3. Принцип справедливости и его преломление через институты индивидуальной и коллективной уголовной ответственности.
Стремление к справедливости - естественное и вечное желание человека, но ее достижение, поиск и выбор средств ее утверждения в обществе - давняя и актуальная проблема как юридических, так и иных общественных наук.
Считается, что справедливость - наиболее близкая праву добродетель: она «вмещает право в свои главенствующие содержательные компоненты и одновременно образует его фундаментальную понятийную детерминанту»1, а право есть «результат применения законной справедливости»[934] [935].При этом, как отметил А. И. Бойко, «для отечественной гуманитарной мысли стало традицией искать соприкосновение христианства, этики и уголовного права через объединяющую их категорию справедливости»[936]. Идея справедливости с древних времен и по сей день играет важную роль в обеспечении действия механизма правового регулирования, ибо лишь справедливые нормы «приобретают не только государственную, но и общественную силу, что повышает их активность»[937]. По мнению некоторых экзегетов, справедливость - это не столько принцип, сколько цель Второзакония, поэтому «вникая в смысл заповедей, мы всегда должны иметь в виду главное намерение Законодателя - водворение в обществе справедливости, праведности»[938]. Справедливость как характерная черта учения Пятикнижия о преступлении и наказании утверждается в начальных словах предсмертного величественного обращения Моисея к Израилю: «И есть ли какой великий народ, у которого были бы такие справедливые постановления и законы, как весь закон сей, который я предлагаю вам сегодня?» (Втор. 4, 8). Как справедливый закон требует жизни по справедливости, так и пророк Моисей требует от народа: «Делай справедливое и доброе пред очами Господа, дабы хорошо тебе было» (Втор. 6. 18).
Подобно книгам Исход (Исх 21, 23-25) и Левит (Лев. 24, 19-20) Второзаконие содержит собственную формулу jus talionis: «Душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу» (Втор 19, 21).
Таким образом, и во Второзаконии справедливость выражается через присущий древнему обычному праву принцип талиона, согласно которому мера наказания должна буквально воспроизводить вред, причиненный преступлением1. Несмотря на все исторические перемены, вызвавшие появление девтерономической версии Моисеева уголовного права, в ней по- прежнему мы наблюдаем архаичную «очень примитивную, но вместе с тем справедливую форму уголовного права»[939] [940]. Тем самым Девтерономический кодекс указывает, что он последовательно основывается на упрочившемся в общественном сознании подходе к определению вида и размера наказания, полагающегося за совершение преступления: они должны быть тождественны или, по крайней мере, адекватны характеру и размеру причиненного злодеянием вреда.При этом следует оговориться, что оценка степени общественной опасности конкретного деяния может существенно различаться в зависимости не только от исторических и социальных условий эпохи, но и отдельных обстоятельств обстановки его совершения и т. п. Поэтому то, что казалось справедливым в суровых условиях многолетней жизни Израиля в странствованиях по пустыне, сопряженных с постоянным вооруженным противоборством с языческим окружением, современным исследователям ветхозаветного уголовного права кажется чрезмерно жестоким и кровавым[941]. Не случайно еще в древности и, особенно, в эпоху средневековья буквальный талион сначала активно дополнялся разными вариантами символического талиона, а потом и вовсе переродился в него. Например, формула Моисеева талиона практически дословно воспроизведена в священной для мусульман книге - Коран (VII в.): «Мы предписали им в нем: душа - за душу, око - за око, нос - за нос, ухо - за ухо, зуб - за зуб, а за раны - возмездие» (5:45), но с существенным и прогрессивным дополнением: «Но если кто-нибудь пожертвует этим, то это станет для него искуплением» (5:45). О применении буквального талиона в Московской Руси свидетельствует ст.
10 гл. XXII Соборного уложения 1649 г. о членовредительских наказаниях за «мучительское надругательство» над человеком, а на параллельное действие символического талиона указывают нормы о возможности назначения наказаний в виде залития горла расплавленным металлом - за фальшивомонетничество (ст. 1 гл. V), отсечения руки у подьячих - за фальсификацию документов «судного дела» (ст. 12 гл. X), урезания языка - за ложные клятвы (ст. 10 гл. XIV), урезания ноздрей - за злостное курение табака (ст. 16 гл. XXV) и др.1 Еще более ранние свидетельства появления символического талиона обнаруживаются в древнеиндийских Законах Ману (II в. до н. э. - II в. н. э.): «Тот член, каким человек низший ударит высшего, - именно он - у него должен быть отрезан» (VIII, 279-283) и др.По мнению А А. Гусейнова, «в содержательном плане справедливость, задаваемая принципами Десятисловия, является равным возмездием», т. е. он видит идеологические начала действия принципа талиона в Древнем Израиле в имеющих проконституционное значение заповедях Декалога, но при этом оговаривается, что «не Моисей его придумал и учредил, он практиковался до него», но при этом подчеркивает, что «его вклад заключается в том, что он опосредует и тем самым ограничивает применение этого принципа государственно-правовым регулированием»[942] [943]. Однако, несмотря на государственно-правовое регулирование, тем не менее «принцип возмездия обычно осуществлялся путем самосуда»[944]. Таким образом, значение талиона как отражения общественных представлений о справедливости наказания за преступление состоит не только в том, что через него утверждалась понятная всем идея допущения и дозволения равного возмездия преступнику за причиненный им вред. Данным правилом одновременно устанавливались пределы наказуемости общественно опасных деяний, границы уголовной ответственности: а) не допускалось применения таких мер личного или социального отмщения, которые повлекли бы более тяжкие для правонарушителя последствия, нежели причиненный им физический или имущественный вред[945]; б) ограничивались основания законного отмщения только перечисленными в законе случаями; в) «в случае нанесения потерпевшей стороной эквивалентного ущерба стороне, инициировавшей конфликт, он считался исчерпанным и вражде клался конец»1. Отныне прекращалось право потерпевшей стороны на возмездие, считавшееся реализованным. В некоторых толкованиях ветхозаветных норм обнаруживаются попытки придать формуле «око за око» символическое значение, а не статус правила, подлежащего буквальному пониманию и точному исполнению[946] [947]. Однако такая трактовка рассматриваемой нормы Моисеева уголовного права представляется надуманной, ибо слишком уж детально сформулировано ее содержание в разных частях Пятикнижия. Д. В. Щедровицкий подметил важный гуманистический аспект принципа талиона в Моисеевой интерпретации, благодаря чему «человек нравственно дикий, с "необрезанным сердцем" (Лев. 26, 41; Иез. 44, 6-7), постепенно приучается относиться к ближнему, как к самому себе, ибо знает, что его постигнет то же, что он причинит ближнему»[948]. Он связывает понятие справедливости с праведностью, и указывает, что праведность, а значит и справедливость Девтерономического законодательства выражается «во множестве уникальных установлений (таких, как равенство прав коренного жителя и пришельца, гарантии от обнищания, отсутствие пожизненного или даже долговременного рабства, забота о сиротах и вдовах, возвращение в юбилейный год земельных наделов и т. п.)», и именно такая справедливость и праведность представлений учения Пятикнижия о преступлении и наказании уподобили их «свету, сияющему во тьме языческих учений»[949]. А. А. Г усейнов также отмечает, что суть учения Моисея образуют три понятия - «Бог, народ, справедливость», которые «образуют единый, нерасчлененный комплекс» - ядро правовой идеологии Моисея, согласно которой «необходимость следования божественным заветам обосновывается их справедливостью, а сама справедливость усматривается в следовании божественным заветам», но при этом «содержанием и критерием справедливости» является единственно «воля самого Яхве, его предписания», а потому свойства Бога, такие как «могущество Яхве, его гнев и беспощадность - гарантия его справедливости, залог того, что он устоит против любых соблазнов, способен судить, не взирая на лица, никого не боясь, что он покарает любое отступление и отступление любого человека от предписанной нормы. Данные суждения, хотя и соответствуют ветхозаветной этике в целом и отражают суровость представлений Моисея о преступлениях и наказаниях, все-таки несколько отходят от стержневой идеи Второзакония, настойчиво связывающей справедливость не столько с силой, сколько с праведностью Законодателя, ибо не в силе Бог, а в правде. Обращаясь в последний раз к Израилю, Моисей провозглашает важный богословский, нравственный и одновременно юридический тезис, на котором покоится все здание справедливости его учения и законодательства: «Бог верен, и нет неправды в Нем; Он праведен и истинен» (Втор. 32, 4), а значит - праведны, справедливы и все постановленные Всеправедным запреты и наказания за преступления Его заповедей. Таким образом, справедливость как принцип Девте- рономического кодекса обеспечивается не только могуществом и беспощадностью Законодателя, но и Его совершенной всеправедностью, ибо «Господь, Бог твой, есть Бог верный, Который хранит завет Свой и милость к любящим Его и сохраняющим заповеди Его до тысячи родов» (Втор. 7, 9), ибо «совершенны дела Его, и все пути его праведны» (Втор. 32, 4). Соответственно, «и в сем будет наша праведность, если мы будем стараться исполнять все сии заповеди» (Втор. 6, 25). Именно справедливость, по убеждению Б. Зальцманна, побуждает Бога к расследованию и раскрытию всех преступлений, ибо всякое преступление - это мятеж против Того, Кто даровал людям жизнь и дал им правила справедливой, мирной жизни[950] [951]. Одним из проявлений праведности, справедливости Божией является Его милосердие: «Господь, Бог твой, есть Бог милосердный» (Втор. 4, 31). Не случайно Р. Фридман отметил, что «Бог справедлив» еще и потому, что «Он установил правила, с помощью которых можно обрести прощение», и заметил также, что Пятикнижию в целом присуща «динамическая взаимосвязь между справедливостью и милосердием Яхве», в результате которой «справедливость и милосердие уравновешивают друг друга, - уравновешивают невиданным образом, не свойственным ни одному из источников. Придерживаясь идеи о доминирующей роли могущества Бога в утверждении справедливости, А. А. Гусейнов делает акцент на том, что даже милосердное начало, выраженное в особом отношении к вдовам и сиротам «разрешается в гневе» и «совпадает со справедливостью по формуле: око за око (ваши жены станут такими же вдовами, а сыновья такими же сиротами, которых вы угнетаете)», и делает выводы: «Милосердие Яхве - милосердие судьи, который склоняется к минимальному сроку осуждения в рамках того, что предусмотрено соответствующей статьей Уголовного кодекса»; «Милосердие в этике Моисея - это справедливость как щадящая, более мягкая (по сравнению с неограниченной местью) форма человеческих взаимоотношений и как щадящая (мягкая) форма самой справедливости»[956]. В современной трактовке сущности справедливости как принципа действующего уголовного права центральное место занимают вопросы не гуманизма, а дифференциации характера и размера ответственности в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного. В научных публикациях на данную тему отмечается, что поскольку «мера духовной ответственности предопределяется степенью греховности деяния», постольку юридическая ответственность как «наказание за виновное поведение... также должна зависеть от степени злой воли, реализованной в противоправном деянии», т. е. «чем пренебрежительней отношение к установленным нормам, тем жестче должна быть ответственность»1. Таким образом, содержание принципа справедливости напрямую связано не только с гуманизацией законодательства вообще и института наказания в частности, но и главным образом с наличием вины лица в содеянном, ее характером и т. п. И именно вопросы вины являются наиболее сложными для уяснения представлений о преступлениях и наказаниях, нашедших отражение во Второзаконии. В основе этой проблематики лежит сохранение и параллельное существование в Девтерономическом кодексе двух институтов - индивидуальной и коллективной ответственности за преступление, присущих и более раннему еврейскому праву: с одной стороны, Второзаконие утверждает принцип индивидуальной виновной уголовной ответственности: «Отцы не должны быть наказываемы смертию за детей, и дети не должны быть наказываемы смертию за отцов; каждый должен быть наказываем смертию за свое преступление» (Втор. 24, 16); с другой стороны, второзаконческая версия Декалога, на которой построен Девтерономический кодекс, декларирует следующий принцип юридической ответственности: «ЯГосподь, Бог твой, Бог ревнитель, за вину отцов наказывающий детей до третьего и четвертого рода, ненавидящих меня» (Втор. 5, 9). Сопоставив обе юридические формулы друг с другом, можно объяснить наблюдаемое исключение одного принципа другим двояко: а) либо последний принцип являлся универсальным и касался всех мер юридической ответственности, тогда как первый имел отношение только к одному виду наказания за преступления - смертной казни[957] [958]; б) либо ответственность детей за преступления родителей должна наступать только за нарушение конкретной заповеди Декалога - не поклоняться и не служить чужим богам (Втор. 5, 9), к которой примыкает процитированное правило о наказании «до третьего и четвертого рода», тогда как наказание за остальные преступления должно назначаться на основе принципа субъективного вменения. Однако если сопоставить оба предположения с остальным содержанием Второзакония, то обнаруживается, что ни одно из них не выдерживает критики. В частности, первое объяснение оказывается несостоятельным потому, что богоотступничество и идолопоклонство, в связи с которыми в Десятисловии утверждается наказуемость детей за преступления родителей, согласно нормам Второзакония наказываются исключительно смертью (Втор. 6, 14-15; 11, 16-17 и др.), и более того к физическому уничтожению за преступное богоотступничество и служение иным богам приговаривается даже все население целого израильского города (Втор. 13, 12-15). Что касается второго объяснения, то его несостоятельность объясняется большим числом содержащихся во Второзаконии напоминаний Израилю об уже совершенных им массовых преступлениях, за что многочисленные соплеменники Моисея понесли наказания в виде болезней, сорокалетнего скитания по пустыне и даже гибели, а также еще большим числом проклятий и пророчеств (по данным А Пэрри, их более ста1) с указанием жесточайших наказаний, к которым Израиль будет приговорен Богом за будущие преступления. Нельзя не заметить, что, например, «Бог запретил народу почитать других богов», адресуя этот запрет именно обществу Израилеву как коллективному субъекту, а не обращаясь к личности каждого, и также Бог угрожает именно общественными бедствиями, чреватыми для многих поколений, «в качестве наказания определив разрушения, плен и богооставленность»[959] [960]. Оригинальное объяснение показанного противоречия дал Д. В. Щедровицкий, полагающий, что в норме Второзакония - «каждый должен быть наказываем смертию за свое преступление» (Втор. 24, 16) содержится «запрет коллективной ответственности за вину одного», но признающий «видимое противоречие между этим предписанием и предупреждением Второй Заповеди о наказании детей за вину отцов "до третьего и четвертого рода" (Исх. 20, 5)», которое «разрешается следующим образом: во Второй Заповеди речь идет о Божьем наказании, а здесь о человеческом правосудии»[961]. Схожих взглядов придерживается М. Гринберг, полагающий, что в рассматриваемых строках Торы «скорее наблюдается примечательное расхождение между тем, как Бог может судить людей, и тем, как люди судят друг друга» или «различие между властью Бога над человеком и властью человека над че- ловеком»[962]. Но и эта попытка разрешить противоречие между параллельно зафиксированным во Второзаконии принципами коллективной и индивидуальной ответственности является несостоятельной, доказательством чему служит упомянутое положение Девтерономического кодекса о наказании смертью жителей города, обратившегося в преступное служение чужим богам: оно содержит однозначное указание, что вершить правосудие над жителями такого города и казнить их должен народ Израиля (Втор. 13, 12-15). Более того, по смыслу отдельных норм Девтерономического уголовного кодекса коллективная вина в преступлении может быть искуплена наказанием индивидуально виновного в этом злодеянии лица. Так в новом переводе с древнееврейского языка на современный русский язык норм Второзакония о наказании убийцы сказано: «Не жалейте его! Снимите с Израиля эту вину, пролитие невинной крови, - и будет вам хорошо» (Втор. 19, 13)1. Авторы перевода С. В. Тищенко и М. Г. Селезнев следующим образом прокомментировали фразу «Снимите с Израиля эту вину»: «Умышленное убийство порождает коллективную ответственность и вину всей общины; она может быть снята только казнью преступника»[963] [964]. Коллективная вина общинников согласно учению Пятикнижия о преступлении и наказании возникает и в случае совершения убийства неустановленным лицом, поэтому для ее искупления установлен целый ритуал (Втор. 21, 1-9). Видимо, поэтому, в отличие от Д. В. Щедровицкого, Э. Гальбиати и А Пьяцца не пытались придать институту коллективной уголовной ответственности видимость индивидуальной[965], и объяснили ее существование в Моисеевом праве следующим образом - «в обществе с примитивной структурой, на которую и рассчитано законодательство Моисея, благосостояние отдельной личности тесно связано с благосостоянием социальной группы, так что первое является следствием второго, а это значит, что коллективной санкции было достаточно, чтобы обеспечить индивидуальную награду или наказание»[966]. Таким образом, привлечение к коллективной ответственности, включая массовую казнь, находится в юрисдикции не только Божией, но и человеческой, и во второзаконческих положениях Моисеева учения о преступлении и наказании она никоим образом не исключается. И хотя в каждой книге Торы обнаруживаются нормы, свидетельствующие о зарождении и постепенном развитии принципа индивидуальной виновной уголовной ответственности (ибо «одно из логических последствий монотеизма - вина»1), говорить о его утверждении в уголовно-правовом учении Пятикнижия еще рано[967] [968], несмотря на попытки некоторых авторов идеализировать положения Второзакония о вине и придать им значение современных правил. 4.