Обшук
9.4.1. Обшук: стандарти ЄКПЛ
Обшук і вилучення становлять втручання у право на повагу до житла. Суд усвідомлює, що:
"Держави можуть вважати за необхідне вдаватися до заходів на кшталт обшуку житлових приміщень і вилучення для отримання матеріальних доказів певних злочинів"[168], але таке втручання має бути виправданим з точки зору пункту 2 статті 8 Конвенції.
Відповідна національна правова база має надавати адекватні, ефективні та достатні гарантії від зловживань. Це не обов’язково означає, що обшук чи вилучення в усіх випадках має проводитися з санкції суду[169], але в тих випадках, коли національне законодавство ордеру на обшук не передбачає, Європейський суд пильніше досліджує правове підґрунтя прийнятого компетентними органами рішення. У справі "Функе проти Швейцарії" Суд зазначив, що:"Слід виявляти особливу пильність тоді, коли, як у цьому випадку, державні органи згідно з національним законодавством мають повноваження виносити рішення про обшук і проводити обшук без судового ордеру. Захист громадян від свавільного втручання властей у гарантовані статтею 8 права потребує відповідної нормативно-правової бази і жорстких обмежень на зазначені вище повноваження".
Отже, судовий ордер вимагається не в усіх випадках, але його наявність є основною нормою. У випадках, коли національне законодавство не вимагає видання суддею ордеру на обшук, цей фактор може певною мірою врівноважуватися здійсненням судового контролю post factum.
Крім того, необхідно пересвідчитися у тому, що обшук чи вилучення, можливість проведення яких розглядається, пропорційні цілі заходу. Насамперед треба врахувати:
• які докази вже є на момент прийняття рішення про проведення заходу;
• які ще докази можуть з’явитися;
• в який спосіб проводитиметься обшук і
• яку мету він переслідує.
Суд звів ці критерії разом в рішенні у справі "Смірнов проти Росії":
"Що стосується, зокрема, обшуку приміщення і вилучення, то Суд неодноразово зазначав, що держави можуть вважати за необхідне вдаватися до таких заходів з метою одержання матеріальних доказів певних злочинів.
Суд оцінюватиме, чи підстави, наведені на виправдання таких заходів, є "дотичними" і "достатніми" і чи додержано згаданого вище принципу пропорційності. Стосовно принципу пропорційності, Суд має передусім переконатися, що відповідні законодавство і практика надають особам адекватні та ефективні гарантії від зловживань. По-друге, Суд має розглянути конкретні обставини кожної справи для визначення того, чи втручання було пропорційним переслідуваній цілі. При розгляді цього Суд бере до уваги, окрім інших, такі критерії, як обставини видачі ордеру на обшук, зокрема наявні на той момент докази, зміст і сферу дії ордеру, спосіб, у який проводився обшук, включаючи присутність при ньому незалежних спостерігачів, і міру можливих негативних наслідків для роботи і репутації особи, в якої був проведений обшук"[170].9.4.2. Обшук у світлі українського законодавства
У кримінально-процесуальному законі проблема недоторканності житла та іншого володіння особи розглядається, насамперед, зокрема, з позиції необхідності здійснення обшуку. У зв’язку з цим КПК передбачає порядок отримання відповідних дозволів на проведення слідчої дії чи оперативно-розшукової дії у житлі та іншому володінні особи, а також порядок її проведення.
Кримінально-процесуальні дії не можна проводити за аналогією або на власний розсуд. Усі дії, пов’язані з проникненням у житло чи інше володіння особи, мають здійснюватись лише у суворій відповідності із законом, оскільки цього вимагає принцип допустимості доказів.
Якщо буде визнано, що обшук проведений незаконно, слід визнати, що всі докази, отримані в ході цієї слідчої дії, є недопустимими, причому не тільки протокол слідчої дії, а й усі вилучені при цьому предмети і документи, а також результати застосування технічних засобів фіксування.
Обшук — це слідча дія, зміст якої полягає у примусовому обстеженні приміщень та споруд, ділянок місцевості, окремих громадян з метою відшукання та вилучення предметів, що мають значення для справи, а також виявлення осіб, які розшукуються, трупів та тварин.
Примусове вчинення обшуку невід’ємно пов’язане із кримінально-процесуальними засобами забезпечення права особи на недоторканність житла й іншого володіння, закріпленого у статті 30 Конституції України. До таких засобів належать, зокрема, положення частини 3 статті 14-1, статей 127, 177, 179—183, 185—186, 188—189 КПК. Обшук належить до тих процесуальних дій, під час проведення яких використовується метод безпосереднього спостереження.
До кола предметів та документів, що підлягають вилученню, належать ті, які мають значення для встановлення істини у справі, цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного, вилучення яких необхідне задля забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна, предмети і документи, вилучені з вільного цивільного обігу (наркотичні засоби, зброя). Інші предмети, документи та цінності, які не відповідають вимогам, передбаченим у статті 177 КПК, вилучати не дозволяється.
Тому в поданні про проведення обшуку має бути зазначено адресу житла чи іншого володіння особи, де планується провести ці дії, дані про те, що знаряддя злочину, речі чи цінності здобуті злочинним шляхом, а також що інші предмети та документи, сліди злочину та інші речові докази, які можуть мати значення для справи, знаходяться в цьому житлі чи іншому володінні особи.
Подання слідчого про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи розглядається судом лише у порушеній кримінальній справі. Порушення кримінальної справи не щодо особи, а за фактом вчинення злочину не є перешкодою для розгляду подання про проведення обшуку.
Заздалегідь визначене та зафіксоване у постанові про проведення обшуку коло предметів, документів та цінностей може слугувати гарантією того, що обшук примусово може і не проводитись. Коли предмети, цінності чи документи, які мають значення для справи, видані добровільно, слідчий вправі обмежитись вилученням виданого і не проводити в подальшому обшук.
За змістом статті 183 КПК обшук як слідча дія проводиться примусово лише у разі відмови видати зазначені у постанові предмети або документи.
Таким чином, добровільна видача під час обшуку є запорукою невтручання в особисте життя людини. Отже, надаючи особам, у яких проводиться обшук, можливість добровільно видати приховані предмети, закон запобігає примусовому обстеженню їх житла і майна.
Однак слід зазначити, що у практичній діяльності не завжди вдається точно вказати індивідуальні особливості предметів, що відшукуються, документів та цінностей, а тому обшуки у більшості випадків проводяться примусово.
Відповідно до вимог статті 186 КПК вилученню під час обшуку підлягають предмети та документи, які: 1) мають значення для справи;
2) можуть бути використані для забезпечення цивільного позову;
3) вилучені з обігу.
В ході проведення обшуку існує лише вірогідність, що речі, які вилучаються, стануть в подальшому речовими доказами чи документами — джерелами доказів.
Метою будь-якої слідчої дії є отримання інформації певного виду. Обшук належить до тих слідчих дій, які спеціально не призначені для перевірки доказів (порівняно з очною ставкою, відтворенням обстановки і обставин події, пред’явленням для впізнання, призначенням експертизи та отриманням зразків для порівняльного аналізу), а обмежуються віднайденням та вилученням предметів та документів. Відповідно до вимог пункту 4 частини 3 статті 184 КПК за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні, де проводиться обшук, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини в справі, може бути проведено обшук особи та виїмка у неї предметів і документів без постанови на це. Особи, які беруть участь у виконанні цих слідчих дій, повинні бути однієї статі з особою, яку обшукують.
При розгляді питання про обшук особи відповідно до статті 184 КПК слід проаналізувати, чи такі обшуки сумісні з повагою до приватного життя в світлі статті 8 Європейської конвенції. В справі "Мак Філі проти Сполученого Королівства" ЄСПЛ, зокрема, визнав, що дослідження оголеного тіла, яке проводиться з метою безпеки, не є несумісним з положенням статті 8 Конвенції.
Втручання в приватне життя подібним чином, як правило, виправдане з урахуванням звичайних розумних вимог тюремного ув’язнення, де можуть допускатися більш широкі засоби втручання, ніж стосовно осіб, що знаходяться на свободі, оскільки переслідують законну мету "запобігання злочинам і заворушенням".
Як констатував Суд в цій справі, часті огляди оголених тіл вимагались у зв’язку з необхідністю дотримання виключних заходів безпеки у в’язниці Мейз в Північній Ірландії, де на практиці виникла можливість таємного перенесення заборонених предметів. Суд визнав, що хоч огляди і були образливі для людини, проте вони не мали характеру навмисного приниження, оскільки відбувалися без фізичного контакту і в присутності ще одного працівника в’язниці.
Проблемною для України залишається порядок проведення обшуків та виїмки не в житлі чи іншому володінні особи, оскільки такі дії можуть здійснюватись без санкції суду, що не повною мірою відповідає міжнародним стандартам.
Показовим в цьому є рішення у справі "Пантелеєнко проти України" від 29 червня 2006 року. У травні 1999 року прокуратура м. Чернігова порушила кримінальну справу проти заявника за обвинуваченням у зловживанні службовим становищем та підробці офіційних документів.
21 травня 1999 року прокурор м. Чернігова видав ордер на обшук нотаріальної контори заявника. Обшук було проведено того самого дня. Відповідно до протоколу, складеного за результатами обшуку, уповноваженими органами було вилучено з контори нотаріальні печатки і документи, ряд бухгалтерських документів та металевий сейф. Останній було відкрито 2 липня 1999 року у приміщенні прокуратури. Відповідними протоколами засвідчено, що в ньому, крім іншого, було знайдено особисті речі заявника.
У серпні 2001 року кримінальну справу було закрито за малознач- ністю вчиненого злочину.
Європейський суд в своєму рішенні зазначив, що вислів "відповідно до закону" у пункті 2 статті 8 Конвенції покладає державу обов’язок дотримання матеріальних і процесуальних норм відповідного законодавства.
У цій справі, по-перше, заявника було обвинувачено у зловживанні службовим становищем та підробці офіційних документів, тобто у злочинах, що підпадають під дію KK 1960 року. Для розкриття кримінальних злочинів у розділі 16 KΠK передбачено, що обшуки можуть проводитися, якщо є достатні підстави вважати, що засоби вчинення злочину та інші речі і документи, що стосуються справи, зберігаються у певних приміщеннях. KΠK містить засоби правового захисту від довільного посягання з боку органів влади на недоторканність житла, включаючи, крім іншого, зобов’язання вручення заздалегідь ордера на обшук особі, яка займає відповідні приміщення, і заборону вилучення будь-яких документів і речей, що прямо не стосуються справи, яка розслідується.
28 серпня 2000 року Новозаводський суд дійшов висновку, що цей обшук "було проведено незаконно", оскільки органи влади не дотримали засобів правового захисту, передбачених законодавством. Отже, слідчі органи, знаючи про місцеперебування заявника, навіть не спробували вручити йому ордер на обшук. Більш того, замість вибору доказів, суттєвих для розслідування, вони вилучили всі документи з офісу та певні особисті речі, що належать заявнику, які жодним чином не стосувалися справи.
За таких обставин Європейський суд постановив, що втручання, яке розглядається, не було здійснено "відповідно до закону", і, таким чином, мало місце порушення статті 8 Kонвенцlї.
Відтак, необхідність обшуку пояснюється неможливістю чи недоцільністю використання інших засобів перевірки слідчих версій та виявлення обставин, які підлягають встановленню. Тобто обшук слід розцінювати як виключний засіб втручання в приватне життя людини. В ході вирішення питання про необхідність проведення обшуку слід дотримуватись норм права, які забезпечують його обґрунтованість та виключність.
9.5.