Юрисдикційна та неюрисдикційна форми захисту прав внутрішньо переміщених осіб[79]

Захист прав громадян є важливим елементом у демократичному суспільстві. У зв'язку з анексією Автономної Республіки Крим та вій­ськовими діями на Сході країни Україна зіткнулась із низкою викликів, пов'язаних із захистом прав тих осіб, які переміщуються у межах краї­ни через збройні конфлікти та насильство.

Ці особи були вимушені змінити місце проживання не за власним бажанням, а робити це для власної безпеки, часом рятуючи своє жит­тя та членів своєї родини. За таких умов ВПО потребують особливої уваги та допомоги з боку держави, створення необхідних умов для гідного життя. Відповідно до ст. 55 Конституції України, всі громадя­ни України, в тому числі ВПО та ті, що мешкають на непідконтрольній Уряду України території, є рівними перед законом.

Правовий захист - широке поняття, яке охоплює, по-перше, са­мозахист, тобто вчинення фактичних дій, спрямованих на охорону прав та законних інтересів у межах, встановлених законом, по-дру­ге, заходи захисту, які використовуються носіями прав у зверненні до компетентних органів та посадових осіб з метою застосування ними певних заходів відповідальності до правопорушника. Із цього положення випливає, що правовий захист може застосовуватися са­мим управомоченим (неюрисдикційний спосіб захисту - самозахист), а також компетентними органами (юрисдикційний спосіб захисту^[81]. Майданик Р.А. зазначає, що у цивілістичній науці під способами захи­сту розуміються визначені законом або договором матеріально-пра­вові засоби, спрямовані на поновлення (визнання) порушених (оспо­рюваних) прав і правовий вплив на правопорушника; у свою чергу судова практика схиляється до розгляду способів захисту прав як до правоохоронних засобів у вигляді закріплених законом матері­ально-правових засобів примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника^[82].

Так, наприклад, 3 лютого 2018 року Європейський суд з прав лю­дини виніс рішення у справі «Цезар та інші проти України» (об’єднав­ши до розгляду сім заяв), що стосується скарг відповідно до статті 6 Європейської конвенції з прав людини (щодо доступу до правосуддя) та статті 1 Протоколу № 1 щодо призупинення пенсій та соціальних виплат для жителів непідконтрольної уряду України території. Спра­ва стосується скарги семи мешканців м. Донецька на те, що вони не мали змоги оскаржити до суду порушення їх пенсійних прав та прав на інші соціальні пільги у місті, де вони проживали. Тобто, вказу­валося на порушення права доступу до суду в зв’язку із відсутністю українських органів судової влади за місцем проживання.

Суд зазначив, що через конфлікт на Сході України влада перемі­стила Донецькі суди в сусідні регіони, які перебували під контролем уряду. Вказується, що не було жодних доказів того, що особисті обста­вини заявників перешкоджали їм їхати в інші райони, де є уповнова­жені українські суди для подання позову, і дії уряду не порушили суті їхнього права на доступ до суду. Суд оголосив скаргу заявників відпо­відно до статті 1 Протоколу № 1 (захист майна) до Конвенції про при­зупинення соціальних виплат неприпустимою через невикористан­ня наявних засобів правового захисту, оскільки вони не зверталися до суду в сусідніх регіонах, хоча цей варіант був їм доступний.

Відповідно до умов, визначених Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, суд приймає заяви до розгляду лише після того, як були використані усі внутрішні засоби юридич­ного захисту. Надзвичайно важливо, щоб перед зверненням до Суду були використані усі засоби судового захисту в державі, проти якої спрямована заява, які могли б призвести до усунення порушення, що є предметом оскарження; в протилежному випадку необхідно дове­сти, що такі засоби захисту є неефективними.

Отже, Європейським Судом було поставлено наголос, що перед тим, як звертатися до Європейського Суду, ВПО, особи повинні звер­нутися за захистом своїх порушених прав до суду тієї країни, грома­дянами якої вони є, а вже після того, як Держава не захистила своїх громадян звертатися за допомогою до Європейського Суду.

Інша справа. 30 січня 2018 року Верховний Суд ухвалив рішен­ня щодо поновлення виплат пенсіонерці-ВПО, зазначивши, що при виплаті пенсій переселенцям має враховуватися пріоритетність ст. 49 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» над постановами Кабінету Міністрів України.

Суд захистив і права гр. С. та гр. Н., які тривалий час, хоч без офіцій­ної реєстрації, але фактично проживали в Донецьку. В липні 2014 року у зв’язку з військовими діями вони покинули місто та згодом переїха­ли до Рівного. По приїзді подружжя звернулося до управління праці та соцзахисту населення виконкому Рівненської міської ради, щоб стати на облік як внутрішньо переміщені особи й отримати відповідну до­відку. Цей документ надавав би їм можливість користуватися соціаль­ним захистом, гарантованим державою вимушеним переселенцям.

В управлінні їм було відмовлено. Таке рішення мотивовано тим, що в паспортах громадян України відсутні відмітки про реєстрацію місця проживання в Донецьку, зазначаючи, що без цієї відмітки вида­ти таку довідку неможливо.

Однак суд захистив права своїх громадян і зобов’язав управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Рів­ненської міської ради видати позивачам довідки про взяття їх на об­лік як внутрішньо переміщених осіб.

Але в управлінні соцзахисту вирішили оскаржувати це рішення в апеляційному порядку. Однак безуспішно.

Таким чином, ВПО в переважній більшості випадків захищають свої права, звертаючись до юрисдикційних органів або самостійно (неюрисдикційна форма захисту).

Неюрисдикційна форма захисту - це форма захисту, яка охоплює дії фізичних та юридичних осіб, спрямовані на захист суб’єктивних цивільних прав і охоронюваних законом інтересів, що здійснюють­ся ними самостійно, без будь-якого звернення за допомогою до дер­жавних та інших компетентних органів. До неюрисдикційних спо­собів захисту традиційно відносять самозахист - найдавнішу форму правового захисту, найбільш просту, але результативну. Разом з тим при самозахисті існує велика небезпека неправомірних дій, проявів беззаконня з боку того, хто захищає суб'єкта. Тому ЦК України спеці­ально підкреслює, що способи самозахисту мають відповідати змісту порушеного права, характеру дій, якими воно порушене, а також на­слідками, викликаними цим порушенням^[86]. Відповідно до ч. 2 ст. 19 ЦК України самозахист - це застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Таким чином, самозахист - це самостійні дії суб'єктів, які спрямо­вані на захист, охорону свого порушеного суб'єктивного цивільного права, що передбачені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Самозахист у договірному зобов'язанні -це самостійний захід оперативного впливу, що застосовується суб'єктом, право яко­го порушене, для можливості усунення порушень у договірному зо­бов'язанні, а також для ненастання цивільно-правової відповідаль­ності.

Заходи самозахисту застосовуються у тих випадках, коли обста­вини виключають можливість звернення в певний момент за захи­стом до юрисдикційних органів. Заходи самозахисту не повинні вихо­дити за межі тих прав, які захищає потерпіла особа.

Ознаками самозахисту є такі: 1) самозахист здійснюється в разі порушення цивільного права або реальної загрози такого порушен­ня; 2) самозахист відбувається в односторонньому порядку (тобто тільки особою, права якої порушені, без звернення до компетентних органів); 3) самозахист здійснюється тільки у формі дії; 4)можливість реалізації конкретного способу самозахисту повинна бути передба­чена в законі або договорі; 5) спрямованість дій при самозахисті на забезпечення недоторканності права, припинення порушення, лік­відації наслідків цього порушення^[87].

сторони і за часом своєї реалізації однозначно є більш економним і вигідним, ніж будь-які інші форми захисту суб’єктивних прав^[88].

До самозахисту ВПО звертаються у випадках можливості добро­вільно врегулювати договірні відносини, що виникли до збройних конфліктів на території України. Так, в першу чергу, в добровільному врегулюванні договірних зобов’язань зацікавлена управомочена сто­рона (наприклад, банк або інша фінансова установа), яка може запро­понувати боржнику виконати зобов’язання на більш вигідних умовах, ніж на тих, які прописані у договорі (це може бути прощення частини боргу тощо). Навіщо такі вигідні умови пропонувати банківській уста­нові? Для того, щоб звільнити себе від неналежного боржника, який з визначених чи невизначених причин не виконує або неналежним чи­ном виконує покладені на нього суб’єктивні цивільні обов’язки.

Таким чином, заходи захисту - це реакція на невиконання обов’яз­ків і порушення прав. Вони використовуються тільки в тому випадку, якщо сторона, яка порушила чиїсь права, добровільно їх не відновлює або перешкоджає цьому, або не виконує добровільно свого обов’язку.

Цікавим, на наш погляд, є вирішення питання про самозахист у до­говірних відносинах США. Незважаючи на те, що переважним способом захисту та відновлення порушених цивільних прав у договірних відно­синах у США є звернення до суду з метою відшкодування збитків, у су­довій практиці та правовій літературі приділяється значна увага само­захисту. Більшість авторів виділяють дві найбільші категорії, за якими вони можуть бути згруповані: а) узгоджений самозахист (cooperative self-help); б) неузгоджений самозахист (non-cooperative self-help).

Узгоджений самозахист здійснюється за взаємною згодою сто­рін, вираженою у договорі.

До узгодженого самозахисту прийнято відносити всі дії сторін, вжиті з метою забезпечення належного виконання договору або зве­дення до мінімуму негативних наслідків можливого порушення.

Першу велику підгрупу в рамках узгодженого самозахисту ста­новлять умови, які дозволяють одній зі сторін вчиняти певні дії у від­повідь на невиконання або неповне виконання договірного зобов’я­зання контрагентом.

Наприклад, контрагенти можуть включити в договір умову, що покупець може призупинити оплату, якщо виконання не здійснюєть­ся належним чином. Такі умови поширені в контрактах, що включа­ють проміжні виплати в міру виконання робіт (progress payments)^[89].

Ще одним загальнопоширеним прикладом узгодженого самоза­хисту є включення в договір пункту про заздалегідь оцінені збитки (liquidated damages), в якому сторони домовляються про фіксовану суму, яка підлягає виплаті в разі невиконання (по суті, йдеться про неустойку). При цьому в правовій літературі зазначається, що такий механізм самозахисту спрямований не стільки на те, щоб забезпечи­ти виконання договору, як на те, щоб сумлінна сторона не зазнала збитків, з огляду на те, що фіксована неустойка, як правило, покриває повністю всі можливі збитки для потерпілої сторони^[90].

Інша, більш явна форма узгодженого самозахисту - це включен­ня умов захисних заходів, які працюють протягом всього строку дії договору, а не тільки в разі порушення. Вони призначені для того, щоб стимулювати сторони до дотримання положень договору. Ця форма дуже схожа із забезпечувальними способами виконання зобов’язань, передбаченими ЦК України (застава, утримання та ін.).

У свою чергу неузгоджений самозахист є односторонньою дією сторони договору, що здійснюється без згоди іншої сторони, можли­вість застосування якої договором не передбачена.

Це набагато складніший спосіб застосування самозахисту, за­конність якого буде встановлюватися, зважаючи на зміст контрак­тних доктрин, що регулюють права та обов’язки сторін, серед яких виділяється доктрина про «передбачувані умови» (the doctrine of constructive conditions).

Свого часу у загальному праві стороні договору, яка зіткнулася з потенційною або фактичною нездатністю іншої сторони здійсни­ти виконання, заборонялося використовувати самозахист. Обіцянки, якими сторони обмінювалися в процесі укладення контракту, вважа­лися незалежними і сторона, що зіткнулася з порушенням ( «PFB» - party faced with breach), була зобов’язана здійснити виконання неза­лежно від цього та звернутися до суду з позовом до іншої сторони (порушника) про відшкодування збитків.

Такий стан справ тривав до 1773 р., коли справа Кінгстона проти Престона^[91] стала поштовхом до створення доктрини передбачуваних умов. В аналізованому випадку позивач погодився працювати в бізнесі відповідача з виробництва шовку за умови, що він отримає право вику­пити бізнес відповідача після закінчення одного року. Позивач випла­чував відповідачу щомісячні платежі в розмірі £ 250 і повинен був отри­мати справу в свою власність одночасно або відразу після надання від­повідачу «достатнього забезпечення» (good and sufficient security). Коли настала дата здійснення операції, відповідач не став передавати бізнес позивачеві, пославшись на відсутність необхідного забезпечення.

Відповідно до закону того часу відповідач повинен був програти свій позов. Його зобов’язання передати бізнес вважалося незалеж­ним від зобов’язання позивача надати забезпечення. Таким чином, відмова позивача від виконання не виправдовує відмову відповідача від виконання^[92].

Суддя Менсфілд, виступаючи в суді королівської лави, рішуче від­кинув існуюче правило, пояснюючи, що воно сприятиме «найбільшій несправедливості».

Замість поняття незалежності нормативних обіцянок Менсфілд запропонував використовувати «те, що зараз відомо як доктрина про передбачувані умови»^[93]. Прибічники цієї доктрини виходять із того, що коли з конкретних формулювань або контекстів не визначено інше, взаємні обіцянки в двосторонньому договорі конструктивно обумовлені один одним. Якщо сторони здійснюють виконання одно­часно, їх обов’язки виконуються. «Взаємні умови будуть виконуватися одночасно і в такому випадку, якщо одна зі сторін була готова і запро­понувала виконати свою частину, а друга знехтувала або відмовилася від виконання своєї частини. У такому випадку сумлінна сторона буде вважатися такою, що виконала свої зобов’язання і може вживати дії, спрямовані проти іншої сторони за невиконання, хоча в договорі не визначено, що яка-небудь зі сторін зобов’язана вчинити перша дії»^[94].

Згідно з доктриною про передбачувані умови, сторона більше не зо­бов’язана здійснювати виконання у відповідь на неповне виконання або невиконання, а потім шукати правовий захист у суді. Замість цього сто­ронам дозволяється захищати свої інтереси за допомогою невиконання.

Такий дозвіл на самозахист, встановлений у дещо прихованій формі шляхом визнання передбачуваних умов у рішенні щодо справи Кінгстона, із часом отримав розвиток як в юридичній доктрині, так і в судовій практиці.

При оцінці судами законності дій, що здійснюються сторонами в межах самозахисту, ключовими питаннями є виконання відповіда­чем всіх істотних умов (substantial performance) і наявність істотно­го порушення договору (material breach) іншою стороною. На думку більшості правознавців, саме ці два поняття є логічним продовжен­ням доктрини про передбачувані умови^[95]. Несправедливість такого тлумачення стала очевидною, коли незабаром після винесення рі­шення у справі Кінгстона, який створив доктрину передбачуваних умов, той же суд зіткнувся з несправедливими результатами, які ви­кликали суворе застосування цієї доктрини. У справі Бун проти Ейрі^[96] суд своїм рішенням поклав початок новій доктрині, яка стала відома як доктрина істотного виконання.

Ця доктрина передбачає, що, коли виконання однією стороною є передбачуваною умовою виникнення обов'язку для іншої сторони, то для виникнення такого обов'язку досить істотного виконання. Не­значні відхилення від умов договору не викликають невідповідності передбачуваних умов взаємного виконання. При цьому сторона, що виконала значну частину зобов'язань, повинна відшкодувати іншій стороні збитки, завдані відхиленням. Ключовим у такій ситуації є пи­тання про достатність виконання для визнання його істотним, відпо­відь на яке в договірному праві США до цих пір не знайдена.

Визначення того, чи є виконання істотним, вимагає спеціально­го аналізу фактів, заснованих на очікуваннях сторін. Як заявив суддя Верховного суду США Кардосо, відповідним розслідуванням є роз­слідування того, що сторони вважають важливим або незначним. «Місце, де може бути проведена риска, не може бути встановлене за формулою, питання полягає в ступені»^[97]. Якщо недотримання на­лежить лише до несуттєвого питання, то виконання буде вважатися істотним, а передбачувані умови обміну виконаними. Однак, якщо воно належить до «важливого» для сторін елемента домовленості, обов'язки сторін не будуть вважатися виконаними.

Таким чином, можна говорити про те, що головні критерії для встановлення суттєвості виконання у сучасній контрактній доктрині США відсутні.

Наслідком заходів правового захисту є настання відповідально­сті правопорушника у вигляді відновлювальних заходів і (або) захо­дів карально-штрафного характеру (покарання)^[98]. Басін Ю.Д. визначає захист прав як передбачену законом систему заходів, що спрямова­ні на боротьбу з правопорушенням, спираються на державний при­мус і мають на меті забезпечення недоторканності охоронюваного об'єкта та ліквідацію його порушення^[99]. Ромовська З.В. вбачає захист прав у діяльності управомочених органів та осіб з метою забезпечен­ня належного здійснення зазначених прав у випадках, коли останні ким-небудь оспорюються або порушуються^[100]. Мальцев Г.В. наголошує, що в організації юридичного захисту можна побачити реальне від­биття таких закономірностей: а) правовий захист суб'єктивного пра­ва завжди є захистом законного інтересу; б) правовий захист закон­ного інтересу не завжди є захистом суб'єктивного права^[101]. Таким чи­ном, одні науковці підтримують захист з точки зору юрисдикційного способу, інші - неюрисдикційного. Як вже зазначено, у цій роботі під­тримується право на захист як юрисдикційним, так і неюрисдикцій- ним способами, віддаючи перевагу неюрисдикційному способу (са­мозахисту суб'єктивного цивільного права управомоченою особою). І. В. Венедіктова зазначає, що відсутність захисту в правовому полі позбавляє сенсу існування як суб'єктивних прав, так і охоронюваних законом інтересів. Вони стають юридичною декларацією, фікцією, іс­нування якої викликає великі сумніви^[102].

Слід приділити увагу медіативним можливостям захисту суб'єк­тивних цивільних прав. Медіація - це форма захисту інтересів, що по­лягає в примиренні сторін за допомогою незалежної особи - фахівця, обраного сторонами для проведення переговорів. Основними озна­ками медіації є: 1) позаюрисдикційний процес захисту суб'єктивного цивільного права управомоченої особи; 2) його учасниками є сторо- ни конфліктних правовідносин і медіатор; 3) цьому процесу прита­манні неформальність і гнучкість процедури, добровільність, конфі­денційність, прозорість. При цьому слід зазначити, що медіація може застосовуватися і в юрисдикційній системі як механізм реалізації повноважень органів цивільної юрисдикції, але зазвичай медіація - це самостійний механізм урегулювання спору, що існує паралельно із традиційними способами захисту цивільних прав і охоронюваних законом інтересів поза юрисдикційною системою^[103]. На наш погляд, медіацію слід розуміти як проміжну ланку між неюрисдикційним та юрисдикційним способами захисту.

Ромовская З. В. Защита в советском семейном праве. Львов: Высш. шк., 1985. С. 9. Мальцев Г. В. Социальные основания права: моногр. Москва: Норма, 2007. С. 378. Венедіктова І. В. Захист охоронюваних законом інтересів у цивільному праві. С. 95.

3.2.