§ 3. Юридичний позитивізм у ХХ ст. «Чиста теорія права» Г. Кельзена

Одним з найвідоміших правових учень ХХ ст. вважається чиста те­орія права Ганса Кельзена (1881-1971)^[169]. Вона являє собою, за словами самого Кельзена, «розвиток засад, що були проголошені позитивістським правознавством у ХІХ столітті»: вона відхиляє ідею оцінювання пози­тивного права, розглядає себе як науку, яка має лише одне завдання — пізнати суть позитивного права й зрозуміти його шляхом аналізу його структури.

Г Кельзен виходить з того, що право — «це нормативне впорядку­вання людської поведінки». Відштовхуючись від такого визначення, він пропонує свою характеристику цього явища:

1) право є системою норм, що регулюють людську поведінку. Нор­ма — це «повинність». Норми вимагають від людей певної поведінки, скеровують її чи надають їй якісь повноваження. Зрозуміло, що їх слід відрізняти від фактичної (буттєвої) поведінки людей, яка може або від­повідати нормі, або суперечити їй;

2) право є порядком, тобто системою норм, єдність яких установ­люється спільною основою чинності — засадничою (основною) нормою (від нім. — Grundnorm). «Те, що будь-яка конкретна норма належить до якогось конкретного порядку, — зазначає Кельзен, — ґрунтується на тому, що її остання основа чинності є засадничою нормою цього поряд­ку. Саме ця засаднича норма й конституює єдність усієї множини норм, являючи собою основу для чинності всіх норм, які тільки належать до цього порядку». Вона є вигаданою, гіпотетичною, оскільки її неможли­во вивести логічним шляхом з іншої, більш високої норми.

3) правовий порядок являє собою ступінчасту будову правових норм різних рівнів. На думку Кельзена, державний правовий порядок зазвичай має три рівні: найвищу сходинку позитивного права займає конституція, тобто норми, що регулюють вироблення загальних правових норм (у сучасному правопорядку ці норми, як правило, визначають органи, упов­новажені на вироблення законів і постанов); середній рівень займають «загальні правові норми», які створено законодавчим шляхом або шляхом узвичаєння. Ці норми застосовуються судами і адміністративними орга­нами і поділяються на норми формального (процесуального) і матеріаль­ного права. Перша група визначає уповноважені судові і адміністратив­ні органи та відповідні процедури, а друга обумовлює зміст індивідуаль­них норм, що мають вироблятися шляхом судової чи адміністративної процедури; на нижчому рівні знаходяться «індивідуальні правові норми», які вироблено судами і адміністративними органами при застосуванні загальних правових норм і які втілюються в судових рішеннях і ад­міністративних актах;

4) право є примусовим порядком. Примус, на думку Кельзена, є вирішальним критерієм розрізнення права та інших суспільних порядків. Під примусом він розуміє ситуацію, за якої правовий акт може бути ре­алізований також всупереч волі людей, а у разі опору — ще й із застосу­ванням фізичного насильства. Акт примусу (позбавлення життя, свобо­ди, майна тощо) має характер санкції;

5) правовий порядок забезпечує колективну безпеку — захист членів спільноти від насильства з боку інших людей. Це у свою чергу гарантує такій спільноті мир. Для досягнення цього результату правовий порядок створює відповідні судові і виконавчі органи;

6) залежно від процедури правоутворення, правозастосування і ви­конання покарання правовий порядок може бути децентралізованим або централізованим.

Г Кельзен зазначає, що «будь-який правовий порядок може бути визначений як несправедливий, якщо його розглядати як з позицій певної норми справедливості. Але те, що зміст чинного правового порядку може бути визначений як несправедливий, у жодному разі не може бути під­ставою, щоб не вважати його правовим». Цей висновок є логічним, якщо керуватися базовим постулатом ученого про звільнення права від зовнішнього оцінювання.

Значний внесок Кельзена і в розвиток моністичної теорії міжнарод­ного права: він вважав, що міжнародне право і право окремої держави становлять єдину систему, яка побудована на визнанні примату міжна­родного правопорядку.

Погляди Кельзена мали суттєвий вплив на юридичну практику євро­пейських держав. Так, вважається, що створення протягом ХХ ст. в більшості європейських держав єдиного судового органу для здійснення конституційного правосуддя було прямим наслідком його інтелектуаль- но-доктринального впливу. Від Г. Кельзена походить також відома ха­рактеристика суду як «негативного законодавця» (через те, що він може «знищити» норми права).

Аналітична юриспруденція Г. Харта

Як відомо, засновники юридичного позитивізму (зокрема, Дж. Остін) заклали засади так званої командної теорії права: право, на їхню думку, є командою (наказом) суверена, якому належить державна влада. Проте у ХХ ст. таке розуміння права вже не задовольняло юристів. Це обумо­вило необхідність модернізувати постулати юридичного позитивізму. Така спроба була здійснена Г. Хартом (1907-1992)^[170] у роботі «Концепція права».

Г Харт пояснює, що «теорія права як сукупності примусових наказів із самого початку наштовхується на заперечення, що в усіх системах є безліч законів, які в трьох головних частинах не відповідають цій харак­теристиці». По-перше, закони можуть накладати обов'язки як на грома­дян, так і на тих, хто їх видає. По-друге, окремі закони не схожі на нака­зи тому, що вони не вимагають від людей виконання обов'язків, а нада­ють їм права. По-третє, деякі норми права походять від звичаю і не зобов'язані своїм правовим статусом жодному з відомих законів.

Яким же чином можна відрізнити правові норми від інших суспіль­них норм? Харт пропонує робити це за допомогою «правила визнання». Ця ідея небезпідставно вважається головним внеском автора в розвиток юридичного позитивізму. Він пояснює, що правова система є комбіна­цією правил двох типів: первинних і вторинних правил. Первинні пра­вила вимагають від людей виконання або утримання від виконання певних дій незалежно від їхнього бажання. У свою чергу вторинні пра­вила передбачають, що люди можуть вводити нові правила первинного типу, анулювати або змінювати старі, різними способами визначати сферу їхньої дії або контролювати їхні юридичні наслідки.

Іншими словами, вторинні правила стосуються первинних правил: вони визначають способи, в які первинні правила можна остаточно з'ясовувати, вводити, виключати, змінювати, а також остаточно визнача­ти факт їхнього порушення. Саме появу вторинних правил Харт розгля­дає як крок уперед, не менш важливий для суспільства, ніж винайдення колеса. На його думку, це був крок з доправового в правовий світ.

Серед вторинних правил Харт виокремлює: 1) ті, що надають пов­новаження творити закони («правила змін») — вони уповноважують якусь людину або групу осіб запроваджувати нові первинні правила та скасовувати старі правила; 2) ті, що надають повноваження судити («пра­вила винесення вироку») — вони уповноважують окремих осіб автори­тетно вирішувати питання, чи було порушено первинне правило в тому чи іншому конкретному випадку, а також визначатимуть належну про­цедуру винесення подібного вироку; 3) «правило визнання» — воно не надає повноважень, а визначає умови, які слід виконати, щоб певну нор­му можна було вважати частиною права суспільства. Харт називає його «правилом остаточної ідентифікації первинних правил». У кожній пра­вовій системі правило визнання може набувати с амобутньої форми. Наприклад, юридична чинність норм може бути пов'язана з тим фактом, що їх затвердив конкретний орган, або з їхнім давнім існуванням у фор­мі звичаю, або їхнім зв'язком із судовими постановами.

Крім того, Харт деякою мірою пом 'якшує важливий постулат кла­сичного правового позитивізму про відокремлення права від моралі. Проте Харт наполягає на тому, що критерії юридичної чинності окремих законів необов'язково мають містити посилання на мораль та справед­ливість. На його думку, узгодження права з мораллю відбувається на основі так званого мінімального змісту природного права — загально­визнаних принципів поведінки, що ґрунтуються на елементарних істинах стосовно людей, їхнього природного оточення та цілей. Такими істинами є (1) людська вразливість, яка обмежує застосування насильства шляхом убивства чи заподіяння тілесних ушкоджень, (2) приблизна рівність, що робить очевидною необхідність системи взаємного утримування від дій та компромісів, (3) обмежений альтруїзм, який робить систему взаємно­го утримування від дій і необхідною, і можливою, та (4) обмежені ре­сурси, що створюють необхідність у певній мінімальній формі інститу­ту власності та повазі до неї.

Ще одна важлива ідея Харта — теза про існування судової свободи дій. На його думку, вона є неминучою завдяки двом обставинам: (1) особливостям мови як «відкритоїструктури», що завжди залишає пев­ну невизначеність при використанні юридичної термінології (наприклад, зрозуміло, що автомобіль є транспортним засобом, проте існують сум­ніви щодо належності до транспортних засобів скейту чи дитячого са­моката); (2) особливостям правового регулювання, коли для деяких си­туацій неможливо заздалегідь створити чітке юридичне правило, яке б при його застосуванні не створювало можливості вибору кількох альтер­нативних варіантів (так звана «відкрита текстура права», що обумовлює появу в суді «важких справ»). Прикладом такої важкої справи в англо- американському праві є застосування норми про належну обережність у випадках притягнення до юридичної відповідальності за недбалість. На думку Харта, у важких справах на відміну від легких справ право не диктує жодної конкретної відповіді і суддя має діяти в них на власний розсуд.