткосрочного финансирования в том, что он обычно дешевле, чем краткосрочная коммерческая ссуда в коммерческом банке. В зависимости от изменения процентной ставки ставка по коммерческому векселю на 1–6 % ниже, чем первоклассная ставка по банковским кредитам для высоконадежных заемщиков. Для большей части компаний займы под коммерческие векселя дополняют банковские кредиты. В действительности дилеры по коммерческим векселям требуют от заемщиков поддержания кредитных отношений с банками для того, чтобы обеспечить опору хождению коммерческого векселя. Это гарантирует им погашение кредитов по коммерческим векселям.

Однако обычно развитие рынка коммерческих векселей и других финансовых рынков происходит за счет банковских кредитов. Доля на рынке общего корпоративного финансирования, удовлетворяемого банками, постоянно снижается. Вместо соло – векселя некоторые корпорации выпускают так называемые банковские коммерческие векселя. В этом случае банк предоставляет аккредитив, гарантирующий инвестору оплату обязательств компании. Качество инвестиций в этом случае зависит от кредитоспособности банка, а вексель участвует в котировках рейтинговых агентств. За предоставление аккредитива банк взимает комиссионное вознаграждение в зависимости от максимальной суммы кредита, который он гарантирует. Обычно комиссионный сбор составляет 1/8 или 1/4 %. Кроме того, банк часто предоставляет кредит для использования на рынке векселей и взимает за это сбор 1/8 или 1/4 %.

Для компаний, занимающихся международной торговлей или хранением и доставкой определенных, пользующихся спросом товаров, приемлемым источником финансирования могут быть банковские акцепты. Американская компания желает импортировать на 100 тыс. долл. электронных комплектующих из Японии, две компании договариваются об использовании 90–дневного срочного векселя при оплате. К примеру, американская компания открывает в своем банке аккредитив. Это означает, что банк соглашается акцептовать тратту, переведенную в адрес компании через японский банк. Японская фирма отгружает товары и в то же время выписывает тратту, являющуюся указанием американской фирме оплатить сумму поставки в 90–дневный срок. Затем тратта передается японскому банку. Согласно предварительной договоренности тратта посылается в американский банк и акцептуется этим банком. В этот момент она становится банковским акцептом. В сущности, банк принимает на себя ответственность за оплату, таким образом, заменяя трассата – американскую компанию – собой.

Если банк хорошо известен и довольно крупный, как большая часть банков, занимающихся акцептовыванием тратт, то после акцепта тратта становится высоколиквидным рыночным финансовым инструментом. В итоге трассант, японская компания, может не держать тратту до дня установленного платежа; она может продать тратту на рынке за цену, меньшую, чем ее номинальная стоимость. Эта скидка представляет собой процент инвестора. По истечении 90 дней инвестор представляет акцепт в банк для оплаты и получает 100 тыс. долл. К этому времени американская компания обязана иметь средства на своем счете, достаточные для покрытия тратты. Таким образом, она профинансировала свой импорт на период в 90 дней. Вероятно, японский экспортер назначил бы менее высокую цену, если бы оплата производилась сразу после доставки товара. В этом смысле американская компания оказывается в положении заемщика.

Для наглядности удобно разделить коммерческие кредиты на две категории: обеспеченные и необеспеченные. Почти все без исключения финансовые институты не предоставляют необеспеченных кредитов просто потому, что заемщик, который имеет возможность взять необеспеченный кредит, может занять средства с меньшими затратами в коммерческом банке. Следовательно, наше обсуждение необеспеченных кредитов будет касаться только коммерческих банков.

Краткосрочные необеспеченные банковские кредиты обычно определяются как «самоликвидирующиеся» в том смысле, что покупаемые на эти средства активы и выручка, которую они приносят, генерируют поток денежных средств, необходимых для выплаты займа. Некогда банки ограничивали свои услуги в сфере кредитования исключительно необеспеченными кредитами, но сейчас они предлагают широкий спектр коммерческих ссуд, отвечающий специфическим нуждам заемщика. Однако краткосрочный самоликвидирующийся кредит все еще популярен как источник коммерческого финансирования, в частности, в области сезонного финансирования наращивания дебиторской задолженности и запасов. Необеспеченные краткосрочные ссуды могут предоставляться по кредитной линии или соглашению о револьверном займе, или для удовлетворения случайной потребности в средствах. Долговое обязательство формально подтверждается простым векселем, подписанным заемщиком, в котором указаны срок, сумма выплаты и процент за пользование кредитом.

Кредитная линия (line of credit) – договор между банком и его клиентом, представляющий собой обещание банка предоставить клиенту определенную сумму денег до некоторого лимита в течение определенного срока.

Обычно договор заключается на один год, а затем подлежит обновлению. Часто кредитная линия возобновляется после того, как банк получает заверенный аудитором годовой отчет о деятельности компании и возможность изучить результаты этой деятельности. Если окончание периода, за который отчитывается заемщик, приходится на 31 декабря, банк может установить такой период действия кредитной линии, который истекал бы где‑нибудь в марте. В марте банк и компания встречаются для обсуждения кредитных потребностей фирмы в будущем году в свете результатов ее деятельности за прошлый год. Объем кредита базируется на оценке банком кредитоспособности заемщика и его потребности в средствах. В зависимости от изменения этих условий кредитная линия может быть возобновлена, начиная со срока прекращения действия предыдущего соглашения или даже ранее, если возникла необходимость изменить условия.

Вероятно, документом, который дает исчерпывающую информацию о потребности заемщика в краткосрочном кредитовании, является Cash‑Flow. Если максимальная потребность заемщика в кредите на предстоящий год оценивается в 800 тыс. долл., компания может попытаться заключить соглашение на сумму 1 млн долл., для того чтобы уберечь себя от непредвиденных ситуаций. Пойдет ли банк навстречу компании, конечно, зависит от оценки ее кредитоспособности. Если банк согласится, фирма может взять краткосрочную ссуду (обычно 90 дней) на сумму до 1 млн долл.

Кредитная линия может оформляться в виде письменного кредитного соглашения клиента с банком или являться результатом устной договоренности (обычно в странах с развитой кредитной системой). Кредитная линия открывается под регулярное использование. Различают обусловленную (связанную) и необусловленную кредитные линии. При открытии связанной кредитной линии банк предоставляет возможность фирме использовать денежные средства только под определенные цели. В случае необусловленной кредитной линии фирма может использовать полученный кредит на любые цели.

Так как некоторые банки рассматривают этот вид кредитования как сезонное или временное финансирование, они могут потребовать, чтобы заемщик в определенное время не пользовался кредитом. Зачастую от заемщика могут потребовать погашения задолженности банку за определенный период, обычно равный одному – двум месяцам. Само по себе погашение является подтверждением того, что ссуда действительно имела сезонный характер. Если бы интервал времени, в течение которого прибыльная фирма не должна была иметь задолженности по ссуде, сократился от четырех месяцев два года назад до двух месяцев в прошлом году и до нуля в текущем, это означало бы, что банковский кредит фирма использует для финансирования постоянной потребности в денежных средствах.

Несмотря на массу преимуществ для заемщика кредитная линия не представляет собой формального обязательства банка предоставить кредит. Заемщика часто информируют о заключении соглашения посредством извещения о том, что банк хотел бы предоставить кредит на определенную сумму. Такое письмо не является юридическим обязательством банка. Если бы кредитоспособность заемщика ухудшилась в течение года, банк мог бы отказаться от предоставления кредита. Однако в большинстве случаев банк считает такое соглашение своим обязательством.

Револьверный кредит (revolving credit) – автоматически возобновляемый кредит (или аккредитив), кредитная линия. Юридически формализованный контракт о предоставлении кредита на некую максимальную сумму в течение определенного периода.

Если финансовое положение фирмы не изменяется, то ранее предоставленная ей кредитная линия пролонгируется на фиксированный срок (обычно на год). При пересмотре кредита уточняются следующие параметры кредита: размер кредитной линии, процентная ставка по кредиту и другие условия. Размер процентной ставки – особо важная категория для банка, так как колеблемость процентных ставок во времени резко возрастает.

Револьверная кредитная линия может быть и обеспеченной, если банк требует внесения залога для ее открытия. Револьверный кредит в отличие от кредитной линии представляет собой юридическое обязательство предоставлять кредит в пределах установленного объема на протяжении установленного периода. Пока обязательство сохраняет силу, банк должен предоставлять кредит, когда бы заемщик ни пожелал, при условии, что общая его сумма не превысит определенной максимальной величины.

В отличие от процентных ставок по «безличным» финансовым инструментам денежного рынка, таким как казначейские векселя, банковские акцепты и краткосрочные коммерческие векселя, условия по большинству коммерческих ссуд определяются в процессе личных переговоров между заемщиком и кредитором. В некоторых случаях банки стараются изменить ставку процента в зависимости от кредитоспособности заемщика: чем ниже кредитоспособность, тем выше ставка процента. Процентные ставки изменяются также в зависимости от состояния финансового рынка. Одной из величин, изменяющихся вместе с состоянием рынка, является базисная ставка.

Базисная ставка (prime rate) – это ставка по ссудам, благополучным в финансовом отношении компаниям. Процентная ставка, устанавливаемая банками для крупных кредитоспособных клиентов, – единая в пределах страны.

Существуют отклонения от базисной ставки. Несмотря на то что по определению «базисная ставка» – это цена, которую устанавливает банк наиболее кредитоспособным клиентам, в последнее время на практике дело обстояло иначе в условиях ужесточающейся конкуренции между банками за корпоративных клиентов, а также возросшей конкуренции со стороны рынка коммерческих векселей. Хорошо известные благополучные в финансовом отношении компании часто берут ссуды с процентной ставкой ниже базисной. Устанавливаемая ставка основана на величине предельной стоимости денежных средств банка, которая отражается ставкой, выплачиваемой на финансовом рынке по депозитным сертификатам. К стоимости средств прибавляется процентная маржа, и в сумме получается ставка, которую платит клиент. Она изменяется ежедневно в соответствии с изменениями ставок финансового рынка. Как правило, ставка, которую платит клиент, на 0,25—1 % ниже базисной. Разница зависит от условий конкуренции и от относительной рыночной «силы» заемщика.

Другие заемщики платят либо базисную ставку, либо ставку, превышающую базисную. Установление кредитной ставки банка связано с базисной ставкой. Банк может предоставить компании кредитную линию со ставкой на 0,25 % выше базисной. Если базисная ставка 10 %, то стоимость кредита для заемщика 10,5 %. Если базисная ставка понизится до 8 %, заемщик будет платить 8,5 %. Различия процентных ставок, устанавливаемых банком для разных клиентов, предположительно должны отражать только разницу в их кредитоспособности. Однако на эту разницу влияют и другие факторы. Среди них: денежные остатки на счетах и другие суммы, характеризующие взаимоотношения между клиентом и банком (например, трастовый бизнес). Хороший клиент, который в прошлом поддерживал значительные остатки на счетах, может получить менее «дорогой» кредит, чем другая, равная ему по кредитоспособности фирма, у которой меньшие остатки на счетах. Еще одним фактором, определяющим отличие ставки от базисной, является стоимость обслуживания кредита. Вести дела по некоторым обеспеченным ссудам обходится банку весьма дорого, и эти издержки должны быть переложены на заемщика либо в виде увеличения процентной ставки, либо в виде дополнительного сбора.

Таким образом, ставка по краткосрочным ссудам зависит от стоимости средств банка, текущей базисной ставки, кредитоспособности заемщика, текущих и перспективных отношений между заемщиком и банком, а иногда и от других факторов. Из‑за наличия постоянных издержек, связанных с изучением кредитоспособности заемщиков и обработкой ссуды, можно ожидать, что проценты по небольшим ссудам будут выше, чем проценты по крупным кредитам.

Что касается метода расчета процентной ставки, есть тир способа уплаты процентов по ссуде: а) на инкассовой основе; б) на основе дисконта; в) на основе накопления.

Согласно первому из них ссудный процент выплачивается в момент погашения векселя. При втором способе взимания процентов на базе дисконта ссудный процент вычитается из исходной суммы займа.

В дополнение к ссудному проценту коммерческие банки часто требуют от заемщика поддерживать остатки на счете в банке в объеме, прямо пропорциональном либо сумме кредита, либо сумме комиссионных. Эти минимальные остатки известны как компенсационные остатки. Требуемый объем компенсационных остатков варьируется в зависимости от конкретных условий на рынке кредитов и специфики отношений между кредитором и заемщиком. Банки хотели бы иметь остатки, составляющие, по крайней мере, 10 % от предельной суммы кредита.

Залоговые операции . На бытовом уровне залоговые операции достаточно известны в связи с деятельностью ломбардов. В условиях рыночной экономики подобные операции являются обыденными и в отношении деятельности предприятий. В настоящее время все большее число коммерческих банков требует залога при выдаче долгосрочных кредитов; в этом случае предметом залога чаще всего выступают акции предприятия.

Залог представляет собой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор – залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Залоговые операции регулируются законодательством.

Субъектами залоговых операций выступают залогодатель и кредитор. Залогодатель – лицо, которому предмет залога принадлежит на правах собственности или полного хозяйственного ведения. Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, имущественные права, иное имущество, отчуждение которого не запрещено законодательством. В частности, в качестве залога может выступать доля собственника в имуществе, при этом залог собственником своей доли общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников. Залогодатель распоряжается заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом о залоге или договором о залоге. Залогодержатель имеет право проверять наличие, состояние и условия хранения заложенного имущества. При переходе долга, обеспеченного залогом, к новому залогодателю ему также передается право распоряжения заложенным имуществом. Порядок страхования заложенного имущества определяется договором.

Договор о залоге совершается в письменном виде по форме, установленной законодательством по месту заключения договора; несоблюдение установленной формы договора делает его недействительным. Залог, обеспечивающий обязательства, возникающие из нотариально заверенного договора, также подлежит нотариальному удостоверению. Залог предприятия в целом или иного имущества, подлежащего государственной регистрации должен быть зарегистрирован там, где зарегистрировано само имущество; при этом договор о залоге считается заключенным с момента регистрации.

Различают два вида залога:

– заложенное имущество остается у залогодателя;

– заложенное имущество передается во владение залогодержателю (заклад).

Выбор варианта может определяться типом заложенного имущества, например ценные бумаги могут служить в качестве заклада, а действующее оборудование не может. Первый вариант залога является более распространенным, поскольку позволяет залогодателю продолжать вести свою хозяйственную деятельность и выполнить свои обязательства по говору.

Имущество может быть перезаложено, если иное не предусмотрено законом и договором, при этом права залогодержателей сохраняются и удовлетворяются в последовательности их возникновения. Залогодатель обязан сообщать последующему залогодержателю о всех существующих залогах этого имущества, в противном случае он обязан возместить возможные убытки.

При неисполнении в срок обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога. При недостаточности суммы, полученной от реализации заложенного имущества, залогодержатель может получить остальное за счет другого имущества должника, если иное не оговорено договором.

Кредитование предприятий осуществляется, как правило, под обеспечение реальными товарно – материальными ценностями, которое оформляется договором о залоге. Залог может быть предусмотрен в кредитном договоре или оформлен в виде отдельного договора. Рассмотрим содержание залоговых операций и задачи финансовой службы предприятия.

В залог передается имущество либо имущественные права, права пользования или владения имуществом. По условиям залога заложенное имущество может оставаться у залогодателя либо передаваться во владение залогодержателю. Исключение составляют имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте. Они не передаются залогодержателю. Залогодержатель обычно принимает ценные бумаги и иностранную валюту, а другие предметы оставляет у залогодателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком или печатью залогодержателя, а также с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Такой залог называется твердым.

Обязательными положениями для договора залога являются: предметы залога и его оценка; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом; указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Договор о залоге заключается только в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке регистрируется в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом.

Права залога на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежности. На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором. При ипотеке предприятия или другого имущественного комплекса в целом право залога может распространяться на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя только в случае, если это предусмотрено договором. Если в договоре такое условие отсутствует, залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования – сервитут – той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора – судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

Договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, – законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, – с момента передачи этого имущества либо с момента, определенного договором о залоге.

Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Залогодатель сообщает каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям в случае невыполнения этой обязанности.

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан осуществлять следующие действия:

– страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, – на сумму не ниже размера требования;

– принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

– немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель проверяют по документам фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. При грубом нарушении залогодержателем обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель может потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодатель не несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества только в случае, если на это есть соответствующее указание в договоре о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности. Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель может от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату. Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и другие убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.

Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, может зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

Замена предмета залога возможна с согласия залогодержателя, в силу закона или на условиях, предусмотренных договором. Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель может в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом либо действовать в соответствии с оговоркой, определенной договором о залоге.

Залогодатель может пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него доходы, если отсутствует иное указание в договоре или оно не вытекает из существа залога. Договор может ограничивать права залогодателя по отчуждению предмета залога, передаче его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иного распоряжения им и предоставлять такие права только с согласия залогодержателя. Соглашение не может ограничивать право залогодателя завещать заложенное имущество.

Залогодержатель имеет право пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Если по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе от залогодателя, устранения любых нарушений его права, даже когда эти нарушения не были соединены с лишением владения.

Для удовлетворения требований кредитора взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Требования кредиторов удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

– для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

– предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или культурную ценность для общества;

– залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченном залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения воз росших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10 % ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, может получить недостающую сумму из другого имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, могут в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

Залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в следующих случаях:

– если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

– нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

– утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в следующих случаях:

– нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

– невыполнения залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, сохранности имущества;

– нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом.

Залог прекращается:

– с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

– по требованию залогодателя;

– в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом замены или восстановления предмета залога;

– в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.

О прекращении ипотеки делается отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке. При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, немедленно возвращает его залогодателю.

В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя. Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо соответственно залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

В случаях когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Залогодержатель может передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Предмет залога – товар в обороте. Особым предметом залога выступает товар в обороте. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, включая товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовую продукцию, при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте производится, как правило, соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предмете залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Залогодатель товаров в обороте ведет книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая переработку, на день последней операции.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залог держатель имеет право путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Условия залога могут быть внесены в кредитный договор, включая вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества.

В качестве залогодателя могут выступать собственник либо лицо, имеющее на предмет залога право хозяйственного ведения. Залог права аренды или другого права на чужое имущество не допускается без согласия его собственника или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия этих лиц. Предметом залога может быть любое имущество или имущественные права, кроме имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора о возмещении вреда, причиненных жизни или здоровью, и других прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Использование заложенного имущества для удовлетворения требований залогодержателя осуществляется в полном объеме, определяемом к моменту исполнения обязательств, включая проценты, убытки, причиненные просрочкой кредита. При этом важно, что залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если при наступлении срока погашения кредита, обеспеченного залогом, у заемщика не окажется необходимых средств. Кроме того, требования залогодержателя могут быть удовлетворены третьим лицом, тогда к нему вместе с правом требования переходит право залога, которое это требование обеспечивает.

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, имеет право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Финансовая служба предприятия обязана четко следовать условиям договора о залоге для неукоснительного выполнения обязательств предприятия перед кредитором. Нарушение договора о залоге может повлечь за собой прекращение кредитного договора, а это приведет в свою очередь, к изъятию заемного капитала и снижению общего объема источников финансового обеспечения предпринимательской деятельности.

Превышение рыночной цены обеспечения над суммой кредита определяет степень защищенности ссуды. Если заемщик не в состоянии выполнить свои обязательства, кредитор может продать обеспечение и удовлетворить свои требования. Если поступления от продажи обеспечения превышают сумму кредита и процентов, то разница переводится на счет заемщика. Если стоимость обеспечения оказывается меньше суммы претензий, кредитор становится обычным необеспеченным кредитором на сумму, составляющую разницу. Так как обеспеченные кредиторы не желают становиться необеспеченными, они обычно принимают обеспечение, рыночная стоимость которого значительно выше суммы кредита, для того, чтобы минимизировать вероятность их неспособности продать это обеспечение по цене, которая полностью удовлетворила бы его претензии. Степень защищенности, к которой стремится кредитор, изменяется в зависимости от кредитоспособности заемщика, вида имеющегося у него обеспечения и финансового института, предоставляющего ссуду. Размер залога варьируется в зависимости от нескольких факторов. Наиболее важным из них является ликвидность обеспечения. Если залог может быть быстро продан на рынке без снижения цены на него, то кредитор, вероятно, пойдет на предоставление ссуды, объем которой составляет значительный процент от стоимости обеспечения. С другой стороны, если залог – это специальный механизм, предназначенный именно для данной компании и не имеющий вторичного рынка, кредитор может вообще не предоставить кредита. Имеет значение также срок залога. Если он близок к сроку ссуды, обеспечение будет более ценным для кредитора, чем в случае, когда оно носит более долгосрочный, чем кредит, характер. Так как обеспечение реализуется за деньги, то поступления от его реализации могут служить для погашения ссуды. Еще одним фактором является степень риска, связанная с залогом. Чем больше колебания его рыночной стоимости или чем меньше уверен кредитор в оценке его стоимости, тем менее привлекателен залог с точки зрения кредитора. Таким образом, ликвидность, срочность и риск определяют привлекательность различных видов залога для кредитора, а следовательно, и сумму финансирования, доступную компании.

Дебиторская задолженность – это один из наиболее ликвидных активов фирмы; следовательно, она представляет собой хорошее обеспечение по ссуде. С точки зрения кредитора, основные трудности, которые встречаются при обеспечении этого вида, – затраты на обслуживание задолженности и риск обмана. Чтобы проиллюстрировать природу рассматриваемого соглашения, поговорим о типичной ссуде под цессию на дебиторскую задолженность. Компания может взять ссуду под векселя в банке или другом финансовом институте. Поскольку процентные ставки по банковским ссудам обычно ниже, фирма, как правило, сначала пытается взять ссуду в банке.

Оценивая просьбу о предоставлении ссуды, кредитор анализирует качество дебиторской задолженности фирмы для того, чтобы определить, какой объем кредита может соответствовать такому обеспечению. Чем выше качество дебиторских счетов фирмы, тем выше объем кредита, определяющийся процентом от номинальной стоимости закладываемой дебиторской задолженности. Кредитор не обязан принимать в качестве обеспечения все дебиторские счета заемщика; обычно счета, имеющие низкий кредитный рейтинг или вообще не имеющие рейтинга, не могут служить обеспечением. В зависимости от качества заложенной дебиторской задолженности кредитор предоставляет кредит в размере 50–80 % ее номинальной стоимости.

Предположим, кредитор решил предоставить фирме кредит в размере 75 % номинальной стоимости заложенной дебиторской задолженности. Затем фирма посылает кредитору реестр счетов, содержащий наименования дебиторов, даты выписки счетов и суммы счетов. Иногда кредитор требует свидетельство об отгрузке товара, например счет. После получения реестра счетов кредитор предлагает заемщику подписать вексель и договор о предоставлении обеспечения. Затем фирма получает ссуду в размере 75 % номинальной стоимости счетов, указанных в реестре.

Ссуда под вексель может быть получена либо с уведомлением, либо без уведомления. Во втором случае клиенты фирмы не извещаются о том, что их счета были использованы в качестве обеспечения по ссуде. Когда фирма получает платеж по счету, она переводит его вместе с другими аналогичными платежами кредитору. Кредитор сопоставляет суммы платежа и счета и сокращает объем задолженности заемщика на 75 % общей суммы платежа. Оставшиеся 25 % относятся на кредит счета заемщика в этом банке. При цессии без уведомления кредитору необходимо принять меры предосторожности, дабы увериться в том, что заемщик не удержит платежный чек. Напротив, при цессии с уведомлением дебитору сообщают о совершении цессии, и денежные переводы он направляет уже в адрес кредитора. В этом случае заемщик не сможет удержать платеж в свою пользу. Большая часть фирм предпочитает брать кредиты под залог дебиторской задолженности на безуведомительной основе, однако кредитор оставляет за собой право избрания цессии с уведомлением.

Кредитование под залог дебиторской задолженности является методом более или менее длительного финансирования. По мере того как фирма генерирует новые дебиторские счета, приемлемые для кредитора, эти счета закладываются и прибавляются к базе обеспечения, под которую фирма берет ссуды. Новые дебиторские счета заменяют старые в соответствии с изменениями в базе обеспечения, изменяется и объем кредитования. Ссуда под вексель является очень гибким инструментом обеспечения финансирования. По мере создания новой дебиторской задолженности фирма имеет возможность брать ссуды для финансирования этого процесса. Таким образом, ей открыт доступ к «встроенному» финансированию.

Ссуды под обеспечение запасами. Запасы также представляют собой достаточно ликвидные активы и, следовательно, могут служить обеспечением ссуды. Как и при ссуде под залог дебиторской задолженности, кредитор определяет размер аванса как процент от стоимости залога. Этот процент варьируется в зависимости от качества запасов. Некоторые виды запасов, такие как зерно, высоколиквидны и в хороших условиях могут долго храниться. Степень безопасности, требуемая кредитором по ссуде под такой залог, очень мала, а авансируемый процент может доходить до 90 %. С другой стороны, рынок для высокоспециализированного оборудования может быть настолько мал, что кредитор вообще не захочет авансировать средства под такое обеспечение. Таким образом, не каждый вид запасов может служить обеспечением по ссуде.

Кредиторы определяют процент, который они готовы авансировать, учитывая ликвидность, способность к хранению, стабильность рыночной цены, сложность реализации и расходы, связанные с ней, вида запасов, предлагаемого в качестве обеспечения по ссуде. Издержки реализации некоторых видов запасов могут быть очень высоки. Кредиторы не хотят иметь дело с ликвидацией обеспечения, но они не хотят также убедиться в том, что залог имеет адекватную стоимость в случае, когда заемщик прогорает и не способен выплатить кредит или хотя бы процент. Однако при выдаче большей части обеспеченных ссуд решение о выдаче зависит от возможностей заемщика генерировать денежные средства для обслуживания долга.

Существует множество способов приобретения кредитором определенных прав на запасы. Рассмотрим их по очереди. Согласно первым трем методам (изменяющийся залог, залог движимого имущества и расписка о передаче имущества в доверительное управление) запасы остаются в собственности заемщика. В соответствии с двумя последними (товарные квитанции на хранение на складах общественного пользования и складах заемщика) запасами владеют третьи лица.

Изменяющийся залог (floating lien) – общий залог группы активов, таких, как счета дебиторов и запасы, без активов, определенных особым образом.

В соответствии с зарубежной практикой заемщик может заложить запасы «в общем», без спецификации их конкретных видов. В этом случае кредитор получает изменяющийся залог на все запасы заемщика. Этот залог является неопределенным по своей природе, и кредитор может счесть, что управлять им слишком сложно. Зачастую изменяющийся залог только играет роль дополнительной защиты и не оказывает влияния на решение о том, будет выдана ссуда или нет. Даже если обеспечение достаточно ценное, кредитор обычно стремится к тому, чтобы дать лишь умеренный аванс, поскольку трудно установить строгий контроль за обеспечением. Изменяющийся залог может быть осуществлен для покрытия запасов и дебиторской задолженности, а также расходов по инкассированию задолженности. Эта форма предоставляет кредитору залог на основную долю текущих активов фирмы. Кроме того, залог может быть сделан на любой период и включать как существующие, так и будущие запасы и обеспечение.

Залог движимого имущества (chattel mortgage) – залог под собственность, обычно оборудование, служащую обеспечением ссуды.

При залоге движимого имущества запасы идентифицируются по серийному номеру или каким‑либо другим признакам. Заемщик пользуется правом собственности на товары, а кредитор имеет залог на запасы. Эти запасы не могут быть проданы без согласия кредитора. Из‑за жестких требований идентификации эти закладные вряд ли пригодны для запасов с быстрым оборотом или запасов, которые идентифицируются с трудом из‑за их размеров или других причин. Закладная данного вида вполне пригодна для определенных капитальных активов, таких как механические инструменты.

Ссуды под трастовые договоры. Трастовый договор (trust receipt) – расписка в получении имущества в доверительное управление. Используется в случае кредита, имеющего обеспечение, когда товары управляются по доверенности кредитора.

Трастовый договор используется для обеспеченного кредитования, когда товары передаются в доверительное управление кредитора. При ссуде под трастовый договор заемщик управляет запасами и средствами от их продажи по доверенности и в пользу кредитора. Этот тип кредитования широко использовали автомобильные дилеры, дилеры по продаже оборудования и дилеры, занимающиеся торговлей потребительскими товарами длительного пользования. Производитель автомобилей поставляет машины дилеру, который в свою очередь может финансировать оплату этих машин через финансовую компанию. Финансовая компания платит промышленнику за поставленные машины. Дилер подписывает трастовый договор, в котором определяется, что необходимо делать с товаром. Автомобильный дилер может продать машины, но должен передавать выручку от продажи кредитору в качестве платежа по ссуде. Запасы в трасте в отличие от запасов, находящихся в изменяющемся залоге, строго идентифицируются по серийному номеру и другим признакам. В нашем примере финансовая компания периодически проверяет машины, имеющиеся в наличии у дилера. Серийные номера этих машин сверяют с номерами, указанными в трастовом соглашении. Цель проверки – выяснить, не продал ли дилер машины без перевода выручки в адрес финансовой компании.

По мере приобретения дилером новых машин у изготовителя, подписывается новый трастовый контракт. Затем дилер берет кредит под новый залог, управляя этим залогом по доверенности. Хотя при ссуде под трастовый контракт осуществляется более жесткий контроль над залогом, чем при изменяющемся залоге, существует риск, что запасы будут реализованы без передачи выручки кредитору. Следовательно, кредитор должен провести оценку надежности дилера прежде, чем осуществит финансирование. У нечестного дилера есть множество способов обмануть кредитора.

Многие производители товаров длительного пользования финансируют запасы своих дистрибьюторов или дилеров. Их цель – побудить дилеров или дистрибьюторов к поддержанию разумного уровня запаса товаров. Это обусловлено тем, что чем больше запасы, тем больше вероятность, что дилер или дистрибьютор должен реализовать их. Так как производитель заинтересован в продаже своего товара, условия финансирования в этом случае часто более привлекательны, нежели в случае с кредитором «со стороны».

Ссуды под товарную квитанцию склада общественного пользования ( terminal warehouse receipt 1оan ) – заем, обеспеченный товарами, находящимися на складе общественного пользования, квитанция которого есть у кредитора.

Заемщик обеспечивает ссуду под товарную квитанцию склада общественного пользования, помещая запасы на такой склад. Ссуда под товарную квитанцию склада общественного пользования – ссуда, обеспеченная товаром на этом складе; квитанция на этот товар хранится у кредитора. Компания – владелец склада (складская компания) выписывает квитанцию, которая свидетельствует о праве на определенный товар, размещенный на складе этой компании. Эта квитанция даст кредитору право на товар как на обеспечение, под которое может быть выдан кредит. В этом случае склад может выдать залог заемщику только с согласия кредитора. Следовательно, кредитор может установить жесткий контроль за залогом и возвратить его только тогда, когда заемщик выплатит часть ссуды. Для своей защиты кредитор обычно требует от заемщика, чтобы он застраховал свой товар с выплатой в пользу кредитора.

Складские квитанции могут быть как передаваемыми, так и непередаваемыми. Непередаваемые квитанции выписываются на имя одной из сторон – в данном случае кредитора, который получает права на распоряжение товаром и имеет единоличную власть в вопросе его выдачи заемщику. Передаваемая квитанция может быть передана посредством индоссамента. Для получения товара со склада необходимо предъявить квитанцию складскому работнику. Эта квитанция используется тогда, когда товар во время хранения переходит от одной стороны к другой. В случае с непередаваемыми квитанциями товар со склада может быть выдан только по письменному разрешению. Большая часть ссуд такого рода делается под непередаваемые квитанции.

Ссуда под товарные квитанции склада заемщика (field warehousing) – средство обеспеченного финансирования, когда товары, служащие обеспечением ссуды, хранятся в помещении заемщика под контролем лиц, уполномоченных банком. У заемщика эти товары отделяют от остальных запасов и кредитор имеет право их удерживать.

При ссудах под квитанции склада общественного пользования товары хранятся на этих складах. Другой тип ссуд – ссуды под квитанции склада заемщика.

Эти ссуды предоставляются под товары, хранящиеся в помещениях заемщика. В этом случае на складской территории заемщика выделяется место для хранения товара, служащего обеспечением ссуды. Доступ к товару имеет лишь складская компания, которая таким образом устанавливает жесткий контроль за ним. (Товары, которые служат залогом, отделяются от остальных запасов заемщика.) Складская компания выписывает квитанцию, аналогичную описанной в предыдущем разделе, и кредитор предоставляет кредит на основании залоговой цены товара. Такой вид кредита является полезным инструментом финансирования, когда нежелательно из‑за дороговизны или из‑за неудобства размещать товар на публичном складе. Предоставление ссуды под квитанцию склада заемщика приемлемо в случае, когда заемщику необходимо часто использовать запасы. Хорошо организованный, этот вид кредитования предоставляет кредитору возможность контролировать залог; однако достаточное число примеров обмана показывает, что квитанция не всегда отражает действительную стоимость. Складской работник должен строго контролировать товар. Элеватор зерна, который должен быть заполнен, может оказаться пустым. При более тщательном рассмотрении может выясниться, что емкости с химическим концентратом на самом деле содержат воду.

Залог является рискованной операцией для залогодателя, тем не менее для многих предприятий он нередко является практически единственным способом получить долгосрочную ссуду в банке.

Договор капитального строительства. Понятие инвестиционного договора и его разновидность. Несмотря на широкое применение института долевого участия в строительстве на практике, среди юристов на протяжении нескольких лет не утихают споры относительно правовой квалификации данных договоров. Главной причиной подобных дискуссий, на наш взгляд, является то, что гражданское законодательство не содержит специальных норм, регламентирующих данный вид договора.

Согласно статье 8 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. В силу статьи 4 указанного Закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее – субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Следовательно, нормы пункта 2 ст. 1 и пункта 2 ст. 421 ГК РФ позволяют субъектам инвестиционной деятельности заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Договор инвестирования представляет собой разновидность смешанного договора, в котором содержатся элементы различных договоров. При его правовом регулировании по общему правилу применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре: займа, купли – продажи, подряда, простого товарищества (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Инвестиционный договор формализует отношения между лицом, вкладывающим имущество в качестве инвестиций, и лицом, привлекаемым для реализации инвестиционного проекта. Инвестор и заказчик – это лица с гражданской правосубъектностью. В качестве таковых могут выступать как физические, юридические лица, так и государство, муниципальные образования. Заказчик реализует инвестиционный проект, обеспечивающий строительство объекта и передачу его инвестору. Правовое регулирование рассматриваемых отношений осуществляется Гражданским кодексом (общие положения об обязательствах, о договоре), Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39–ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и Законом РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (действующим в части, не противоречащей Федеральному закону № 39–ФЗ).

В соответствии градостроительным кодексом предметом договора (контракта) на капитальное строительство является объект капитального строительства – здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее – объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек. Этим же кодексом определяется понятие «строительство», как создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Стороны (застройщик и инвестор – участник строительства) вступают в обязательственные отношения с момента подписания ими договора в простой письменной форме. Предметом договора является совместная деятельность по инвестированию и строительству для долевика части объекта. Долевик (инвестор, участник строительства) финансирует строительство объекта недвижимости либо его части или поставляет для осуществления строительства материалы, производит путем взаимозачета строительно – монтажные работы, а застройщик ведет строительство и после сдачи объекта в эксплуатацию передает предусмотренный договором объект (часть объекта) долевику по передаточному акту.

Структура взаимоотношений всех участников такого строительства стандартная: инвестор – заказчик – подрядчик; по окончании или на стадии строительства: инвестор – покупатель (соинвестор). Между инвестором и заказчиком заключается инвестиционный контракт (договор на выполнение функций заказчика), который устанавливает порядок их взаимоотношений. Инвестор может совмещать функции инвестора и заказчика. При этом заключается договор подряда со строительной организацией.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Обязанности подрядчика уточняются в статье 740 ГК РФ, предусматривающей, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Отличительная особенность возникших между сторонами отношений по указанному виду договоров заключается в том, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком – организацией, осуществляющей строительство жилого дома.

Одним из способов приобретения гражданами квартир в строящихся домах является заключение ими договоров простого товарищества (договоров о совместной деятельности).

В силу статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

В силу положений Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» участники совместной деятельности заключают взаимный договор о совместной деятельности, образуют простое товарищество. У каждого участника по отношению к остальным возникают взаимные права и обязанности. Каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в общем имуществе и на получение части прибыли. Имущественные взносы участников и имущество, созданное или приобретенное ими в результате совместной деятельности, в том числе полученные доходы составляют объект их общей долевой собственности. Отношения между товарищами регулируются нормами о праве долевой собственности, включая право преимущественной покупки доли, продаваемой участником, и выражаются они в организации совместной деятельности участников для достижения общей цели. Долевая собственность составляет лишь необходимую имущественную базу такой деятельности. По взаимному соглашению участники могут возложить руководство их совместной деятельностью на одного из них, положение которого оформляется доверенностью, выдаваемой остальными участниками договора.

Между тем конечной целью участия граждан в строительстве многоквартирных домов является получение квартиры для проживания, и взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры.

Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли. В результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.

Типичным способом приобретения гражданами квартир в строящихся домах является заключение ими с организацией, осуществляющей строительство жилого дома, договоров, в соответствии с условиями которых граждане становятся соучастниками в организации строительства, а в качестве вклада в совместную деятельность вносят денежные средства. Как правило, подобные отношения оформляются договором о совместной деятельности, о долевом участии в строительстве.

По мнению хозяйствующих субъектов, при исполнении таких договоров возникают отношения, регулируемые главой 55 ГК РФ «Простое товарищество», и действие Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» на них не распространяется.

Суды по – разному подходят к вопросу о том, каким законом следует руководствоваться при рассмотрении споров, вытекающих из договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов. В конце концов судебная практика определилась в том, что, определяя характер договора, необходимо с достоверностью установить его цель, преследуемую гражданами при его заключении, предназначение внесенного паевого взноса, право на участие в управлении общими делами, право на долю в общем имуществе и на получение части прибыли. Указанное дает основание применения к правоотношениям сторон положений статьи 740 ГК РФ о договоре строительного подряда.

То обстоятельство, что в договоре может иметь место пункт о праве на переуступку доли в строительстве квартиры другому лицу, по существу, не меняет содержания фактически заключенного между сторонами договора строительного подряда.

Другой типичной схемой, используемой хозяйствующими субъектами, является заключение организацией, не осуществляющей непосредственно строительство, с гражданами договоров на финансирование строительства жилого дома и последующую его передачу гражданам.

Поскольку инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли или достижения иного положительного социального эффекта, она является одним из видов предпринимательской деятельности. В большинстве случаев суть этих отношений состоит в том, что гражданин передает деньги (осуществляет финансирование) организации, с которой заключает договор, а организация, в свою очередь, передает гражданину в собственность построенную квартиру. Таким образом, между организацией и гражданином возникают отношения по передаче товара в собственность или по выполнению работ, завершающихся получением гражданином созданного результата.

Часто у судов возникали трудности, связанные с правовой оценкой такого договора, как договор купли – продажи квартиры, в том числе в рассрочку.

В силу статьи 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В соответствии со статьей 549 ГК РФ по договору купли – продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество.

Как установлено в действующем законодательстве, продажа недвижимости может осуществляться только собственником либо с его согласия. Организация, привлекающая денежные средства граждан для финансирования строительства многоквартирных жилых зданий, не является собственником ни самих строящихся зданий, ни квартир в них, поэтому не может заключать с гражданами договоры купли – продажи.

Согласно статье 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Позиция ряда судов основана на том, что нельзя признавать денежные средства как плату за приобретаемый объект по договору купли – продажи, поскольку договор долевого участия в строительстве жилья не является ни договором купли – продажи, ни договором подряда, ни договором оказания услуг.

Суды, относящие договор купли – продажи строящейся квартиры, в том числе в рассрочку, к договорам подряда, указывали на то, что по данному договору, заключенному даже на условиях рассрочки платежа, имущество – квартира передается покупателю независимо от времени внесения суммы, предусмотренной договором, гражданин (так же, как и любой дольщик) выплачивает денежные средства частями, а затем квартира передается ему в собственность с оформлением соответствующих документов. В силу статьи 558 ГК РФ договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122–ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» установлена обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество, поэтому договор купли – продажи такого имущества, не прошедшего указанную регистрацию, не может считаться заключенным.

Одним из неординарных способов финансирования, обеспечивающих обновление производственно – технической базы предпринимателей при временной нехватке финансовых ресурсов, выступает инвестирование денежных средств в экономику в форме предоставления имущества в аренду. Суть этого способа в приобретении инвесторами по просьбе предпринимателей машин, оборудования и прочего с последующей передачей их этим предпринимателям в аренду. Поскольку с экономической точки зрения данный вид аренды представляет собой одну из форм инвестирования временно свободных либо специально приобретенных для этой цели денежных средств, он именуется финансовой арендой (лизингом).

Важное преимущество финансовой аренды по сравнению с другими способами инвестирования денежных средств в экономику состоит в том, что предпринимателю предоставляются не денежные ресурсы, а непосредственно имущество, технические характеристики которого определены самим предпринимателем. В результате предприниматель может сразу приступить к деятельности. Заметим также, что инвестирование в форме предоставления имущества в аренду – более выгодное вложение капитала, чем предоставление денежных кредитов, поскольку снижает риск возврата средств, так как у арендодателя сохраняется право собственности на переданное в аренду имущество. Кроме того, он вправе требовать возврата имущества при нарушении арендатором обязательств, т. е. финансовая аренда более гибка, чем кредит. В подобной аренде поэтому заинтересованы как банки, совершающие лизинговые операции, так и производители оборудования и других видов новой техники, выступающие в роли продавцов лизингового имущества.

Развитию финансовой аренды способствует и государственное регулирование инвестиционной политики, важное место в котором занимают установление налоговых, таможенных льгот для участников финансовой аренды, введение ускоренной амортизации лизингового имущества. В целом это благотворно влияет на экономику страны, в значительной мере способствуя обновлению основных фондов в промышленности и сельском хозяйстве.

Неоднозначной является практика рассмотрения судами дел в тех случаях, когда организация – сторона по договору об инвестировании строительства жилого дома заключила договор об уступке права требования по этой сделке с гражданином, имеющим намерение приобрести жилье для проживания (личных, семейных, домашних нужд, не связанных с извлечением прибыли).

По условиям такого договора организация уступает гражданину свое право требования передачи построенной квартиры к другому участнику инвестиционной деятельности по строительству жилого дома, и впоследствии на основании данного договора регистрируется право собственности гражданина на переданную квартиру.

При возникновении споров хозяйствующие субъекты считают гражданина субъектом инвестиционной деятельности, вступившим на место организации, которая уступила гражданину право требования, и отказываются применять Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей».

Отношения по поводу строительства многоквартирного дома осуществляются в рамках инвестиционного соглашения. Его участниками являются организации, которые заключают различные договоры с гражданами или другими юридическими лицами о привлечении денежных средств для реализации инвестиционного проекта по строительству жилого дома. В этих целях и используются договоры об уступке права требования, купли – продажи квартир на условиях предварительной оплаты, займа и т. д.

При рассмотрении исковых требований одни суды руководствовались только договором, заключенным между сторонами, другие – только Гражданским кодексом Российской Федерации, в том числе положениями статей 309, 310 об общих правилах исполнения обязательств.

Кроме того, судами не учитывалась специфика таких договоров, заключающаяся в том, что в результате исполнения договора к гражданину переходит лишь право требования к другому участнику строительства жилого дома, передачи самого предмета договора – квартиры не происходит, для этого необходимо оформить отдельное соглашение. В этой ситуации договором уступки права требования фактически прикрывается договор купли – продажи имущественных прав, которые в силу статьи 128 ГК РФ относятся к объектам гражданских прав.

При заключении договора об уступке права требования между его сторонами возникает обязательство, в силу которого гражданин должен передать другой стороне договор на определенную денежную сумму, а эта сторона, в свою очередь, – уступить гражданину свое право требования передачи квартиры, основанное на договоре об инвестировании. Договор об уступке права требования является производным от договора об инвестировании, и к гражданину, заключившему договор об уступке права требования, переходят права лишь в том объеме, которым обладал прежний кредитор – организация – инвестор. На основании статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Итак, инвестиционным договором, по сути, является договор финансирования строительства (договор долевого участия в строительстве). Такой договор заключается между инвестором и застройщиком (заказчиком) и фактически носит характер посреднического договора. В данном договоре важно четко определить существенные условия, чтобы впоследствии избежать споров между сторонами. Инвестиционный договор может заключаться по типу различных гражданско – правовых договоров: поручения, комиссии, агентского договора, договора доверительного управления, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Общее для них всех то, что они регулируют инвестиционную деятельность.

Понятие и существенные условия договора капитального строительства. В гражданском законодательстве Российской Федерации определение данного вида договора было сформулировано только в конце 2004 года в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214–ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», вступившего в силу 1 апреля 2005 года (далее – Закон). Согласно пункту 2 ст. 27 этого Закона его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после его вступления в силу.

К отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином – участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом (п. 9 ст. 4). Таким образом, в настоящее время часть договоров участия в долевом строительстве (именно такое название получил договор в Законе) заключается в соответствии со статьей 421 ГК РФ о свободе договора.

Согласно пункту 1 ст. 4 Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Определение, данное законодателем договору участия в долевом строительстве, по существу, повторяет определение, которое было ранее сформулировано юристами и представляется полностью отражающим суть самого обязательства. Положения Закона, регулирующие права, обязанности и ответственность сторон, вызвали широкие дискуссии среди специалистов рынка недвижимости. Поводом для них послужило не только нежелание большинства застройщиков принимать новые правовые условия работы, но и недоработки законодателя. В частности, не был учтен накопленный участниками рынка недвижимости положительный опыт в сфере инвестиционно – строительной деятельности. Представляется также, что при работе над Законом законодатель рассматривал необходимость регулирования отношений в данной сфере через призму проблем участников долевого строительства, не принимая во внимание проблемы застройщиков.

Рассмотрим более детально права и обязанности застройщика .

Застройщик обязан использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению (ст. 18 Закона об участии в долевом строительстве). Данная норма, по мнению законодателя, должна обезопасить участников долевого строительства от нерационального использования денежных средств, от их отвлечения застройщиком на строительство других объектов, от их использования в иных целях. Однако возникает вопрос о дополнительных обременениях, которые возлагает на застройщика государственный орган власти субъекта Федерации при реализации инвестиционного проекта, в форме возмещения затрат на развитие социальной и инженерной инфраструктуры, а также в форме строительства и передачи объектов инфраструктуры или определенной доли площадей в построенных объектах субъекту Российской Федерации (см., например, постановление правительства г. Москвы от 12 мая 1992 г. № 261 «О долевом участии потребителей в строительстве и реконструкции систем инженерного обеспечения города Москвы»). Считается ли подобная компенсация или строительство нецелевым использованием денежных средств в понимании законодателя – остается неясным. Норма пункта 1 ст. 5 Закона определяет цену договора участия в долевом строительстве как сумму денежных средств на возмещение затрат на строительство и на оплату услуг застройщика. В связи с обязанностью целевого использования денежных средств застройщики должны достаточно четко разграничивать эти величины, что на этапе строительства довольно проблематично. Каким образом налоговые и контролирующие органы будут решать данную проблему, пока также неясно.

Застройщик обязан:

– обеспечить выполнение строительных работ в соответствии с проектной документацией, нормативными актами и действующими нормативами;

– осуществлять постоянный и полный контроль за выполнением подрядными организациями строительных работ согласно заключенным договорам подряда на строительство;

– контролировать качество строительных работ и осуществлять технический надзор за их выполнением;

– осуществлять комплектование строительства материалами и оборудованием как самостоятельно, так и через привлекаемые организации;

– совершать все необходимые для осуществления строительства сделки с третьими лицами.

Застройщику необходимо обеспечить соблюдение сроков выполнения строительных работ в соответствии с утвержденным проектом и ввод в эксплуатацию построенного объекта недвижимости. Он обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства в срок, предусмотренный договором (п. 1 ст. 6 Закона). Закон предусматривает порядок информирования застройщиком участников долевого строительства о невозможности завершения строительства в предусмотренный договором срок. В соответствии с пунктом 3 ст. 6 Закона застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора.

Застройщик гарантирует передачу объекта долевого строительства участнику долевого строительства в собственность после сдачи дома приемочной комиссии и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию [233] при условии надлежащего и полного выполнения участником всех принятых на себя по договору участия в долевом строительстве обязательств. Согласно статье 7 Закона застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора либо – при отсутствии или неполноте условий такого договора – требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Закон установил предельные сроки передачи объекта участнику долевого строительства. После получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию застройщик обязан передать объект долевого строительства участнику строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока (п. 3 ст. 8 Закона). Участник долевого строительства обязан приступить к принятию объекта недвижимости в предусмотренный договором срок, а если такой срок не установлен, то в течение семи дней с момента получения участником долевого строительства извещения от застройщика (п. 4 ст. 8 Закона).

Подробным образом регламентированы отношения по передаче объекта, не соответствующего требованиям к качеству (п. 5 ст. 8 Закона). Введение данных норм можно оценить положительно. Но законодатель не предусмотрел санкции принятия объекта за просрочку кредитором (участника долевого строительства), когда должник (застройщик) надлежащим образом выполнил обязательство. На практике распространены ситуации, когда объект к передаче готов, а участник долевого строительства уклоняется от его приемки. Ввиду того что государственная регистрация права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства невозможна без предоставления передаточного акта, участник долевого строительства, затягивая сроки подписания акта, тем самым экономит на налоге на имущество и на расходах по содержанию и эксплуатации объекта. Конечно, данные отношения могут быть урегулированы общими нормами Гражданского кодекса об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25). Но в силу специфики отношений видится более правильным включение в Закон специальной нормы. Необходимо установить разумный срок приемки готового к передаче объекта долевого строительства, например один месяц, по истечении которого застройщику должно предоставляться право оформления передаточного акта в одностороннем порядке. Тем более что пункт 6 ст. 4 Закона связывает переход риска случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства с моментом его передачи от застройщика к участнику долевого строительства. Нормой статьи 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества возлагается на его собственника, если иное не предусмотрено законом или договором. В данном случае Закон, используя возможности диспозитивной нормы Гражданского кодекса, установил иной момент перехода риска.

На практике возникают ситуации, когда некоторые участники долевого строительства, подписав передаточный акт, уклоняются от регистрации права собственности, которая носит заявительный характер (п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июня 1997 г. № 122–ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Застройщик отказывается содержать имущество, поскольку он фактически им уже не владеет, не пользуется и тем более не распоряжается. В итоге из‑за неполного правового урегулирования данного отношения страдают и иные заинтересованные в содержании объекта недвижимости лица (например, собственники или будущие собственники, которые самостоятельно несут бремя содержания своего имущества, но недополученные средства на содержание имущества не позволяют должным образом содержать весь объект недвижимости в целом).

На основании статьи 210 ГК РФ бремя содержания имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором, а право собственности на недвижимое имущество возникает с момента его государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ). Таким образом, норма статьи 210 является диспозитивной, что позволяет возложить обязанность на собственника (правообладателя) нести бремя содержания имущества на иных условиях.

В договорах участия в долевом строительстве застройщик, как правило, принимает на себя обязанности по обеспечению оформления (составления) документов, представление которых будет требоваться действующим законодательством на момент регистрации права собственности участника долевого строительства на объект недвижимости; по передаче документов в компетентный орган на оформление объекта недвижимости в собственность участника долевого строительства. Согласно пункту 1 ст. 12 Закона обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Следовательно, в обязанности застройщика на основании Закона не входит обязательство по обеспечению оформления права собственности на объект долевого строительства. Более того, пункт 4 ст. 16 Закона предусматривает право участника долевого строительства (или его наследников) обратиться в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства. А застройщик обязан предоставить разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости в орган, осуществляющий государственную регистрацию, в срок не позднее 10 рабочих дней с момента его получения (п. 3 ст. 16 Закона).

На самом деле перечень документов, требуемых от застройщика и необходимых для регистрации прав собственности на объекты долевого строительства его участников, гораздо шире. Статья 17 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» закрепляет общий перечень документов, которые являются основаниями для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Все документы в настоящее время выдаются только застройщику, но Закон об этом умалчивает. Таким образом, участники долевого строительства не могут реализовать право на самостоятельное обращение за государственной регистрацией права собственности на объекты долевого строительства.

В связи с вышесказанным видятся следующие пути решения данной проблемы.

1. Застройщик самостоятельно передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, все необходимые документы для регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. В связи с этим представляется целесообразным дополнить Закон нормой, возлагающей на застройщика дополнительные обязанности по предоставлению всей необходимой документации в регистрирующий орган. Причем большую часть документов достаточно подать на регистрацию один раз (первый) с заявлением о регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. При последующих обращениях с заявлениями о регистрации права собственности других участников долевого строительства на объекты долевого строительства необходимо сослаться на уже имеющийся номер регистрации права собственности на объект долевого строительства. Такой порядок подачи документов на регистрацию сформировался на практике и широко используется органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

2. Участники долевого строительства самостоятельно получают в компетентных органах (БТИ, органах государственной власти субъекта Российской Федерации и проч.) необходимые документы для регистрации права собственности на объект долевого строительства. В связи с чем необходимо внесение изменений в ряд законодательных актов в части включения участников долевого строительства в круг лиц, которые вправе получать запрашиваемые у компетентных органов документы самостоятельно. Например, пункт 16 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 4 декабря 2000 г. № 921, устанавливает круг лиц, которым предоставляются сведения об объектах учета. Участники долевого строительства в этот перечень не входят. Однако подпункт «з» п. 16 Положения закрепляет возможность предоставления необходимых сведений иным лицам и органам, определенным законодательством Российской Федерации.

3. Компетентные органы сами передают необходимые документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Третий вариант является наименее приемлемым. Опыт работы с вышеуказанными организациями показывает, что в этом случае регистрация права собственности будет длиться годами.

Закон устанавливает ряд требований, которые должны быть соблюдены застройщиком для того, чтобы начать привлечение денежных средств участников долевого строительства (ст. 3). Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства объекта недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства объекта недвижимости.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением некоторых случаев (на основании п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Законом об участии в долевом строительстве введено новое понятие – «проектная декларация», которое включает в себя информацию о застройщике и проекте строительства (ст. 19–21). Наличие проектной декларации обусловлено необходимостью повысить информационную открытость деятельности застройщиков, предоставить участникам долевого строительства возможность заранее ознакомиться со сведениями, относящимися к проекту и его реализации, и оценить их.

Проектная декларация должна быть опубликована в средствах массовой информации и (или) в информационно – телекоммуникационных сетях общего пользования, в том числе в сети Интернет. Причем первый договор участия в долевом строительстве застройщик вправе заключить не ранее чем через 14 дней с момента ее опубликования. Застройщик обязан предоставить проектную декларацию в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства. Закон также возлагает на застройщика обязанность по опубликованию изменений, вносимых в проектную декларацию, предусматривая ответственность застройщика за неисполнение данной обязанности.

Негативно восприняты участниками рынка ряд положений, относящихся к информационной открытости деятельности застройщика. Основным аргументом против обязательной публикации отдельных данных является то, что подобная информация может рассматриваться как сведения, составляющие коммерческую тайну (например, информация, содержащаяся в аудиторском заключении), доступность которой может быть использована в недобросовестной конкуренции (информация о величине собственных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации (подп. 6 п. 1 ст. 20 Закона).

Однако данные требования, по замыслу законодателя, позволят избежать ситуаций, когда строительство может быть приостановлено из‑за нарушений в документации.

По этим же причинам статья 22 Закона запрещает не только привлекать денежные средства, но и рекламировать многоквартирный дом или иной объект недвижимости до выполнения застройщиком указанных выше требований. Эта норма позволит пресечь привлечение денег на несуществующее строительство за счет рекламы.

Рассмотрим права и обязанности участника долевого строительства.

Основная обязанность участника долевого строительства – полностью и своевременно осуществлять все платежи в порядке, размере и сроки, установленные договором участия в долевом строительстве. Участник долевого строительства также обязан своевременно оплачивать по результатам технической инвентаризации БТИ излишки площади объекта недвижимости, если это предусмотрено договором.

Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» наделяет инвесторов правом контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения (ст. 6).

Нововведением Закона является и то, что во исполнение обязательств застройщика (залогодателя) по договору участия в долевом строительстве с момента его государственной регистрации у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге (ст. 13): а) предоставленный для строительства объекта недвижимости (в составе которого будут находиться объекты долевого строительства) земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок; б) строящийся на этом земельном участке объект недвижимости.

Участник долевого строительства, согласно статье 382 ГК РФ и статье 6 Закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», может уступить третьему лицу принадлежащее ему право требования по договору участия в долевом строительстве. Уступка права по основному договору осуществляется путем заключения в простой письменной форме договора об уступке права требования (цессии) между участником долевого строительства (кредитором) и третьим лицом – новым участником долевого строительства (новым кредитором), которым может быть как физическое, так и юридическое лицо. Согласно статье 384 ГК РФ к новому участнику долевого строительства переходят на тех же условиях и в том же объеме все права, которые существовали у участника долевого строительства (кредитора), если иное не предусмотрено законом или договором цессии. Законом не установлено, к какому виду – возмездному или безвозмездному – относится договор цессии. В случае когда договор заключен между юридическими лицами – субъектами предпринимательской деятельности, статья 575 ГК РФ закрепляет прямой запрет безвозмездной передачи прав между коммерческими организациями.

Если договор участия в долевом строительстве, по которому произошел переход права, не требует государственной регистрации, то договор цессии также не подлежит регистрации. Если договор долевого участия был нотариально удостоверен, то и договор цессии подлежит нотариальному удостоверению на основании статьи 389 ГК РФ. Согласие застройщика на переход права по договору, заключенному с участником долевого строительства, к третьему лицу требуется, только если это предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Но в любом случае необходимо поставить застройщика в известность о произошедшей уступке, согласно пункту 3 ст. 382 ГК РФ. Уступка прав по договору участия в долевом строительстве ведет к возникновению у застройщика обязательств перед новым участником, вследствие чего после завершения строительства объекта недвижимости последнему будет передаваться объект долевого строительства. Закон ограничил период, в течение которого возможно осуществление уступки права требования: с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (п. 2 ст. 12 Закона). Уступка права требования по данному договору подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ и ст. 17 Закона).

В соответствии со статьей 382 ГК РФ право требования может перейти к другому лицу и на основании закона. В случае смерти гражданина – участника долевого строительства его права и обязанности по договору переходят к его наследникам. Застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор (п. 7 ст. 4 Закона). На основании статьи 1112 ГК РФ и пункта 8 ст. 4 Закона имущественные права и обязанности участника долевого строительства, существующие на день открытия наследства, входят в состав наследства участника долевого строительства.

Участник долевого строительства обязан в установленном договором порядке и в предусмотренный договором срок принять по акту приема – передачи от застройщика объект долевого строительства. Если такой срок договором не установлен, то на основании пункта 4 ст. 8 Закона участник обязан приступить к принятию объекта долевого строительства в течение семи рабочих дней со дня получения уведомления от застройщика.

Исполнение договора застройщиком на практике, как правило, не ограничивается передачей участнику долевого строительства по акту объекта долевого строительства, хотя пункт 1 ст. 12 Закона называет именно этот момент моментом исполнения обязательств. Далее отношения участника долевого строительства и застройщика могут быть продолжены по поводу оформления права собственности на объект долевого строительства, если в договоре закреплена обязанность застройщика по обеспечению оформления прав собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства.

Согласно вышеизложенному можно сделать вывод о количественном преимуществе обязанностей на стороне застройщика и прав на стороне участника долевого строительства со вступлением в силу рассматриваемого Закона. Качественная составляющая перекоса баланса интересов сторон, который, по оценкам многих участников рынка, увеличит риски инвестиционно – строительной деятельности в условиях изменившегося законодательства, требует отдельного рассмотрения при анализе ответственности сторон.

Ранее баланс интересов застройщика и участника долевого строительства восстанавливался в судебном порядке (нарушения в основном касались прав участников долевого строительства. В отношениях, на которые распространяется Закон об участии в долевом строительстве в настоящее время, восстановление баланса интересов при необходимости будет возможно путем принятия изменений и дополнений к данному Закону.

Содержание договора капитального строительства является таковым: на гражданина (инвестора, дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно – строительная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т. д.) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию. Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям: условиям о предмете договора, условиям, которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида. Пункт 4 ст. 4 Закона устанавливает следующие обязательные условия:

– определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

– срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

– цена договора, сроки и порядок ее уплаты;

– гарантийный срок на объект долевого строительства.

При отсутствии в договоре условий, предусмотренных Законом, такой договор считается незаключенным.

Рассмотрим основные элементы содержания договора капитального строительства:

1. Стороны договора участия в долевом строительстве – это участник долевого строительства, которого можно назвать дольщиком либо инвестором, и застройщик, также именуемый инвестиционной компанией или организацией, привлекающей денежные средства.

Несмотря на то что Закон об участии в долевом строительстве регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц, в договоре долевого строительства на стороне инвестора могут участвовать и другие субъекты гражданского права, например публичные образования и иностранные лица в силу статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве, которая содержит понятие рассматриваемого договора и не оговаривает какие‑либо особые требования к составу участников этого соглашения. Однако если все же руководствоваться статьей 1 Закона, то иные субъекты, кроме граждан и юридических лиц, выпадают из‑под его действия. Значит ли это, что все же публичные образования не могут быть сторонами договора участия в долевом строительстве, нигде не уточняется.

Что касается застройщика, то им может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно – правовой формы либо индивидуальный предприниматель. О возможности публичных образований выступать на стороне застройщика в Законе опять же не упоминается.

2. Предмет договора участия в долевом строительстве (как и в подрядных договорах) статья 4 Закона определяет как результат деятельности застройщика, имеющий конкретную овеществленную форму, т. е. объект недвижимости. Несмотря на это, статья 5, говоря о цене договора, упоминает, что в нее также может входить оплата услуг застройщика. Таким образом, думается, не будет ошибкой разбить предмет договора на две составляющие: объект нового строительства и деятельность застройщика. В этом случае деятельность застройщика надо рассматривать в более широком смысле, через призму инвестиционных понятий. С этой точки зрения деятельность застройщика включает его действия по обеспечению реализации инвестированных денежных средств, что, бесспорно, можно определить как оказание услуг, так как здесь речь идет не только о выполнении работ по строительству, но и о распоряжении привлеченными денежными средствами. Новый Закон предписывает обязательно определять подлежащий передаче конкретный объект в соответствии с проектной документацией.

3. Цена в договоре долевого строительства является существенным условием. Она состоит из суммы денежных средств, потраченных на строительство, и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Необходимо отметить, что Закон об участии в долевом строительстве, а следовательно, и договор участия в долевом строительстве регулируют привлечение только денежных средств, т. е. цена договора всегда выражается в деньгах.

Строительство – это деятельность объемная и нестабильная, поэтому вопрос изменения цены – самый трудный среди условий договора. С одной стороны, необходимо защитить интересы дольщика как более уязвимого субъекта данного договора. С другой стороны, застройщик берет на себя не только риск по непосредственному строительству, подобно подрядчику, но и несет ответственность за реализацию инвестиционного проекта в целом, что охватывает и сферу услуг.

4. Срок в договоре долевого строительства также имеет существенное значение, поскольку инвестор заинтересован в выполнении обязательства застройщика не вообще, а к определенному сроку.

В Законе (как и в действующем законодательстве вообще) нет требований о максимальном или минимальном сроке, поэтому на практике срок определяет застройщик как сторона, которая сама планирует свою деятельность, основываясь на опыте и на своих собственных возможностях. Но и здесь вопрос не может быть решен однозначно, так как при определении сроков с учетом вышеупомянутых причин возникают те же проблемы, что и с изменением цены. Особенно это касается сроков получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта.

В случае если строительство не может быть закончено в срок, застройщик обязан об этом предупредить не менее чем за два месяца до истечения срока по договору и предложить инвестору внести изменения в договор в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом. Стоило бы уточнить, сколько раз застройщику можно пользоваться этой возможностью, поскольку на практике иногда процесс приемки в эксплуатацию строительного объекта государственной приемочной комиссией длится годами.

5. С принятием Закона об участии в долевом строительстве требование о том, чтобы договор, уступка требований по договору, а также изменения к договору заключались в письменной форме с обязательной государственной регистрацией в органах регистрации прав на недвижимое имущество по месту нахождения строящегося объекта, стало обоснованным и законным. Несоблюдение данного правила является основанием к признанию сделки ничтожной как совершенной с нарушением формы. Согласно статье 165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Без государственной регистрации прав застройщика на земельный участок государственная регистрация договора участия в долевом строительстве невозможна.

Договор капитального строительства и долевого участия в капитальном строительстве – один из наиболее распространенных в настоящее время. Подавляющее большинство правоотношений, связанных со строительством жилья, оформляется именно долевым участием. Однако, как уже было указано, такой договор не только прямо не регулируется действующим гражданским законодательством, но и правоприменительная практика, сложившаяся по этому вопросу, противоречива.

Поэтому, учитывая приоритетное значение жилищного строительства при реализации государственной социальной политики, возникает необходимость детального законодательного регулирования порядка заключения таких договоров.

Основания прекращения договора капитального строительства. К расторжению договора применимы нормы права, регулирующие прекращение обязательств. Надлежащее исполнение сторонами обязательств прекращает действие договора, т. е. в случае, когда обязательства сторон по договору выполнены в полном объеме, договор прекращает свое действие. Следовательно, после выполнения сторонами обязательств в полном объеме, например при подписании сторонами договора участия в долевом строительстве передаточного акта при условии полной уплаты денежных средств участником долевого строительства в счет цены договора (ст. 12 Закона), нельзя ставить вопрос о досрочном прекращении действия договора (о его расторжении). Понятно стремление законодателя защитить участника долевого строительства от изменений изначальных условий, на основании которых он принимал решение о заключении договора, но включением в Закон данной нормы рассматриваемую проблему не решить.

Нормы пунктов 2–4 ст. 7 Закона регламентируют права участника долевого строительства в дальнейшем. Если объект долевого строительства построен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

– безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

– соразмерного уменьшения цены договора;

– возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата уплаченных денежных средств и уплаты процентов на эту сумму в размере 1/150 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств. Проценты начисляются за пользование застройщиком денежными средствами участника долевого строительства со дня внесения участником долевого строительства денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства (п. 2 ст. 9 Закона). Кроме того, в соответствии со статьей 10 Закона застройщик обязан возместить участнику долевого строительства в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки. Таким образом, все неустойки, предусмотренные Законом или договором участия в долевом строительстве, являются штрафными. Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Фактически законодатель повторил нормы главы 30 ГК РФ о купле – продаже (ст. 475 «Последствия передачи товара ненадлежащего качества» и ст. 557 «Последствия передачи недвижимости ненадлежащего качества»).

Новеллой Закона являются и нормы о гарантийном сроке для объекта долевого строительства (п. 5 и 6 ст. 7), который устанавливается договором и не может быть менее пяти лет. Гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику претензии в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если это выявлено в течение гарантийного срока.

Основания возникновения у участника долевого строительства права на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии со статьей 9 Закона и последствия подобного отказа для застройщика вызвали широкие дискуссии среди участников рынка недвижимости.

Например, одним из оснований одностороннего отказа от исполнения договора является изменение назначения нежилых помещений, входящих в состав объекта недвижимости (подп. 4 п. 1 ст. 9 Закона). Фактически изменение назначения нежилых помещений может произойти и без ведома застройщика, если он заключит договор участия в долевом строительстве с последующей передачей нежилых помещений, а будущий собственник изменит их назначение. Или нежилое помещение будет отчуждено по завершении строительства, а новый собственник изменит его назначение. Таким образом, возможны случаи изменения назначения нежилого помещения без участия застройщика. За что же он несет ответственность в данных случаях – остается неясным.

С другой стороны, законодательство не запрещает самому застройщику изменить назначение нежилых помещений, собственником которых он является. После исполнения сторонами обязательств по договору участия в долевом строительстве односторонний отказ участника долевого строительства от исполненного договора невозможен вследствие того, что надлежащее исполнение сторонами обязательств по договору прекращает обязательства (ст. 408 ГК РФ). К расторжению договора применимы нормы права, регулирующие прекращение обязательств. Надлежащее исполнение сторонами обязательств прекращает действие договора, т. е. в случае, когда обязательства сторон по договору выполнены в полном объеме, договор прекращает свое действие. Следовательно, после выполнения сторонами обязательств в полном объеме, например при подписании сторонами договора участия в долевом строительстве передаточного акта при условии полной уплаты денежных средств участником долевого строительства в счет цены договора (ст. 12 Закона), нельзя ставить вопрос о досрочном прекращении действия договора (о его расторжении). Понятно стремление законодателя защитить участника долевого строительства от изменений изначальных условий, на основании которых он принимал решение о заключении договора, но включением в Закон данной нормы рассматриваемую проблему не решить.

До применения Закона об участии в долевом строительстве к отношениям по участию в долевом строительстве право участника строительства на односторонний отказ от исполнения договора, как правило, устанавливалось самим договором. Оно в большинстве договоров, является безусловным. По новому законодательству односторонний отказ от исполнения договора участником долевого строительства возможен в случае:

– неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;

– прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

– существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства. По завершению строительства и технической инвентаризации объекта БТИ фактическая площадь почти всегда будет отличаться от проектной площади. Закон не очерчивает критерии того, что является существенным изменением (1 кв. м или 20 кв. м). Строительство – это сложная высокотехнологичная деятельность (в особенности строительство многоквартирных высотных зданий), подверженная влиянию множества факторов различного характера. В некоторых случаях корректировки проекта в процессе строительства неизбежны. А последствия таких изменений для застройщика весьма суровы – возврат денежных средств участнику долевого строительства, внесенных в счет цены договора, оплата неустойки из расчета 32 % годовых и возмещение реального ущерба;

– изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

– неисполнения застройщиком обязанностей, по безвозмездному устранению недостатков в разумный срок, соразмерному уменьшению цены договора, возмещению расходов участника долевого строительства на устранение недостатков в случае ненадлежащего качества построенного объекта;

– существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;

– в иных предусмотренных договором случаях.

При одностороннем отказе участника долевого строительства от исполнения договора отношения сторон по возврату денежных средств, уплате неустойки и возмещению в полном объеме причиненных убытков сверх неустойки застройщиком регулируются таким же образом, как и в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства застройщиком.

По мнению многих специалистов, реализация данной нормы может серьезно дестабилизировать работу застройщика по финансированию строительства. Она также предоставляет возможность участникам долевого строительства заработать на вложениях денежных средств в строительство до 32 % в год.

Несмотря на спорность некоторых оснований одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора, вследствие явных недоработок законодателя говорить об их дестабилизирующем воздействии можно будет только по прошествии некоторого времени и после начала применения данной нормы к указанным отношениям. Одно можно сказать с уверенностью уже сегодня: ни один застройщик не будет включать в договор иные возможности одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора (например, отказ от исполнения договора без указания причин), пока существует данная императивная норма. На практике стороны договора участия в долевом строительстве достаточно часто используют возможность одностороннего отказа от исполнения договора. Это обусловлено спецификой инвестиционно – строительного процесса, а именно его длительностью от 0,5 до 2,5–3 лет, в зависимости от особенностей строительства объекта недвижимости, в том числе его конструкции, технологии строительства и т. д. За этот период возможно изменение жизненных обстоятельств, потребностей и возможностей производить оплату договора у участника долевого строительства. Поэтому стороны закрепляют в договоре на основании пункта 3 ст. 450 ГК РФ условия одностороннего расторжения или изменения договора с подробным описанием порядка дальнейших действий сторон с учетом норм статьи 453 ГК РФ. Таким образом, регулируются те отношения, к которым не применяется Закон об участии в долевом строительстве. В соответствии со статьей 27 Закона его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после 1 апреля 2005 года.

Ответственность застройщика. Застройщик несет ответственность за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств по договору участия в долевом строительстве в соответствии с действующим законодательством и условиями договора (ст. 17 Закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», ст. 15, 393 и 395 ГК РФ). Согласно нормам статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором участия в долевом строительстве могут быть предусмотрены случаи, когда:

– допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка);

– убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);

– по выбору участника долевого строительства могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Анализируя существующие в настоящее время договоры участия в долевом строительстве, можно сделать вывод, что большинство застройщиков, заключая договоры участия в долевом строительстве с участниками долевого строительства, предусматривают определенный размер исключительной неустойки, как правило, в виде пени за каждый день просрочки выполнения обязательства. Такая ответственность устанавливается в договоре участия в долевом строительстве за нарушение застройщиком своих обязательств при условии выполнения обязательств со стороны участника долевого строительства в следующих случаях:

– нарушение застройщиком срока ввода построенного объекта недвижимости в эксплуатацию;

– нарушение застройщиком срока подачи документов в компетентные органы для оформления права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства.

Вступивший в силу с 1 апреля 2005 года Закон об участии в долевом строительстве изменил сложившийся порядок. Теперь все неустойки являются штрафными (ст. 10 Закона). Застройщик (как и участник долевого строительства) обязан возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Ответственность застройщика перед участниками долевого строительства за нарушение условий начала привлечения денежных средств, установленных Законом, вполне обоснованна. Гражданин вправе потребовать от застройщика, нарушившего Закон, немедленного возврата, переданных ему денежных средств с начислением на них процентов в размере 24 % годовых и возмещения, сверх суммы процентов, причиненных гражданину убытков. Соблюдение указанных в Законе условий застройщиком для начала привлечения денежных средств в строительство частных инвесторов предоставляет гарантии в реализации проекта, его неизменности и соблюдении сроков.

В случае нарушения договорных сроков передачи участнику долевого строительства объекта строительства застройщик уплачивает пени из расчета 58 % годовых от цены договора, что не освобождает его и от возмещения в полном объеме причиненных убытков сверх неустойки.

В условиях специфики инвестиционно – строительной деятельности, влияния большого числа факторов, в том числе неправовых, многие из которых не подконтрольны самому застройщику (политические, экономические, административные), достаточно сложно определить срок сдачи объекта в эксплуатацию. По мнению многих специалистов – практиков рынка недвижимости, декларируемый в договоре срок будет примерно на год больше реального. Однако застройщик может указать, к примеру, на 10 лет больше. Если застройщик опаздывает со сдачей объекта недвижимости в срок, Закон возлагает на него обязанность не позднее чем за два месяца до предполагаемого окончания строительства уведомить участников долевого строительства и предложить внести изменения в договор (п. 3 ст. 6 Закона).

Последствия возможностей законного одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора с возвратом внесенных им денежных средств и начисленных 29 % годовых на них, а также с возмещением в полном объеме всех причиненных убытков сверх неустойки пока не ясны. Оценить их можно будет только в связи с формированием судебной практики по данному вопросу, так как практически все основания являются оценочными («очевидно свидетельствующие обстоятельства», «существенное изменение проектной документации», «существенное изменение размера объекта долевого строительства», «существенное нарушение требований к качеству»).

В соответствии с Законом об участии в долевом строительстве формируется федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Данный орган наделяется достаточно широкими полномочиями в соответствии со статьей 23 Закона. В случае нарушения застройщиком требований, установленных Законом и иными нормативными правовыми актами, регулирующими данный вид деятельности, неисполнения предписаний уполномоченного органа, отказа от предоставления в соответствии с Законом информации или предоставления неполной и (или) недостоверной информации уполномоченный орган вправе:

– требовать от застройщика устранения выявленных нарушений;

– направлять застройщику обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений различных правовых актов;

– принимать необходимые меры для привлечения застройщика и его должностных лиц к ответственности, установленной статьей 23 Закона);

– обратиться в арбитражный суд с заявлением о приостановлении на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов недвижимости, в случаях, установленных пунктом 6 ст. 23 Закона;

– обратиться в арбитражный суд с заявлением о ликвидации застройщика, являющегося юридическим лицом (о прекращении деятельности застройщика – физического лица, являющегося индивидуальным предпринимателем), в принудительном порядке в случае неоднократного или грубого нарушения застройщиком действующего законодательства.

Оценить данные положения можно будет только после издания во исполнение Закона нормативных правовых актов Президента и Правительства Российской Федерации и с появлением правоприменительной, в том числе судебной, практики по данному вопросу. Пока можно отметить лишь то, что законодатель предусмотрел максимальные возможности для регулирования сферы долевого строительства, для контроля и надзора за деятельностью застройщиков. Установлен достаточно широкий спектр ответственности застройщика за выявленные уполномоченным органом нарушения от требований об их устранении до ликвидации застройщика (прекращения его деятельности) в принудительном порядке.

Необходимо понимать, что отношения по участию в долевом строительстве – это более объемное понятие, чем договор участия в долевом строительстве между двумя сторонами. В процессе строительства выступают десятки, а нередко даже сотни лиц. И непомерная ответственность застройщика, например, перед одной частью участников долевого строительства может негативно сказаться и на них же самих, и на другой группе лиц, не имеющих претензий к застройщику.

Ответственность участника долевого строительства. Для дальнейших дискуссий остается актуальным вопрос о статусе гражданина – участника долевого строительства. Норма пункта 9 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве приравнивает участников долевого строительства, заключающих договор участия в долевом строительстве исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, к потребителям. Соответственно. к отношениям, вытекающим из такого договора, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом.

Участник долевого строительства, осознанно беря на себя определенные риски инвестиционно – строительного процесса, в итоге получает за это компенсацию в виде дохода. Доходность инвестиций в строительство жилой недвижимости составляет 15–25 % годовых, а при росте цен на готовое жилье (например, в 2003 и 2004 гг.) может доходить до 60–80 % годовых.

Необходимо отметить, что среди прочих финансовых инструментов квартира как объект инвестирования обладает рядом существенных преимуществ. Вложение в нее дает владельцу достаточно широкие возможности управления своим поведением в зависимости от различных сценариев развития рынка недвижимости и собственных предпочтений, а именно право продать жилое помещение или права на него (соответственно ст. 549 и 382 ГК РФ), обменять (ст. 567 ГК РФ), подарить (ст. 572 ГК РФ), заложить (ст. 334 ГК РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102–ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), сдать в аренду (наем) (ст. 288, 671 ГК РФ), использовать для личного проживания и проживания членов своей семьи (ст. 288 ГК РФ), перевести жилое помещение в нежилое для размещения в нем предприятий, учреждений, организаций (ст. 288 ГК РФ). Наличие нескольких вариантов использования жилой недвижимости, самостоятельная возможность выбора наиболее эффективного и целесообразного варианта в зависимости от складывающихся жизненных условий ее собственника в любой момент времени фактически делает невозможным определение мотива приобретения квартиры по схеме долевого участия в строительстве.

Сложность в разграничении потребительского и коммерческого мотивов участия в долевом строительстве, длительность процесса строительства (до 2,5–3 лет; за это время цель участия в долевом строительстве может меняться несколько раз) – все это свидетельствует о том, что участник долевого строительства – это субъект, обладающий качествами и инвестора, и потребителя. Инвесторы получают доход в денежной форме после реализации жилья или прав на него, а потребители получают «скрытый доход» – доход в виде материальной выгоды, который также может быть переведен в денежную форму. Покупатели готового жилья на вторичном рынке недвижимости (также потребители) получают только квартиру. Их дополнительный доход в случае продажи квартиры если и возникнет, то только за счет роста цен, но никак не за счет участия в долевом строительстве. При этом законодатель фактически приравнял всех участников долевого строительства к потребителям, защитив таким образом их права и переложив, соответственно, все риски инвестиционно – строительного процесса на застройщика. В этой ситуации было бы справедливее разграничить права, обязанности и ответственность участников рынка недвижимости в двух возникающих отношениях, а именно: когда квартира приобретается в построенном доме и когда речь идет о долевом участии в строительстве. Тем более законодательством предоставляется право участникам долевого строительства извлекать прибыль из подобных отношений (например, посредством уступки права требования по договору на этапе строительства или продажи готового жилья по окончании строительства за цену, превышающую размеры внесенных денежных средств в счет цены договора участия в долевом строительстве).

Участник долевого строительства несет ответственность перед застройщиком за исполнение своих обязанностей. Ответственность участника долевого строительства за просрочку в оплате денежных средств по договору, как правило, различается в зависимости от схемы внесения денежных средств (единовременная оплата или оплата частями).

Интересна схема возврата фактически уплаченной суммы на момент расторжения договора. Возврат производится застройщиком после реализации квартиры (или иного объекта долевого строительства) или прав на нее третьим лицам и фактического получения денежных средств по этой сделке за вычетом неустойки в размере 5 % от фактически уплаченной участником долевого строительства суммы. Если третьи лица производят оплату квартиры (или иного объекта долевого строительства) или прав на нее частями, то возврат денежных средств участнику долевого строительства производится застройщиком пропорционально полученным от этих третьих лиц денежным средствам за вычетом неустойки.

Данный механизм обеспечивает финансовую устойчивость в работе застройщика. Закрепление такого механизма в договоре придает отношениям между его сторонами ясность и стабильность.

Обязанностями участника долевого строительства является приемка документов для обеспечения оформления права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства, если обязанность застройщику всех документов, необходимых для государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, согласно действующему законодательству, и (или) неприбытия участника долевого строительства в обусловленный срок для приемки объекта долевого строительства застройщик не несет перед участником долевого строительства ответственность за просрочку передачи объекта долевого строительства и (или) за просрочку оформления права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. Участник долевого строительства обязан возместить застройщику все дополнительно понесенные строительства и (или) с непередачей участником долевого строительства всех документов, необходимых для регистрации права собственности на объект долевого строительства, в соответствии с российским законодательством, а также обязан произвести оплату за продление срока действия документов, необходимых для регистрации права собственности на объект долевого строительства. В случае невозмещения участником долевого строительства застройщику дополнительных затрат и (или) уклонения участника долевого строительства от оплаты расходов за продление срока действия документов, требующих такого продления, застройщик имеет право приостановить передачу объекта долевого строительства в собственность участника долевого строительства и оформление необходимых для этого документов до полного исполнения участником долевого строительства своих денежных обязательств по данным условиям.

Анализируя ответственность участника долевого строительства за нарушение обязательств согласно закону об участии в долевом строительстве, можно сделать следующие выводы.

1. Одностороннее расторжение договоров застройщиком становится возможным только в судебном порядке и только через три месяца после нарушения обязательства участником долевого строительства (или если такое нарушение происходит систематически – четыре и более раз за 12 месяцев). Это еще больше повышает неопределенность в планировании и без того труднопрогнозируемой части финансовых потоков в строительство по схеме долевого участия. Дорогое банковское кредитование строительства, введение Законом солидарной ответственности кредитующего банка и застройщика перед участниками долевого строительства (п. 3 ст. 14 Закона) – все это делает перспективы развития финансирования строительства по схеме долевого участия весьма неопределенными. Например, такая схема оплаты договора участия в долевом строительстве, как оплата единовременным платежом с предоставлением скидки от цены в 7 %, может превратиться, по сути, в оплату через три месяца. Размер неустойки за эти три месяца составит те же 7 % (29 % в год: 12 мес. ? 3 мес.). Оплата с беспроцентной рассрочкой на три месяца может оказаться невыгодной застройщику, поскольку за этот период возможен рост цен на жилье как реальный (объективный рыночный), так и запланированный и распределенный по этапам строительства (формирующий интерес приобретать жилье на ранних этапах строительства и обеспечивающий доходность инвестиций в строительство).

2. Право расторгнуть договор с неплательщиком только через три месяца в судебном порядке (реальный срок будет еще больше) предоставляет возможности для недобросовестных конкурентных игр между самими застройщиками. Например, при заключении договоров на значительные объемы, а затем отказе от исполнения обязательств участником долевого строительства, объекты долевого строительства исключаются из оборота как минимум на три месяца, лишая застройщика части финансового обеспечения строительства.

3. Законом не предусмотрены санкции к недобросовестному участнику долевого строительства, уклоняющемуся от приемки объекта долевого строительства.

Закон об участии в долевом строительстве, направленный в первую очередь на защиту прав участников долевого строительства, серьезно ограничил права застройщиков, поставив под угрозу дальнейшее развитие отношений в данной сфере. В связи с этим представляется необходимым внести в него ряд изменений и дополнений.

Основные направления корректировок Закона видятся в следующем:

а) установить разумный срок приемки готового к передаче объекта, например один месяц, по истечении которого застройщику предоставить право оформления одностороннего передаточного акта;

б) позволить сторонам договора самим определять вид и размеры неустойки за нарушение обязательств, как и порядок возврата денежных средств при одностороннем отказе от исполнения договора, и только в отсутствие договорного регулирования применять нормы Закона. Размер законной неустойки за нарушение сторонами обязательств по договору установить в размере ставки рефинансирования ЦБ России (по состоянию на 11 января 2006 год – 12 %);

в) предоставить право одностороннего расторжения договора застройщику с участником долевого строительства, не исполняющим свои обязательства во внесудебном порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных договором;

ж) применять ко всем отношениям в сфере долевого строительства (первичный рынок) недвижимости специальное законодательство (Закон об участии в долевом строительстве), а законодательство о защите прав потребителей применять к отношениям, возникающим из купли – продажи (вторичный рынок) недвижимости ввиду невозможности разграничения коммерческого и потребительского мотивов участия в долевом строительстве.

Рассмотренные предложения по совершенствованию законодательства в сфере участия в долевом строительстве необходимы для придания данной системе отношений устойчивости. Достижение указанной цели будет возможно только после того, как на законодательном уровне будут определены и сбалансированы интересы сторон – участников долевого строительства.

<< | >>
Источник: Василий Васильевич Гущин, Алексей Александрович Овчинников. Инвестиционное право. Учебник. 2015

Еще по теме § 3. Правовое регулирование отдельных инвестиционных договоров и соглашений:

  1. Правовое регулирование предпринимательства
  2. §3. Финансово-правовое регулирование отношений в области государственного кредитования
  3. § 2. Правовое регулирование арбитража в Омане
  4. § 1. Понятие и признаки инвестиционных договоров и соглашений
  5. § 3. Правовое регулирование отдельных инвестиционных договоров и соглашений
  6. §4. Международно-правовое регулирование труда в АСЕАН.
  7. §3. Правовое регулирование косвенного налогообложения: налог на товары и услуги
  8. §2. Эколого-правовое регулирование деятельности субъектов нефтегазового комплекса
  9. ГЛАВА 1. ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР КАК НЕТИПИЧНАЯ ДОГОВОРНАЯ МОДЕЛЬ
  10. § 2. Понятие и квалифицирующие признаки инвестиционного договора
  11. § 3. Правовое регулирование создания и функционирования финансово-промышленных групп – нового типа промышленных связей в Российской Федерации.
  12. § 4. Специфика правового обеспечения безопасности в государственном секторе экономики
  13. Правовое регулирование инвестиционной деятельности
  14. §5. Международно-правовые механизмы регулирования инвестиционных отношений на современном этапе
  15. §3. Механизмы урегулирования МЕЖГОСУДАРСТВЕННЫХ СПОРОВ, ВЫТЕКАЮЩИХ ИЗ ДВУСТОРОННИХ И МНОГОСТОРОННИХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ
  16. § 2.1.1. Виды международных инвестиционных соглашений. Значение оговорок о наибольшем благоприятствовании в двусторонних инвестиционных договорах
  17. §2.2. Правовое регулирование налогообложения физических лиц в ЕС и ФРГ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -