§ 2. Правовий реалізм
Правовий реалізм — один з найвпливовіших напрямків американської юридичної думки ХХ ст. Його представники вважали за необхідне з'ясувати, що справді відбувається в правовій системі, коли суди та інші юридичні інституції розглядають справи.
Як наслідок вони виявили контраст між правом, яким воно має бути, виходячи з традиційних юридичних джерел (правових прецедентів, законів тощо), і правом, яким воно є в реальності (що втілюється насамперед у судових рішеннях з конкретних справ). Тому природно, що реалістичний рух у правознавстві прагне змінити акценти юридичних досліджень: він зосереджує увагу не на логічному аналізі норм права (як юридичний позитивізм), не на зв'язку права і моралі (як школа природного права), а на з'ясуванні різноманітних соціологічних і психологічних факторів, що впливають на застосування норм права до конкретних життєвих випадків і таким чином визначають справжнє обличчя права.Передтечею американського правового реалізму в його класичній інтерпретації вважається суддя Верховного Суду США Олівер Вендел Голмс (1841-1935). Він ставив під сумнів традиційні погляди на право як сукупність норм і принципів, що можна пізнати завдяки логічним міркуванням і абстрактним аргументам. Широко відомим серед юристів є вислів Голмса про те, що життя права полягає не в логіці, а в досвіді. Не менш популярним є його визначення права як передбачення того, що суди роблять насправді. Значний вплив на погляди правових реалістів мали також ідеї відомих американських юристів Р. Паунда, Б. Кордозо, Д. Грея, В. Хохфелда та ін.
Формування американського правового реалізму як доктрини пов'язується з появою в 1930 р. двох робіт: лекцій «Кущ ожини: наше право та його вивчення» Карла Ллевеліна (1893-1962)[166] та монографії «Право і сучасна свідомість» Джерома Френка (1889-1957)[167] [168]. Термін «правовийреалізм» належить К. К. Ллевелін, Л. Грін, М. Рейдин, В. Дуглас та ін. висловлювали недовіру до традиційних (формальних) норм права (так званих «норм на папері», що містяться в прецедентах і законах), оскільки ці норми не забезпечують належну правову визначеність: досить часто вони є ненадійними в питанні передбачення рішення в конкретній справі. Представники цієї групи були переконані, що за формальними нормами можна знайти «реальні норми», які віддзеркалюють одноманітність і порядок у фактичній поведінці суддів, інших правозастосовувачів. Саме такі реальні норми здатні бути більш надійним інструментом передбачення наслідків майбутніх судових спорів, адміністративних рішень, ніж традиційні норми права. Ллевелін вважав, що подібні реальні норми найчастіше можна видобути з практики вищих судів. Отже, на думку Лле- веліна, право є тим, що фактично робиться суддями й іншими державними службовцями у сфері правозастосування: «судді, шерифи, чиновники, тюремники чи юристи є офіційними виразниками права. Те, що ці посадові особи вирішують стосовно спорів, і є... саме право». Д. Френк та його послідовники пішли далі, виявивши скептицизм щодо фактів. «Незалежно від того, — підкреслює Френк, — наскільки точними і визначеними будуть формальні правові норми,. і незалежно від того, яку одноманітність знайдуть за цими формальними нормами, все ж неможливо і ніколи не стане можливим — через невизначеність фактів, на які спирається суд, — передбачити майбутні рішення по більшості (але не по всьому числу) судових процесів...». Адже пошук фактів у суді першої інстанції зазвичай ускладнюється численними невловимими обставинами — помилками свідків, упередженістю (частогусто несвідомою) суддів і присяжних, їх індивідуальністю (нестандартністю). Це підвищує значення в процесі застосування права юридичної інтуїції та пояснює високу ймовірність ірраціональних рішень. Іншими словами, головною причиною правової невизначеності (а значить, ненадійності як формальних, так і реальних правових норм) є невизначеність фактів, тобто неясність до моменту прийняття рішення щодо того, які факти «знайде» суд, і неясність після прийняття рішення щодо того, яким чином він «знайшов» ці факти. І оскільки суди першої інстанції мають неконтрольовану владу обирати факти (наприклад, вони вирішують, кому із свідків повірити більше), то саме ці суди, а не вищі, відіграють головну роль у здійсненні правосуддя. Отже, на думку Френка, право — «це або 1)реальне право, тобто якась конкретна минула постанова з приводу даної [конкретної] ситуації, або 2) ймовірне право, тобто припущення про якусь конкретну майбутню постанову». Тільки після ухвалення судової постанови ймовірне право перетворюється в реальне право щодо конкретної особи і конкретних фактів. Як правило, правові реалісти в своїх дослідженнях оминають проблему природного права. Френк пояснює: сьогодні жодна порядна людина не може не визнавати як основу сучасної цивілізації фундаментальні принципи природного права. Проте, на його думку, природне право не є надто корисним у судах першої інстанції: воно радше має на меті досягнення справедливості в абстрактному значенні (при формулюванні норм права), тоді як при здійсненні правосуддя необхідна конкретна справедливість, яка визначається специфікою окремої справи. У другій половині ХХ ст. класична інтерпретація американського правового реалізму поступається місцем критичному правовому реалізму (Р. Познер, П. Бьюкенен, Р. Унгер), який жорстко наполягає на тому, що адекватне розуміння правової дійсності можливе лише при використанні методів соціальних наук, та «натуралістичному » правовому реалізму (Б. Лейтнер), який доводить до логічного кінця сумніви щодо значення норм права і остаточно відмовляється від аналізу юридичних понять на користь емпірічних досліджень.