Осмотр места происшествия как основополагающий элемент тактической операции «Осмотр места происшествия»

Рассмотрение следственного действия «осмотр места происшествия» в пределах настоящего исследования необходимо в связи с тем, что оно, являясь процессуальной основой реализации тактической операции «Осмотр места происшествия» во всех случаях её производства, изначально предопределяет её специфические черты.

Определения следственного действия как такового УПК РФ не содержит, однако в научной литературе существует достаточно большое число точек зрения по этому вопросу.

И.Е. Быховский определяет следственное действие как вид деятельности следователя, состоящей в обнаружении, исследовании, фиксации и изучении доказательств, осуществляемой в соответствии со специальной процедурой^[102].

B. Исаенко считает следственные действия основным способом получения доказательств. «Это те действия», - утверждает он, - «посредством которых субъекты расследования обнаруживают, закрепляют и проверяют доказательства»^[103].

По мнению Р.С. Белкина следственные действия представляют собой комплекс предусмотренных законом процессуальных действий по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств^[104].

C. А. Шейфер под следственным действием понимает регламентированный уголовно-процессуальным законом и осуществляемый следователем комплекс познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям определенных следов и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, т.е. к получению соответствующего вида доказательств^[105].

А.Б. Смушкин называет следственными действиями регламентированные УПК РФ действия, осуществляемые следователем в целях обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и иных доказательств^[106].

А.В. Соловьев характеризует следственные действия как детально регламентированные законом уголовнопроцессуальные действия, включающие в свою структуру систему взаимосвязанных операций, обусловленных наличием и своеобразным сочетанием в каждом из них общенаучных методов познания, имеющие взаимодействующие познавательный и удостоверительный аспекты (стороны) и направленные на собирание и проверку доказательств в целях решения задач уголовного судопроизводства^[107].

Т.В. Барсукова трактует следственное действие как процессуальное действие, осуществляемое работниками органа дознания, следователями, дознавателями в порядке, предусмотренном УПК РФ, путем проведения поисковых (факультативно), познавательных и удостоверительных операций в отношении реальных или предполагаемых носителей информации в целях получения (формирования) доказательств^[108].

На основе анализа приведенных определений понятия «следственные действия» можно сделать вывод о том, что следственные действия являются разновидностью процессуальных действий, производятся в предусмотренной УПК РФ форме и имеют своей целью получение доказательств. Последнее их свойство позволяет отличить следственные действия от иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Поэтому, на наш взгляд, неверным является утверждение ряда авторов о том, что следственные действия - это любая регламентированная УПК РФ деятельность в ходе производства предварительного расследования^[109], так как она не имеет основной целью получение доказательств, хотя вполне может давать материалы, в дальнейшем используемые следователем и судом в качестве доказательств при решении какого-либо процессуального вопроса (например, в случае оспаривания факта ознакомления с материалами дела).

Следственный осмотр является одним из основных следственных действий, позволяющих обнаружить и процессуально зафиксировать материальные следы преступления. Следственный осмотр представляет собой комплекс познавательных действий следователя, заключающихся в непосредственном восприятии свойств, состояний, характерных признаков и связей объектов материального мира с целью установления места происшествия, изучения его обстановки, обнаружения следов преступления и предметов, которые могут быть вещественными доказательствами, а равно и других обстоятельств, указывающих на совершение преступления или имеющих значение для уголовного дела^[110]. Следственный осмотр - это способ исследования материальных объектов путем непосредственного восприятия следователем признаков объекта с помощью органов чувств, а также инструментальным и экспериментальным способами^[111].

Осмотр места происшествия, являясь разновидностью следственного осмотра, представляет собой следственное действие, состоящее в обнаружении, восприятии, изучении и фиксации состояния, свойств и признаков материальных объектов, находящихся на месте происшествия, в целях выяснения характера происшедшего события, личности преступника, мотивов преступления и иных обстоятельств, подлежащих установлению при расследовании преступлений^{[112] [113]. В ходе производства осмотра места происшествия могут быть изъяты предметы, документы либо вещества, имеющие значение для уголовного судопроизводства. Большое значение имеет фиксация в протоколе осмотра места происшествия обстановки места происшествия. Так, в приговоре по уголовному делу по обвинению Д. говорится, что показания подсудимого, данные в ходе предварительного следствия об обстоятельствах совершенного им преступления, соответствует обстановке места происшествия.}

Поэтому абсолютно прав О.А. Мальцев, утверждающий, что осмотр места происшествия дает возможность ознакомиться с обстановкой места происшествия, его последствиями, нередко составить представление о механизме происшествия, обнаружить, зафиксировать и изъять различные следы, а также различ-

2

ные предметы, имеющие значение по делу .

На наш взгляд, верной является справедливо поддержанная в отечественной науке точка зрения А. И. Винберга, который в качестве составляющих осмотра места происшествия называет: а) изучение механизма происшествия; б) фиксацию обстановки происшествия; в) обнаружение, сохранение и последующее исследование следов преступной деятельности, предметов - документов и иных объектов - вещественных доказательств^[114].

В связи с этим необходимо отметить, что совершенно недопустимой является ситуация, когда протокол осмотра места происшествия, фактически, содержит показания. Так, в протоколе осмотра места происшествия по одному из уголовных дел содержится следующая фраза: «Р. пояснила, что 16.08.2013 года около 9 часов, когда она вошла в бухгалтерию, то дверцы стола были открыты, хотя, уходя 15.08.2013 с работы, она их закрывала».

Специфика следственного действия «осмотр места происшествия» связана, прежде всего, с его объектом, в качестве которого выступает «место происшествия». Правильное установление места происшествия является необходимым условием законности производства его осмотра, тем более, если он производится до возбуждения уголовного дела либо если местом происшествия является жилое помещение. В связи с этим необходимо уяснить смысл понятия «место происшествия», которое неодинаково трактуется различными авторами.

С.Ф. Шумилин в качестве места происшествия рассматривает участок местности или помещение, в пределах которых обнаружены следы, предметы и другие объекты, свидетельствующие о совершенном преступлении^[115].

С.П. Митричев называет местом происшествия участок местности, помещение, комнату, где произошли расследуемое событие, а также место, где обнаружены следы совершенного преступления (участок дороги, прилегающая местность, лес)^[116].

Ю.Г. Торбин под местом происшествия понимает открытый или закрытый участок местности либо водоема, помещение, различные виды транспортных средств или их части, в пределах которых обнаружены следы преступления или иные доказательства, имеющие значение для уголовного дела^{[117] [118].}

В.И. Смыслов утверждает: «Под местом происшествия понимают прежде всего территорию или помещения, где произошло расследуемое событие. Местом происшествия может явиться также территория или помещение, где готовилось преступление или наступил его результат. Это может быть место обнаружения трупа, перемещенного с места убийства, похищенного имущества, орудий преступления, следов и вещественных доказательств,

4

в том числе транспортных средств» .

В Толковом словаре С.И. Ожегова происшествие определяется как событие, нарушившее обычный ход вещей^{[119] [120]. В уголовнопроцессуальном контексте нас, прежде всего, интересует лишь такое событие, нарушившее обычный ход вещей, которое может иметь признаки преступления, предусмотренные уголовным законодательством.}

Некоторые авторы, на наш взгляд, ошибочно призывают понимать термин «место происшествия» исключительно как место преступления, то есть ту территорию или помещение, где произошло подлежащее следственному осмотру событие . Данная позиция не отвечает требованием следственной практики, так как порой достаточно трудно определить, имело ли произошедшее событие преступный характер, а следы совершенного преступления очень часто могут быть локализованы вне места преступления (то есть место их обнаружение является местом происшествия, но не является местом преступления). К тому же если местом происшествия является только место преступления, то получение доказательств посредством осмотра следов преступления, обнаруженных вне места его совершения, до возбуждения уголовного дела оказывается невозможным.

Зачастую при расследовании одного преступления возникает необходимость производства нескольких осмотров мест происшествия. Например, в случае расследования убийства с использованием взрывного устройства местом происшествия наряду с местом убийства посредством срабатывания взрывного устройства может являться и место изготовления взрывного устройства.

На наш взгляд, понятие «место происшествия» следует трактовать по объему шире, чем понятие «место преступления», что отвечает потребностям практики деятельности правоохранительных органов и позволяет ещё до возбуждения уголовного дела производить осмотр места происшествия там, где обнаружены следы, имеющие отношение к преступному событию, но находящиеся вне места его совершения. Впоследствии информация, полученная в ходе этого следственного действия, может стать доказательственной.

Таким образом, с нашей точки зрения, место происшествия - это участок местности, жилище, иное помещение, в пределах которых могут находиться следы, предметы и иные объекты, свидетельствующие о подготовке и (или) совершении преступления.

Следующей проблемой, связанной с осмотром места происшествия, является недостаточная определенность позиции законодателя по вопросу его неотложности. Общепризнано, что осмотр места происшествия является неотложным следственным действием, так как обстановка места происшествия, особенно следы, подвержена различного рода воздействиям как со стороны людей, так и со стороны сил природы¹. В статье 5 УПК РФ дается определение понятия «неотложные следственные действия», под которыми понимаются действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. Данное определение несколько некорректно, так как неотложными признаются только те следственные действия, которые осуществляются лишь органом дознания и лишь после возбуждения уголовного дела.

Таким образом, если осмотр места происшествия осуществляется органом дознания до возбуждения уголовного дела либо следователем, то он формально теряет признак неотложности. В связи с этим законодателю с учетом возможности производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела следовало бы изложить определение неотложных следственных действий в следующей редакции: «Неотложные следственные действия - это следственные действия, осуществляемые следователем, дознавателем, органом дознания в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования, в том числе в случаях, указанных в настоящем Кодексе, и до возбуждения уголовного дела».

Проанализировав специфические черты осмотра места происшествия, с целью более полного уяснения его сущности, на наш взгляд, целесообразно произвести классификацию видов данного следственного действия. Но прежде, чем приступить к классификации осмотра места происшествия, необходимо отметить, весьма неудачное деление следственного осмотра на виды, предложенное законодателем в части 1 статьи 176 УПК РФ, из содержания которой явствует, что разновидностями следственного осмотра являются, в частности, осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения.

Действительно, все это виды следственного осмотра, однако, их классификация осуществлена по различным основаниям: выделение осмотра местности, жилого и иного помещения - в зависимости от вида объекта следственного осмотра, выделение осмотра места происшествия - в зависимости от наличия (отсутствия) факта подготовки и (или) совершения преступления в пределах объекта следственного осмотра (соответственно, по этому критерию можно выделить осмотр места, не являющегося местом происшествия).

С учетом изложенного, в качестве основания классификации осмотра места происшествия на виды, на наш взгляд, следует использовать разновидность места происшествия. Итак, в зависимости от вида места происшествия можно выделить осмотр места происшествия - местности, осмотр места происшествия - жилища и осмотр места происшествия - иного помещения. Такая дифференциация связана, во-первых, с отличительными особенностями объекта следственного осмотра, которые предопределяют спектр используемых материальных и «человеческих» ресурсов, характер и последовательность действий участников осмотра места происшествия; во-вторых, с различным процессуальным порядком оформления данного следственного действия (в соответствии со статьей 165 и частью 5 статьи 177 УПК РФ для осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц необходимо соответствующее постановление суда). Однако возможны и «комбинированные» осмотры места происшествия, например, осмотр места происшествия - жилого помещения (частного дома) и прилегающей к нему территории.

Следует отметить, что отличие вышеперечисленных видов осмотра места происшествия от осмотра местности, осмотра жилища и осмотра иного помещения состоит в том, что место происшествия содержит следы (предметы, вещества и т.д.), наличие которых позволяет обоснованно утверждать о совершении уголовно наказуемого деяния. Основанием же производства осмотра местности, жилища или иного помещения является предположение следователя о возможности наличия там вещественных доказательств, документов и доказательственной информации (в качестве которой может выступать обстановка, зафиксированная в протоколе осмотра), которые имеют значение для правильного разрешения дела. Осмотр местности помимо этого может производиться с целью определения места преступления^[121]. Поэтому нельзя не согласиться с В.И. Смысловым, который утверждает, что осмотр местности и помещения как самостоятельный вид осмотра имеет место, когда не усматривается их непосредственной связи с происшествием, но есть основания полагать наличие там данных, могущих оказать помощь в расследовании^[122].

В том случае, когда следователь, производя осмотр местности, жилого либо иного помещения, обнаруживает следы совершенного преступления, цель данных следственных действий считается достигнутой. Осмотр обнаруженных там следов преступления связан уже с осмотром места происшествия. Причем данные следственные действия не могут проводиться одновременно: только после завершения осмотра местности, жилого или иного помещения должен быть начат осмотр места происшествия. В этом случае следователю важно обратить внимание на необходимость четкой фиксации в соответствующих протоколах времени окончания одного следственного действия и начала другого.

Наиболее часто встречающимся на практике является, как правило, осмотр места происшествия - местности, что связано с большим удельным весом среди уголовно наказуемых деяний уличных краж, грабежей, разбойных нападений, нарушений правил дорожного движения, которые привели к тяжким последствиям, убийств из хулиганских побуждений и т.д.

Понимание термина «местность» в литературе достаточно неоднозначно, что вызывает определенные затруднения. Так, Б.И. Сазонов определяет местность как участок территории со всеми её природными и социальными компонентами, в пределах которого произошли значимые в уголовно-правовом и уголовнопроцессуальном отношении события^[123]. Помимо того, что в данном определении достаточно туманной выглядит формулировка «социальные компоненты», местность не перестанет являться таковой, если в её пределах не произойдут события, значимые в уголовно-правовом и уголовно-процессуальном отношении. Такая характеристика является неотъемлемой чертой места происшествия - объекта производства следственного действия «осмотр места происшествия». Поэтому, на наш взгляд, местность следует понимать как определенное место, пространство, участок на земной поверхности (либо под земной поверхностью, например, пещера).

Следующий вид осмотра места происшествия - осмотр места происшествия в жилище. Родственным следственным действием для осмотра места происшествия в жилище является осмотр жилища. Специфика данного следственного действия связана с особым процессуальным статусом объекта осмотра, в качестве которого выступает жилище. Понятие «жилище», используемое в УПК РФ, содержится и в Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ), однако его определения она нам не дает. В соответствии же с пунктом 10 статьи 5 УПК РФ, под жилищем следует понимать индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Для более полного уяснения понятия «жилище» следует обратиться к Жилищному кодексу Российской Федерации (далее - ЖК РФ). В нем, в частности, содержится понятие жилого дома, под которым, в соответствии с частью 2 статьи 16, понимается индивидуально-определенное здание, состоящее из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Помимо этого, ЖК РФ содержит понятие «квартира», которому в определении жилища, данном УПК РФ, на наш взгляд, корреспондирует словосочетание «жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания». В соответствии с частью 3 статьи 16 ЖК РФ, квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Следует остановиться и на понятии «жилое помещение», которое содержится в ЖК РФ и близко по смыслу к понятию «жилище». В соответствии с частью 2 статьи 15 ЖК РФ, жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан, отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства. В части 1 статьи 16 ЖК РФ закреплено, что к жилым помещениям относятся жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната.

Различие между «жилищем» и «жилым помещением» состоит в том, что жилищем может являться и иное, помимо жилого, помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. Вообще же критерием, на основании которого жилище может быть признано таковым (в соответствии с понятием «жилище», используемым в УПК РФ), является факт постоянного или временного проживания в нем лица, поэтому если таковой факт отсутствует, то даже жилое помещение не будет признано жилищем.

Осмотр жилища может проводиться только с согласия проживающих в нем лиц либо, при наличии возражений с их стороны, на основании судебного решения. Однако в исключительных случаях в соответствии с частью 5 статьи 165 УПК РФ осмотр жилища может быть произведен без согласия проживающих в нем лиц. Для его производства не требуется наличия судебного решения, его осуществление происходит на основании постановления следователя. Однако в данной ситуации следователь в течение 24 часов с момента производства осмотра жилища должен уведомить об этом судью и прокурора.

Возникает справедливый вопрос: применимо ли это утверждение к осмотру места происшествия в жилище? Однозначного ответа на него УПК РФ и существующая практика деятельности правоохранительных органов не дает¹, в связи с чем в научной литературе высказана точка зрения, согласно которой осмотр места происшествия в жилище может проводиться без согласия проживающих в нем лиц, не требует ни судебного решения, ни последующего уведомления судьи и прокурора.

Например, В.И. Белоусов утверждает, что принцип неприкосновенности жилища заключается исключительно в гарантии недопустимости неправомерного завладения жилищем, неправомерного выселения или уничтожения жилища различными способами. Он также отмечает, что часть 5 статьи 177 УПК РФ регламентирует запрет на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, а не на осмотр места происшествия в жилище; осмотр места происшествия в жилище осуществляется без вынесения соответствующего постановления и оформляется только протоколом; осмотр места происшествия направлен не на ограничение, а на восстановление нарушенного права.

Феоктистов А. Положения УПК об осмотре // Законность. 2007. № 7. С. 48.

В связи с этим В.И. Белоусов делает вывод о том, что осмотр места происшествия в жилище возможен без согласия проживающих в нем лиц и без соответствующего судебного решения, но следователь не должен осуществлять действия, направленные на сбор и поиск сведений, составляющих личную или семейную тайну, либо иную информацию, затрагивающую честь и доброе имя человека^[124].

На наш взгляд, данная точка зрения далеко не бесспорна (хотя и серьезно облегчает практику производства осмотра места происшествия в жилище). В соответствии со ст. 25 Конституции РФ, принцип неприкосновенности жилища гарантирует невозможность завладения жилищем, неправомерного выселения или уничтожения жилища. Данная статья неразрывно связана со статьей 23 Конституции РФ, закрепляющей право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени.

Это обусловлено тем, что само существование частной жизни, личной и семейной тайны немыслимо вне жилища, а реализация принципа неприкосновенности жилища одновременно способствует сохранению неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны. Поэтому, возражая против вхождения в жилище, граждане нередко это делают потому, что не желают, чтобы об их частной жизни, личной тайне получили информацию другие лица, они опасаются использования против них данных об интимной стороне их жизни, а также распространения полученной информации по месту их работы и т.п.^[125]

Таким образом, при производстве осмотра места происшествия в жилище подвергается ограничению не только непосредственно право на неприкосновенность жилища, но и создается угроза неприкосновенности частной жизни, сохранности личной или семейной тайны. Сущность осмотра места происшествия состоит в получении информации путем непосредственного восприятия и исследования материальных последствий и обстанов-

ки, в которой произошло расследуемое событие или отдельные его этапы¹. Следователь, производя осмотр места происшествия в жилище и осуществляя действия, направленные на сбор такой информации, помимо своей воли сталкивается со сведениями, составляющими личную или семейную тайну, затрагивающими частную жизнь.

УПК РФ действительно регламентирует запрет на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, а не на осмотр места происшествия в жилище (часть 5 статьи 177 УПК РФ); УПК РФ действительно не предусматривает вынесение следователем постановления о производстве осмотра места происшествия в жилище без согласия проживающих в нем лиц, но УПК РФ не содержит и упоминания о таком следственном действии, как осмотр места происшествия в жилище, поэтому, следуя логике суждений В.И. Белоусова, можно отрицать его существование.

Нельзя согласиться с утверждением В.И. Белоусова и о том, что осмотр места происшествия в жилище направлен не на ограничение, а исключительно на восстановление нарушенных прав. Осмотр места происшествия в жилище, как и другие следственные действия, предусмотренные УПК РФ, направлен на защиту законных прав и интересов, так как способствует успешному расследованию и раскрытию преступления, возмещению вреда, причиненного потерпевшим. С этой позиции осмотр места происшествия в жилище действительно служит восстановлению нарушенных прав.

В то же время данное следственное действие ограничивает конституционное право лиц на неприкосновенность жилища. Это ограничение тем более существенно, что эти лица, как правило, ещё не являются участниками уголовного судопроизводства и не имеют присущих им процессуальных прав и гарантий, в связи с чем существует вполне разумное предложение расширить круг лиц, обладающих процессуальным статусом, за счет отнесения к ним «лиц, вовлеченных в уголовный процесс», и наделить их процессуальными обязанностями и правами^{[126] [127].}

В связи с изложенным хотелось бы остановиться на определении Конституционного суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 года № 439-о «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 1, 29, 182 и 183 Уголовно

процессуального кодекса Российской Федерации», в котором, в частности, идет речь о необходимости судебного решения для производства обыска в помещениях, используемых для адвокат- ской деятельности , в связи с чем Конституционный суд Российской Федерации поясняет:

- в силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии;

- статьи 29 и 182 УПК РФ в части, касающийся определения оснований и порядка производства следственных действий, в том числе обыска, в отношении отдельных категорий лиц, включая адвокатов, не содержит указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, - они закрепляют прямое требование о получении судебного решения только для производства обыска в жилище. Это, однако, не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Следовательно, хотя УПК РФ и не предусматривает получение судебного решения для производства обыска в помещениях, используемых для адвокатской деятельности, делать это необходимо в связи с тем, что в соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения^[128]. Таким образом, применяется норма, содержащая больший объем прав и свобод граждан и устанавливающая более широкие их гарантии. На наш взгляд, аналогичной позиции нужно придерживаться и в случае производства осмотра места происшествия в жилище. В данной ситуации следователь должен действовать так же, как и при осмотре жилища, то есть, при отсутствии согласия проживающих в жилище лиц, - получить разрешение суда, а в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, - произвести осмотр места происшествия в жилище и в течение 24 часов уведомить об этом судью и прокурора.

Учитывая, что осмотр места происшествия практически всегда производится до возбуждения уголовного дела (в 95 % изученных уголовных дел), возникает актуальный вопрос о порядке его производства в жилище до возбуждения уголовного дела, ибо в этом случае факт совершения преступления достоверно не установлен, оснований для возбуждения уголовного дела может и не быть, законодательно данная проблема не урегулирована. Имеется ли необходимость, да и возможность, вынесения следователем постановления и получения судебного решения в данной ситуации, когда проживающие в жилище лица не согласны с производством в нем осмотра.

А. Феоктистов считает, что в данном случае отсутствуют аргументы, которыми можно было бы обосновать перед судом ходатайство о даче разрешения на осмотр места происшествия в жилом помещении при несогласии на это проживающих в нем лиц^[129].

Соглашаясь с позицией А. Феоктистова, решение проблемы видится во включении в статью 5 УПК РФ понятия «место происшествия» в предложенной нами ранее редакции, а также внесении дополнения в статью 176 УПК РФ об обязательном уведомлении суда в течение 24 часов после проведения осмотра места происшествия в жилище до возбуждения уголовного дела при отсутствии согласия проживающих в нем лиц. Это, с одной стороны, по сути «узаконит» сложившуюся практику осмотра жилища до возбуждения уголовного дела, а с другой - распространит порядок судебного контроля на этот массив следственных действий, защитив конституционные права и свободы граждан^[130].

Производство осмотра места происшествия в жилище, помимо обозначенных выше, порождает ещё ряд вопросов правового характера, которые связаны с недостаточной ясностью формулировок статей УПК РФ, посвященных следственному осмотру. Прежде всего, возникает вопрос о том, в какой форме должно быть выражено согласие (несогласие) проживающих в жилище лиц на его осмотр.

На наш взгляд, во вводную часть бланка протокола осмотра жилища (а также протокола осмотра места происшествия) следует включить графу, в которой должно быть отражено согласие (несогласие) проживающих в жилище лиц на его осмотр. В этом случае отпадет гипотетическая возможность в ходе судебного следствия признания недопустимым доказательством протокола осмотра жилища (осмотра места происшествия в жилище), если лицо, в жилище которого проводился осмотр (осмотр места происшествия) и которое в устной форме согласилось на производство данного следственного действия, в дальнейшем станет утверждать обратное. Аналогичной точки зрения придерживается достаточно большое количество авторов^[131]. Практика также пошла по пути фиксации согласия проживающих в жилище лиц на его осмотр: 74 % опрошенных следователей отражают такое согласие во вводной части протокола осмотра места происшествия, как правило, после перечисления участвующих в производстве данного следственного действия лиц.

Следует также отметить, что согласие должно быть получено со стороны всех проживающих в жилище лиц. В противном случае должен действовать судебный порядок получения разрешения на осмотр^[132].

Существует неопределенность и с трактовкой понятия «проживающие в жилище лица». По нашему мнению, следует согласиться с точкой зрения О.Я. Баева и Н. Власенко, в соответствии с которой под проживающими в жилище лицами подразумеваются совершеннолетние лица, постоянно или временно проживающие в подлежащем осмотру жилом помещении или владеющие им на праве частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище.

Н. Власенко также затрагивает ряд проблем, возникающих, в частности, в случае, когда необходим осмотр жилища, а проживающие в нем лица отсутствуют, либо если единственное проживающее в жилище лицо умерло насильственной смертью. В этой ситуации оказывается невозможным выяснить согласие (несогласие) проживающих в жилище лиц на его осмотр^[133].

Если учесть, что предварительное расследование ограничено жесткими временными рамками, а проживающие в жилище лица могут отсутствовать неопределенный период времени, то иной альтернативы, кроме как производство осмотра жилища (осмотра места происшествия в жилище) без получения согласия проживающих в нем лиц, у следователя нет.

Аналогично должен действовать следователь и в случае смерти проживающих в жилище лиц. Данная ситуация достаточно распространена на практике: в 85 % изученных дел об убийствах осмотр места происшествия производился в жилище убитых. В данном случае получать согласие просто не у кого, а жилое помещение формально уже не является жилищем. Поэтому, на наш взгляд, данная проблема является несколько надуманной.

Нельзя не отметить, что существуют и иные критерии дифференциации осмотра места происшествия. Так, выделяют первоначальный и повторный, основной и дополнительный осмотр места происшествия. Производству повторного осмотра места происшествия предшествует производство первоначального, производству дополнительного осмотра места происшествия предшествует производство основного. В данных классификациях понятия «основной» и «первоначальный осмотр» являются синонимичными.

Некоторые авторы разделяют повторный и дополнительный осмотр места происшествия в зависимости от причин, которые повлекли необходимость их производства.

Так, А. И. Дворкин утверждает, что в случае неблагоприятных условий осмотра места происшествия в дальнейшем производится повторный осмотр^[134].

В.И. Смыслов считает, что необходимость в повторном осмотре места происшествия возникает обычно в двух случаях: когда первоначальный осмотр проведен в неблагоприятных условиях (например, метеорологических) и когда первоначальный осмотр проведен недобросовестно (нарушены нормы УПК, не исследовались существенные обстоятельства и т.д.)^[135].

В то же время И.Е. Быховский в качестве примера дополнительного осмотра места происшествия приводит следующую ситуацию: следователю темной осенней ночью пришлось осматривать труп, обнаруженный в лесу, неподалеку от дороги. При свете фар удалось описать лишь местоположение, позу трупа и частично одежду потерпевшего. Затем труп был отправлен в морг. Дополнительный осмотр места происшествия был проведен утром¹.

Таким образом, грань между повторным и дополнительным осмотром места происшествия в вышеназванной интерпретации весьма тонка. На наш взгляд, дополнительный осмотр места происшествия отличает от повторного лишь то обстоятельство, что в процессе дополнительного осмотра исследуются отдельные объекты (участки) места происшествия, а в ходе повторного - все это место заново. Поэтому такой критерий, как причины недостатков производства первоначального (основного) осмотра места происшествия (неблагоприятные условия, отсутствие специалиста, непрофессионализм следователя и т.д.) не следует использовать в качестве основания классификации вышеназванных видов осмотра места происшествия.

Первоначальный (основной) осмотр места происшествия производится, когда обстановка места происшествия ещё не подверглась существенным изменениям. В этом заключается его преимущество перед дополнительным и повторным осмотром места происшествия, в ходе производства которых следователь сталкивается со значительно измененной обстановкой места происшествия, что может быть связанно с рядом факторов (неблагоприятные условия окружающей среды, умышленные действия преступника, направленные на сокрытие противоправного деяния, процедура первоначального (основного) осмотра места происшествия и т.д.).

Учитывая возможность производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела, осмотр места происшествия можно подразделить на проводимый до либо после возбуждения уголовного дела. Как правило, наиболее часто в следственной практике производство осмотра места происшествия предшествует возбуждению уголовного дела.

В зависимости от использования специальных познаний осмотр места происшествия можно разделить на проводимый с участием сведущих лиц и без такового участия.

В зависимости от результатов производства осмотр места происшествия можно подразделить на осмотр места происшествия с изъятием следов преступления и без такового изъятия.

Два последних критерия классификации осмотра места происшествия имеют право на существование в первую очередь в связи с несовершенством следственной практики. Так, изучение и обобщение уголовных дел об убийствах, проведенное в рамках настоящего исследования, наглядно демонстрирует, что осмотр места происшествия производился с участием сведущих лиц в 92 % случаев (причем иные, помимо судебно-

медицинского эксперта, сведущие лица принимали участие лишь в 63 % случаев производства осмотра места происшествия). Таким образом, в 8 % случаев осмотр места происшествия по делам об убийствах производился следователем без привлечение судебно-медицинского эксперта (иного врача), что является нарушением части 1 статьи 178 УПК РФ и сказывается на эффективности данного следственного действия (не говоря уже о возможности признания протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством). В связи с изложенным показателен следующий пример из следственной практики.

22 декабря 2012 года в Солнцевском районе Курской области произошло убийство Н. Осмотр места происшествия в жилище убитой производился без участия судебно-медицинского эксперта. На теле Н. имелось большое количество повреждений различного характера, в связи с чем следователь не смог определить, какими предметами они могли быть нанесены. В результате с места происшествия были изъяты предметы, не являющиеся орудиями преступления, а орудия преступления не были обнаружены и изъяты.

В соответствии с заключением эксперта по результатам проведенной судебно-медицинской экспертизы телесные повреждения в виде ран головы и туловища причинены острыми предметами режущего характера; остальные повреждения причинены тупыми твердыми предметами.

25 декабря 2011 года был произведен осмотр места происшествия (прилегающая к домовладению.Н. местности), в результате которого были обнаружены и изъяты орудия преступления - нож и металлический совок. Однако «тупые твердые предметы», о которых шла речь в заключении эксперта и которыми оказались металлические пруты, были изъяты лишь в ходе повторного осмотра места происшествия (прилегающей к домовладению Н. местности).

В следственной практике встречаются случаи, когда в протоколе осмотра места происшествия неверно указывается статус сведущего лица, участвовавшего в производстве данного следственного действия. Например, в одном из уголовных дел по обвинению С. в совершении преступления, предусмотренного пунктом «а» части 2 статьи 105 Уголовного кодекса российской Федерации, в протоколе осмотра места происшествия сведущее лицо указывается как эксперт-криминалист. Однако в дальнейшем это не мешает ему осуществлять производство судебно- медицинской экспертизы трупа. Очевидно, что в протоколе осмотра места происшествия допущена грубая ошибка, которая могла бы привести к признанию протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством.

Участие сведущих лиц в осмотре места происшествия, как правило, напрямую влияет на количество и качество следов преступления, изымаемых с места происшествия. Так, по результатам осмотра места происшествия, участие в производстве которого принимали сведущие лица, следы преступления изымались в 100 % изученных уголовных дел. В ходе осмотров места происшествия, в производстве которых сведущие лица участия не принимали, изъятие следов преступления имело место в 76 % изученных уголовных дел.