1.3. Пресечение недобросовестных действий кредиторов и должника
<*> Один из основоположников теории препятствий А.В. Малько определяет препятствия в правовой сфере как факторы, которые ставят преграду упорядочению социальных связей и действуют в противоречии с правовыми целями и принципами, барьеры, тормозящие по тем или иным причинам управленческий процесс и мешающие удовлетворению правомерных интересов граждан и организаций. В качестве препятствий, состоящих в наличии конкурирующих с управлением моментов, рассматриваются наряду с правонарушениями также факторы, свидетельствующие о противоречивости правовых средств, которая ведет к их нейтрализации.
(См.: Малько А.В. Оптимизация правового регулирования как проблема преодоления препятствий // Правоведение. 1993. N 3. С. 59 - 61.)Цель пресечения недобросовестных действий со стороны должника предполагает постановку следующих задач перед арбитражным управлением:
выявление признаков преднамеренного либо фиктивного банкротства в ходе проведения процедур банкротства. При этом ныне действующий Закон о банкротстве, в отличие от предыдущего, не содержит понятий фиктивного банкротства и преднамеренного банкротства; эти понятия установлены административным и уголовным законодательством. Порядку выявления признаков преднамеренного банкротства и фиктивного банкротства должно быть посвящено постановление Правительства РФ, принятое в рамках общих правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего;
выявление обстоятельств, свидетельствующих о возможности должника удовлетворить требования кредиторов на момент подачи должником заявления о признании его банкротом. Ранее, в рамках Закона о банкротстве 1998 года, данные обстоятельства свидетельствовали о признаках фиктивного банкротства, критерии которых были определены п. 1 ст. 10 Закона. Ныне, как уже указывалось, Закон о банкротстве не определяет подачу заявления должником при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов как фиктивное банкротство. Законодатель предусмотрел иную формулу фиктивного банкротства, руководствуясь, как представляется, следующими причинами. Во-первых, отказ законодателя от бланкетной диспозиции норм ст. 197 УК РФ и ст. 14.12 КоАП РФ вызван различным отраслевым содержанием понятия "фиктивное банкротство". Заведомо ложное объявление руководителем (собственником) должника или предпринимателем о своем банкротстве и подача заявления о собственном банкротстве в суд при наличии возможности погасить требования кредиторов - не одно и то же, это разные действия и по существу, и по последствиям. Подаче заявления может способствовать добросовестное заблуждение органов управления должника относительно невозможности погасить долги.
Кроме того, действия должника могут быть вызваны целью минимизации убытков должника и кредиторов в преддверии банкротства. Заведомо ложное объявление о банкротстве предполагает знание должника о собственной платежеспособности и использование указанного приема в противоправных целях. Во-вторых, норма п. 1 ст. 10 Закона о банкротстве 1998 года во многом носила оценочный характер, создавая трудности в правоприменении. На практике в основу фиктивного банкротства, выявляемого арбитражным управляющим, был положен формальный признак обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами <*>. Арбитражный управляющий мог ограничиться применением указанного признака, мог учесть иные факторы, как-то: платежеспособность дебиторов, наличие спроса на продукцию (услуги) должника, изменение цен на поставляемое сырье, материалы, изменение транспортных, энергетических и прочих тарифов. В своей оценке признаков фиктивного банкротства управляющий мог принять во внимание заблуждение должника (например, относительно прогнозов сырьевого, валютного рынков), мог проигнорировать субъективную сторону правонарушения. Неоднозначность подхода к оценке наличия или отсутствия признаков фиктивного банкротства приводила либо к произволу со стороны управляющих, либо к самоустранению от исполнения данной обязанности. "Существование в законе оценочных понятий неизбежно. Они полезны, если устанавливаются для тех случаев, когда это необходимо и когда правильно применяются на практике. Вот почему важно подчеркнуть,- отмечает В.Н. Кудрявцев,- что употребление этих понятий ни в коем случае не должно порождать произвола. Оценочные суждения должны основываться на реальных фактах, отражать требования закона, истолковываться во взаимосвязи с другими институтами и понятиями права" <**>;<*> Распоряжение ФСДН РФ от 08.10.1999 N 33-р "О методических рекомендациях по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства" // Вестн. ФСДН РФ. 1999.
N 12.<**> Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступления. 2-е изд. М., 1999. С. 118.
выявление виновных действий учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия и иных лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания или иным образом определять его действия, приведших к банкротству должника. Как и в случае с фиктивным банкротством, Закон о банкротстве 1998 года определял такие действия как преднамеренное банкротство, в отличие от ныне действующего Закона о банкротстве, не дающего им такой квалификации. Кроме изложенных выше причин отказа законодателя от определения понятий фиктивного банкротства и преднамеренного банкротства в законодательстве о банкротстве, следует отметить, что выявление виновных действий в рамках п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве имеет значение только для возложения на виновных лиц субсидиарной ответственности по обязательствам должника и только в случае недостаточности его имущества. Между тем преднамеренное банкротство является административным правонарушением или преступлением (при наличии крупного ущерба), независимо от завершения дела о банкротстве конкурсным производством и состояния конкурсной массы;
выявление факта непринятия мер должником по оспариванию необоснованных требований заявителя. Сложность выполнения указанной задачи заключается в крайней неопределенности, которая присутствует в терминах "непринятие мер" и "необоснованные требования". Непринятие мер может означать как формально неподачу отзыва на заявление о признании должника банкротом, так и не вполне аргументированную позицию должника в судебном процессе. Установление необоснованности требований заявителя зависит от квалификации представителей должника, в связи с чем критерий носит субъективный, оценочный характер, что явно недостаточно для возложения ответственности на должника в случае, если правопонимание и юридическая квалификация представителя должника, арбитражного управляющего и арбитражного суда не совпадут;
выявление фактов сокрытия, отчуждения должником собственного имущества, нарушения порядка, предусмотренного Законом о банкротстве, и иных действий и сделок, влекущих ухудшение финансового состояния должника, сокрытия, уничтожения, фальсификации бухгалтерских и иных учетных документов.
В случае установления таких фактов основной задачей арбитражного управляющего является возврат имущества должника посредством оспаривания сделок должника, истребования имущества из чужого владения, а также принятие мер к отстранению руководителя должника и обеспечению сохранности имущества;выявление сделок, совершенных должником, в результате которых должнику или кредиторам могут быть причинены убытки либо если исполнение таких сделок нарушает права и законные интересы кредиторов или влечет предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими (ст. 103 Закона о банкротстве).
Недобросовестные действия кредиторов при банкротстве проявляются не так выпукло, как недобросовестные действия со стороны должника. На поверхности лишь недобросовестное поведение кредитора при совершении должником сделки, преследующей цель предпочтительного удовлетворения требований одних кредиторов перед другими. Однако выявление недобросовестности кредитора в этом случае производно от самого факта совершения должником такой сделки и не имеет самостоятельного значения. Иные действия кредиторов, имеющие качество недобросовестности, носят скрытый характер. К их числу, например, можно отнести:
использование большинства голосов на собрании кредиторов для принятия решения об открытии конкурсного производства при наличии возможности восстановить платежеспособность должника. В этом случае задачей арбитражного управляющего является представление арбитражному суду и лицам, участвующим в деле, соответствующей информации, на основании которой арбитражный суд вправе вынести определение о переходе к внешнему управлению (ст. 92 Закона о банкротстве). Однако в дальнейшем арбитражный управляющий должен обеспечить утверждение плана внешнего управления собранием кредиторов, в противном случае арбитражный суд примет решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства;
непредоставление кредитором сведений о собственных реквизитах, необходимых для расчетов с данным кредитором, либо уклонение кредитора от принятия исполнения обязательств должником иным образом.
Арбитражный управляющий решает указанную проблему посредством внесения средств, причитающихся для удовлетворения требования кредитора, в депозит нотариуса.Учет арбитражным управляющим в своей деятельности триединого интереса заставляет его оценивать поведение и должника, и кредиторов с точки зрения пределов осуществления ими собственных прав. О.С. Иоффе считал, что "под пределами осуществления гражданских прав нужно понимать пределы, вытекающие из их целевого назначения" <*>. Именно цель, преследуемая должником или кредиторами при осуществлении действий в период банкротства, должна быть ориентиром для определения их добросовестности. Очевидно, что кредиторы, голосующие за введение конкурсного производства при наличии возможности восстановления платежеспособности должника, используют свое право с намерением причинить вред должнику и иным кредиторам, заинтересованным в более полном погашении собственных требований и сохранении деятельности должника. Недобросовестные кредиторы в данном случае могут преследовать интерес получить бизнес должника в результате продажи его имущества с торгов. В свою очередь должник, подавая заявление в суд о признании самого себя банкротом, может руководствоваться целью минимизации собственных убытков и долгов перед кредиторами либо, в случае недобросовестности, целью приостановить на время взыскание долгов и обеспечить себе временную передышку. Именно арбитражный управляющий должен дать первичную оценку действиям должника и кредиторов и с помощью тщательного анализа доказать суду и иным участникам дела о банкротстве злонамеренность таких действий и злоупотребление правом. Арбитражный суд на основе доказательств, представленных арбитражным управляющим, и иных материалов дела вправе отказать в защите права недобросовестным кредиторам или должнику. На это направлены, в частности, нормы п. 4 ст. 15, ст. 10 Закона о банкротстве.
<*> Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 311.