§ 1. Розробка теорії права

а) Формально-догматична концепція права Г. Ф. Шершеневича

Розвиток загальної теорії права в Росії був викликаний практичними потребами систематизації законодавства після реформ 60-70-х років ХІХ ст.

Поєднання формально-догматичного підходу і філософського пози­тивізму втілилося в концепції права і держави Г. Ф. Шершеневича (1863-1912)^{[123] [124] - видатного представника юридичного позитивізму в Росії.}

Наполягаючи на необхідності розробки загальної теорії права, вчений, у дусі позитивізму Конта, розумів її як описову науку, яка ста­новить «продовження загальної частини всіх юридичних наук» і дослі­джує «виключно позитивне право».

Поняття права. Шершеневич вважав, що держава - єдине джерело права, а право - творіння держави і його функція. Він твердив, що від­мінною рисою права, яке слід розуміти як сукупність норм, установлених державою, є його примусовий характер. Право в об'єктивному значен­ні, за Шершеневичем, є «а) норма, Ь) яка визначає ставлення людини до людини, с) загрозою в разі її порушення стражданням, й) заподіюваним органами держави». Отже, «держава передує праву історично і логічно», «держава є явище первинне, право - вторинне».

Основним мотивом правової поведінки, на думку вченого, є страх перед загрозою, яка супроводжує норму права. Для приведення цієї за­грози в дію держава і створює особливі органи. Учений доходив такого висновку: де відсутня ознака організованого примусу, там немає і норм права. Слідуючи цьому принципу, Шершеневич був змушений виклю­чити зі сфери права цілі галузі права, такі як конституційне право і міжнародне право, а також право канонічне (церковне) і звичаєве.

Поняття держави. Виникнення держави Шершеневич трактував соціологічно, ніяк не пов’язуючи цей процес з правом. Елементами дер­жави, на думку вченого, є: 1) населення як політичне об’єднання; 2) територія - простір дії державної влади; 3) державна влада, яка робить свої веління чинником, що визначає поведінку підлеглих. Інстинкт са­мозбереження, страх за своє благополуччя і довіра до органів держави з боку підданих становлять індивідуально-психологічну основу державної влади. Такий висновок виводить російського правознавця за межі ета- тичного праворозуміння, адже він визнає не лише сам факт встановлен­ня закону державою, а здатність влади переконувати в цьому населення. Фактично у Шершеневича йдеться про необхідність політичної легіти­мації влади і правової легітимації закону.

Норми права, вважав Шершеневич, — це вимоги держави: «Будь-яка правова норма — наказ». Держава, як джерело права, не може бути сама обумовлена правом. Учений критично оцінював ідею зв’язаності держа­ви нею ж самою створеним правом. Державна влада опинялася, таким чином, над правом, а не під правом. Правила, що визначають лад і діяль­ність самої державної влади (конституція), не можуть мати для неї право­вого характеру, адже «писана Конституція є фіксування суспільного по­гляду на взаємини елементів державної влади». Тому переважаючою формою (джерелом) права Шершеневич називав закон - «норму права, яка йде безпосередньо від державної влади у заздалегідь установленому порядку». Таким чином, ознаками закону є: 1) загальне правило, розрахо­ване на необмежену кількість випадків (норма права); 2) похідність від державної влади; 3) вираження у встановленому заздалегідь порядку.

Вивчати догму і техніку права, вважав Шершеневич, особливо важ­ливо для юриста-практика, який стоїть поза ідеологією і політикою права.

б) Соціологічні концепції права

Звернення до соціології допомагало науковому обґрунтуванню теорії права, доведення його соціальної природи. На відміну від юридичного позитивізму в центрі уваги соціологічного правознавства було вивчення правової динаміки, умов виникнення і розвитку правових відносин, що передують нормам державного права. Саме право при цьому розгляда­лося як соціальне явище, обумовлене низкою суспільних чинників: економічних, соціальних, політичних, національних, психологічних і т. ін., від яких безпосередньо залежало встановлене державою право.

Одним із засновників соціологічної теорії права в Росії був професор юридичного факультету Московського університету Сергій Муром­цев (1850-1910)^[125]. У своїй концепції головне значення він надавав право­вим відносинам.

Право, з погляду Муромцева, слід вивчати не як суто форму, а як одне з виявлень усього соціального життя суспільства. Він вважав, що основою права є інтереси індивідів, суспільних груп, союзів і т. ін., на базі яких у суспільстві і виникають різні відносини, що регулюються за допомогою різних санкцій. До правових належать відносини, які скла­даються з приводу типових для даного суспільства інтересів окремих осіб і їх об'єднань. Ці відносини та інтереси можуть мати: а) «неоргані­зований захист» з боку суспільства і соціальних груп у формі осуду, обурення, насильницьких дій проти порушника тощо; б) «організований захист» із боку державних органів. Він покладається на суддів і поса­довців, дії яких набувають точних форм, з чітким визначенням меж компетенції, певною процедурою ухвалення рішень і т. ін. Таку органі­зовану форму захисту вчений називав юридичним захистом. Вона необ­хідна тільки для тих відносин, які вимагають додаткових гарантій від держави. Таким чином, право вчений визначав як порядок відносин, захищений організованим (юридичним) способом.

Юридичні норми, які створює держава, наголошував учений, не за­вжди відповідають існуючому в даному суспільстві правопорядку. Тому великі надії на подолання суперечностей між юридичними нормами і правопорядком він покладав на судові органи, які здатні постійно при­водити діючий правопорядок у відповідність зі «справедливістю». Таким чином, суд, вважав Муромцев, перетвориться на арбітра між законом і конкретним правовідношенням і зможе відповідно до своєї правосвідо- мо сті перевіряти «життєвість» позитивного права, приводити закон у відповідність з «живим правом».

Достоїнство концепції Муромцева в тому, що він захищав право як систему правовідносин, які виникають на основі конкретних інтересів людей усередині громадянського суспільства. Ця нова позиція у право­знавстві сприяла більш глибокому розумінню природи і функцій права. Ідеї соціологічної юриспруденції згодом розвивали Є. Ерліх, Р. Паунд та ін.

Одним із видатних представників соціологічного напрямку в загальній теорії права був Микола Коркунов (1853-1904)^[126]. Критикуючи природно- правову доктрину, Коркунов твердив, що право, на відміну від моральності, лише визначає межі здійснення інтересів, встановлює певні права і обов'язки суб'єктів правовідносин. Такий підхід припускає визнання ре­лятивності (відносності) права. До права, за Коркуновим, не можна під­ходити з погляду абсолютних критеріїв (як це роблять прихильники природного права). Те, що одні народи визнають як правове, не визнають таким інші народи. Отже, наголошував учений, не може бути абсолютної протилежності права і безправ’я. Виходячи з цього, Коркунов вважав, що поняття «право» охоплює будь-яке розмежування інтересів, незалежно від того, справедливе воно чи несправедливе і чим установлено: звичаєм, законом, судовою практикою або просто суб'єктивною правосвідомістю. Глибинні основи права і влади вчений вбачав у психіці людини.

Особливість держави як форми людського спілкування, за Коркуновим, є примусове, самостійне, мирне владарювання. Саме ця особливість, а не суверенітет, обмеженість правом є ознакою держави. При цьому державна влада ґрунтується не на чиїйсь волі, а на колективній свідомості людей, на їх психологічному єднанні. «Влада є сила, обумовлена не волею володарюючо­го, а свідомістю залежності підвладного». Таким станом постійного владарю­вання, що спирається на добровільне підкорення, вважав учений, є держава. Влада, що ґрунтується на усвідомленні людьми їх залежності від держа­ви, не потребує поділу влади, а лише «належного розподілу функцій владарювання».

У розвитку соціологічного напряму теорії права помітну роль відіграв Максим Ковалевський (1851—1916)^[127]. Він розглядав право як продукт історичного розвитку суспільства і відстоював ідею тісної залежності між існуючим правом і тим чи іншим економічним, політичним і релігій­но-етичним устроєм життя. Учений пов'язував поняття права з нача­лом людської солідарності, яка завжди властива людському суспільству. Право, за Ковалевським, це - «норми, що ставлять за мету підтримку і розвиток солідарності», яка «запроваджується в життя організованою силою суспільства - державою», і мають примусову силу. Воно виникає раніше держави і незалежно від неї, «відкриває суспільству можливість самозбереження за щонайменших жертв і держава, повстаючи проти права, вживала б таким чином заходів проти власного існування». Вчений вважав особисті права незалежними від держави, яка їх не може скасу­вати, «адже визнання їх є... вимогою суспільної солідарності».

Політичне майбутнє людства, твердив Ковалевський, залежить від вирішення двох завдань: встановлення справедливості і її поєднання зі свободою особистості. Він був прихильником глибоких реформ, які ве­дуть до утвердження громадянського суспільства.

в) Психологічна теорія права Л. Петражицького

Створення самобутньої психологічної теорії права Левом Петражи- цьким (1867—1931)^{[128] [129] [130] було пов'язано з характерним для того часу праг­ненням звільнити теорію права від вузького юридичного догматизму.}

Особливого значення в житті людини Петражицький надавав емо­ціям, або активно-пасивним переживанням. Він вирізняв емоції мораль­ні і правові. Моральні емоції є імперативними (повеліваючими, зобо­в'язуючими), що диктують певну поведінку як обов'язок, не надаючи нікому права вимагати його безумовного виконання. Правові емоції — двосторонні, імперативно-атрибутивні. Вони мають обов'язково-до- магальний характер, тобто не лише якась особа зобов'язана щось роби­ти, але й інша має право вимагати від неї виконання даних обов'язків. Сам Петражицький пояснює свою ідею на прикладі того, які емоції лю­дина відчуває, коли накладає на себе добровільно обов'язок допомогти людині, що того потребує (мораль), або коли вона зобов'язана сплатити певну суму за надану послугу (право).

Таким чином, право, на думку вченого, це не державні норми чи фактичні правові відносини, не етична ідея, а явище індивідуальної психіки. За Петражицьким, правові норми - це уявна проекція імпера­тивно-атрибутивних емоцій. Оскільки в праві переважає момент атри­бутивності, для права характерна активна етична мотивація, свідомість правомочності. Для моралі ж характерна пасивна етична мотивація, свідомість обов'язку. Петражицький вважав, що завдяки властивості об'єднувати людей роль права в суспільному житті є набагато важливі­шою за роль моралі.

З позиції правового плюралізму Петражицький бачив у кожному суспільстві не одну систему права, а безліч правових систем. Він розріз­няв право офіційне, що має підтримку з боку держави, і неофіційне, «не начальницьке право», до якого він відносив правила різних ігор, етикету, внутрішньородинних стосунків, «злодійське право» і т п. Виокремлював також інтуїтивне і позитивне право. Він вирізняв такі види позитив­ного права, як законне право, звичаєве право, право судової практики, договірне право, прецедентне право, книжне право, право прийнятих у науці думок, право юридичної експертизи, право висловів релігійно- етичних авторитетів, право односторонніх обіцянок, право юридичних приказок — близько 18 видів позитивного права.

На відміну від позитивного права, інтуїтивне право не ґрунтується на нормативних фактах (зовнішніх джерелах імперативно-атрибутив­них емоцій). Воно має переваги перед позитивним. Останнє є шаблон­ним, догматичним. Інтуїтивне право — рухливе, легко пристосовується до конкретної ситуації, є основою корегування права позитивного. Воно виступає у Петражицького синонімом справедливості. У кожній країні співвідношення інтуїтивного і позитивного права залежить від рівня розвитку культури, стану народної психіки. Росія, на його думку, є «пе­реважно царством інтуїтивного права». До її складу входять народи, що стоять на різних щаблях розвитку, з безліччю національних правових систем і релігій.

Петражицький виокремлював також соціально-службове право і право децентралізації. Соціально-службове право (певним чином аналог публічного права) знаходить свій вияв у правових обов'язках влади піклуватися про благо підвладних. Усвідомлення прав тут має «альтруїстський» напрям. Всі інші права Петражицький відносить до права децентралізації (до приватного права). Там усвідомлення «прав» має «егоцентричний» напрям.

На думку творця психологічної теорії, проблему визначення того, яке право повинно вибирати і захищати держава, необхідно вирішувати за допомогою політики права. Політика права має прийти на зміну кон­цепціям природного права і вказувати шлях до суспільного ідеалу. Вона покликана удосконалювати людську психіку, очищаючи її від асоціальних схильностей, і спрямовувати індивідуальну і масову поведінку за допо­могою відповідної правової мотивації до загального блага. Нова наука політики права покликана, як гадав учений, доповнити юридичний дог­матизм, що зосереджений на «систематичній обробці діючого позитив­ного права для потреб практики». Свій суспільний ідеал Петражицький бачив у «пануванні дієвої любові в людстві», яку він розумів як ідею гармонійного співіснування.

Психологічна теорія права Петражицького викликала активну критику в юридичній літературі, проте мала чимало послідовників (Ж. Гурвич, П. Сорокін, М. Тімашев). Вона показала однобічність позитивістського і природно-правового тлумачення права, стала передумовою нових течій у правознавстві — правовий реалізм, соціологічні школи у Франції і США.

г) Етико-нормативні концепції права

Нарівні з позитивістсько-етатистським, соціологічним і психологіч­ним напрямами в теорії права помітного розвитку набули дослідження, що роблять акцент на ідеальній стороні права, його ціннісній природі. Ця тенденція в українському і російському правознавстві знайшла свій вияв у течії «відродженого природного права». Його прихильниками були М. Бердяєв, Б. Вишеславцев, В. Гессен, І. Ільїн, Б. Кістяківський, С. Кот­ляревській, П. Новгородцев, В. Соловйов, Є. Спекторський, Є. Трубець- кой, О. Ященко та ін.

Релігійно-етична концепція права Володимира Соловйова (1853­1900)^[131]. В. Соловйов у гегелівському дусі визначав, що основою права є свобода як характерна ознака особистості. Самообмеження власної сво­боди і породжує право, бо означає визнання права на свободу іншої особистості. Головне визначення права: «право є свобода, обумовлена рівністю», це «синтез свободи і рівності». Він звертає увагу на єдність права і моралі, не ототожнюючи їх: «1) право є... певний мінімум мораль­ності; 2) право вимагає головним чином об’єктивної реалізації цього мінімального добра або дійсного усунення відомої частки зла; 3) у цій реалізації право допускає примус». Звідси — поняття права формулюєть­ся як «примусова вимога реалізації певного мінімального добра або порядку, який не допускає відомих проявів зла». Виходячи з єдності вимог моралі і права, Соловйов доходить практичного висновку - закон, що суперечить моральності, суперечитиме і сутності права, тому повинен бути відмінений. Саму ж сутність права він бачив у рівновазі двох етич­них інтересів: особистої свободи і загального блага. При цьому виходив із рівноцінності особистості і суспільства, цілісності загального життя.

Ґрунтуючись на християнському ідеалі любові, Соловйов звертав увагу не лише на традиційні для лібералізму негативні права (що зобов’язують передусім державу не втручатися у сферу особистої свободи індивідуума), але й позитивні права (що вимагають певних дій з боку держави для своєї реалізації). Серед останніх особливе місце посідає сформульоване ним право на гідне людське існування, сутність яко­го — у забезпеченні можливостей для всебічного розвитку особистості. Отже, російський філософ був прибічником не лише правової, а й со­ціальної держави.

Моральний ідеалізм Павла Новгородцева (1866—1924)^[132], видатного дослідника історії політико-правової думки, проявився в його поглядах на природне право і правову державу, в концепції «відродженого при­родного права».

Методологічною основою його правової концепції було обґрунтуван­ня будь-яких правових положень моральними чинниками. Головною категорією його теоретичної природно-правової концепції є суспільний ідеал. За Новгородцевим, будь-яка нормативна система, і передусім система правова, спирається на моральні уявлення про досконале і на­лежне, які мають у своїй основі універсальний ідеал. Визнання абсолют­ного ідеалу ще не означало можливості досягнення соціальної гармонії, «земного раю». Його слід розуміти як можливість нескінченного розвит­ку особистості, в чому й полягає конструктивність і дієвість цього ідеа­лу. Лише постійний «дух критики» існуючого ладу та установ забезпечує прогресивний суспільний розвиток.

Природу права Новгородцев визначає, виходячи з етико-норматив- ного підходу, поєднуючи етику Канта з ідеєю свободи Гегеля. Автоном­на моральна особистість є началом права, метою суспільного розвитку. Виходячи з цього морального критерію і слід оцінювати позитивний закон, діюче право. Таким чином, природне право розглядалось Новго- родцевим як сукупність моральних вимог до діючого права, як правовий ідеал. Заслугою Новгородцева було обґрунтування права на гідне існу­вання, яке держава повинна забезпечити кожному, оскільки без цієї умови всі гасла свободи, рівності тощо втрачають сенс.

Синтетична теорія права Богдана Кістяківського (1868-1920)^[133]. Відмінною рисою його правового вчення було прагнення зрозуміти пра­во як багатоаспектне явище.

Вихідна позиція Кістяківського - методологічний плюралізм, ви­користання з науковою метою достоїнств і переваг усіх існуючих методів і підходів у дослідженні права. Він виокремлював чотири теоретичних визначення (поняття) права, на які спираються чотири підходи до права: 1. Державно-організаційне (державно-наказове) визначення права як сукупності норм, виконання яких гарантується державою. На це визна­чення спирається позитивістський підхід до права. Перевага такого визначення в тому, що воно виражає «державно-організаційний» елемент у праві. Недолік - в абсолютизації державного примусу, внаслідок чого за межами права опиняється звичаєве право, частина державного (конс­титуційного) права і міжнародне право. 2. Соціологічне поняття права як форми соціальних відносин (право як «сукупність правових відносин, що здійснюються в житті, в яких виробляються і кристалізуються правові норми»). Соціологічний підхід, на відміну від догматичної юриспруден­ції: а) виявляє динаміку права; б) зосереджується не тільки на писаному, але і на неписаному праві. 3. Психологічне поняття права як «сукупність тих імперативно-атрибутивних душевних переживань, які шляхом психіч­ної взаємодії членів даної суспільної групи набувають загального зна­чення і об'єктивуються в правових нормах». Психологічний підхід, що спирається на таке поняття, акцентує увагу на правовій психіці, але за його межами залишається об'єктивне право. 4. Нормативне (етико- нормативне) поняття права, де право розглядається як сукупність норм, що містять ідеї про належне, які визначають зовнішні взаємовідносини людей. Перевага цього поняття в тому, що воно вказує на стійкий зміст права, який полягає в етично належному. Такими є необхідно властиві праву цінності свободи і справедливості. Недолік нормативного право- розуміння в тому, що воно не завжди визначає реальне, діюче право.

Окрім чотирьох «теоретичних понять» права Кістяківський вирізняв два «технічні поняття»: юридико-догматичне і юридико-політичне. «З погляду юридичного догматизму право є сукупністю правил, що вка­зують, як знаходити в діючих правових нормах рішення для всіх випад­ків зіткнення інтересів або зіткнення уявлень про право і неправо». Юридико-політичне поняття права, або політику права, він визначав як сукупність правил, що допомагають знаходити і встановлювати правові норми для задоволення потреб, що знов і знов виникають, або здійснен­ня нових уявлень про право і неправо.

Визнаючи існування цих понять права і їх логічну неможливість звес­ти до одного, вчений наполягав: право як явище — єдине і цьому єдиному праву повинна відповідати його загальна теорія. Кістяківський сподівав­ся, що його синтетична теорія права зможе подолати недоліки цих чо­тирьох методологічних підходів. Стверджував, що в основі права лежить принцип етичної належності, цінності свободи і справедливості.

У статті «На захист права (Інтелігенція і правосвідомість)» Кістя­ківський розвиває концепцію права як культурної цінності. Передусім він звертає увагу на дисциплінуючу функцію права, яке є єдиною со­ціально дисциплінуючою системою. Головний і найістотніший зміст права становить свобода. Учений критикує російську інтелігенцію за притаманний їй «правовий нігілізм».