Выбор вида договора

Оформление любых правоотношений целесообразно начинать именно с принципиального решения - в какую форму облечь данные правоотношения.

С одной стороны, одни и те же цели могут быть достигнуты разными договорами.

При этом различные конструкции договоров предусматривают те или иные обязанности и налоговые последствия, которые можно грамотно использовать в той или иной ситуации, допустим, договор оказания услуг императивно (т.е. без возможности изменения данного условия договором) предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, конструкция же договора подряда устанавливает данную возможность диспозитивной (т.е. закон дает сторонам право установить иное правило), в связи с чем стороны могут в договоре предусмотреть невозможность отказа заказчика от исполнения договора.

С другой стороны, вид договора может быть предусмотрен законом и "обход" данного вида договора создаст условия для признания сделки недействительной. Например, случаи, когда вместо договора участия в долевом строительстве используются различные вексельные схемы, схемы предварительных договоров, вместо договора аренды недвижимого имущества заключается договор оказания услуг по предоставлению недвижимого имущества во владение и пользование.

Условия договора

При составлении договора необходимо изначально готовиться к возможности неисполнения обязательств и обращению в суд. От договорных условий во многом зависят и возможности осуществления текущей работы с должником - отгрузка товара, сроки поставки, ответственность, права проверки документов и многое другое.

Следует учесть, что после заключения договора все права и обязанности будут регулироваться данным договором. Если в договоре что-то важное для Вас не указано - изменить его без согласия второй стороны невозможно.

Далее перечислим те условия договора, на которые следует обратить внимание в аспекте надлежащей работы с долгом в процессе исполнения договора и принудительного взыскания долга:

--------------------T-----------------------------------------------------------

¦ Условие договора  ¦                         Пояснение                         ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Указание           ¦- В отсутствие существенных условий договор признается     ¦

¦существенных       ¦незаключенным, т.е. не породившим правовых последствий. Это¦

¦условий договора   ¦лишает взыскателя права принудительно требовать оплаты     ¦

¦                   ¦товара и процентов (если были предусмотрены), но должник   ¦

¦                   ¦обязан вернуть товар. Например, если предмет аренды точно  ¦

¦                   ¦не описан - договор аренды считается незаключенным*(1).    ¦

¦                   ¦- Самое важное - максимально корректно указать предмет     ¦

¦                   ¦договор: по поводу чего стороны договорились. Поставить    ¦

¦                   ¦товар - какой именно? Услуги - в чем они заключаются? Что  ¦

¦                   ¦является результатом услуги и пр.? Недостаточно написать - ¦

¦                   ¦3 холодильника, следует указать марку, модель, дату        ¦

¦                   ¦изготовления, заводской номер, дату регистрации и пр. Либо ¦

¦                   ¦Вы рискуете получить 3 холодильника 1949 года выпуска      ¦

¦                   ¦вместо ожидаемых новинок                                   ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Подпись главного   ¦В практике часто возникает вопрос: необходима ли подпись   ¦

¦бухгалтера         ¦главного бухгалтера на договорах? Законом, иными правовыми ¦

¦                   ¦актами и соглашением сторон могут устанавливаться          ¦

¦                   ¦дополнительные требования, которым должна соответствовать  ¦

¦                   ¦сделка (совершение на бланке определенной формы, скрепление¦

¦                   ¦печатью и т.п.), и предусматриваться последствия           ¦

¦                   ¦несоблюдения этих требований (п.1 ст.160 ГК РФ).

¦                   ¦соответствии с п.3 ст.7 Закона о бухгалтерском учете без ¦

¦                   ¦подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы,¦

¦                   ¦финансовые и кредитные обязательства считаются             ¦

¦                   ¦недействительными и не должны приниматься к исполнению, что¦

¦                   ¦влечет некую путаницу. Статья53 ГК РФ устанавливает, что  ¦

¦                   ¦юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои¦

¦                   ¦органы, к которым главный бухгалтер не относится, поэтому  ¦

¦                   ¦обязательность подписи противоречила бы данной норме*(2).  ¦

¦                   ¦Кроме того, договор не тождествен понятию денежного или    ¦

¦                   ¦расчетного документа, а также финансового или кредитного   ¦

¦                   ¦обязательства. На основании изложенного подпись главного   ¦

¦                   ¦бухгалтера на договорах обязательной не является           ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Порядок поставки и ¦- Следует четко написать - в какой срок поставляется товар ¦

¦оплаты, дата       ¦(выполняется услуга) и в какой срок производится оплата и  ¦

¦исполнения         ¦проверить: нет ли каких-либо условий, позволяющих изменить ¦

¦обязательств       ¦эти даты, поставить под условие. Например, условие         ¦

¦                   ¦"оплатить до 15 января 2010 года" лучше, чем "оплатить в   ¦

¦                   ¦течение 45 дней с даты отгрузки", а тем более чем "оплатить¦

¦                   ¦в течение 3-х дней при условии реализации товара           ¦

¦                   ¦покупателям клиента".                                      ¦

¦                   ¦- Наиболее разумно работу с новым клиентом строить на      ¦

¦                   ¦условиях предоплаты (полной или частичной).                ¦

¦                   ¦- Дату исполнения обязательств по оплате желательно        ¦

¦                   ¦устанавливать на дату поступления денежных средств на счет ¦

¦                   ¦кредитора (невключение данной формулировки будет означать, ¦

¦                   ¦что денежное обязательство будет исполнено с даты          ¦

¦                   ¦поступления денежных средств в банк, в котором находится   ¦

¦                   ¦счет Вашей организации)                                    ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Ответственность    ¦- Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная      ¦

¦сторон             ¦законом или договором денежная сумма, которую должник      ¦

¦                   ¦обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или        ¦

¦                   ¦ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в     ¦

¦                   ¦случае просрочки исполнения.

¦                   ¦неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему     ¦

¦                   ¦убытков. Неустойка является способом обеспечения           ¦

¦                   ¦обязательств (ст.330 ГК РФ).                              ¦

¦                   ¦- Рекомендуется корректно указывать, от какой величины     ¦

¦                   ¦исчисляется неустойка, например: "от всей суммы            ¦

¦                   ¦задолженности", "от суммы просроченного платежа". Если в   ¦

¦                   ¦договоре указано, что неустойка начисляется "на сумму      ¦

¦                   ¦пропорциональную непоставленному товару", то вычислять     ¦

¦                   ¦такую неустойку будет очень непросто. Например, поставщик  ¦

¦                   ¦не поставил вам дверцу от шкафа - как определить, сколько  ¦

¦                   ¦стоит эта дверца?                                          ¦

¦                   ¦- Для исключения необходимости начислять неустойку в       ¦

¦                   ¦обязательном порядке рекомендуется установить право        ¦

¦                   ¦начислять неустойку, например: "...заказчик вправе         ¦

¦                   ¦начислять неустойку...", а не "начисляется неустойка"      ¦

¦                   ¦- Обратим внимание, что в соответствии со ст.250          ¦

¦                   ¦Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) внереализационными   ¦

¦                   ¦доходами налогоплательщика признаются доходы в виде        ¦

¦                   ¦признанных должником или подлежащих уплате должником на    ¦

¦                   ¦основании решения суда, вступившего в законную силу,       ¦

¦                   ¦штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных¦

¦                   ¦обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.  ¦

¦                   ¦Таким образом, следует осторожно получать подобные         ¦

¦                   ¦признания (например, в Акте сверки задолженности),         ¦

¦                   ¦поскольку в этом случае даже не полученные пени будут      ¦

¦                   ¦облагаться налогом на прибыль.                             ¦

¦                   ¦- Выделяются следующие виды неустойки (ст.394 ГК РФ):     ¦

¦                   ¦зачетная неустойка (убытки возмещаются в части, не покрытой¦

¦                   ¦неустойкой); исключительная неустойка (допускается         ¦

¦                   ¦взыскание только неустойки, но не убытков); штрафная       ¦

¦                   ¦неустойка (убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх ¦

¦                   ¦неустойки); альтернативная неустойка (по выбору кредитора  ¦

¦                   ¦могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки).

¦                   ¦законе или договоре не указан вид неустойки, то взысканию  ¦

¦                   ¦подлежит зачетная неустойка                                ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Право безакцептного¦- Данная формулировка вместе с заключенным дополнительным  ¦

¦списания           ¦соглашением к договору банковского счета контрагента       ¦

¦задолженности со   ¦предоставляет кредитору право списывать без согласия       ¦

¦счетов контрагента ¦должника сумму задолженности со счета должника в банке.    ¦

¦                   ¦- Указания лишь в Вашем договоре такого права не           ¦

¦                   ¦достаточно, поскольку для банка, в котором открыт счет     ¦

¦                   ¦контрагента, необходимо также изменение договора           ¦

¦                   ¦банковского счета или получение отдельно го распоряжения   ¦

¦                   ¦клиента                                                    ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Указание           ¦- В договоре целесообразно указать лиц, которые будут      ¦

¦уполномоченных лиц ¦уполномочены вести дела от лица компании, помимо выдачи    ¦

¦                   ¦данным лицам доверенности (принимать товары, подписывать   ¦

¦                   ¦реестры, акты, подтверждать оплату, являться контактным    ¦

¦                   ¦лицом и пр.)                                               ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Инструментарий для ¦- Установить право проверять финансовое состояние          ¦

¦получения          ¦контрагента путем запроса соответствующих документов:      ¦

¦информации о       ¦бухгалтерской отчетности либо справки по форме 2-НДФЛ для  ¦

¦финансовом         ¦физических лиц. Как вариант - сделать обязанностью         ¦

¦положении          ¦контрагента ежеквартально, ежегодно по запросу представлять¦

¦                   ¦данные документы либо сообщать об изменении своего         ¦

¦                   ¦финансового состояния.                                     ¦

¦                   ¦- Установить право запрашивать информацию в БКИ (Бюро      ¦

¦                   ¦кредитных историй)                                         ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Инструментарий для ¦- Установить право кредитора передать обслуживание договора¦

¦передачи документов¦третьему лицу, коллектору, уступить права по договору,     ¦

¦коллекторам и      ¦предоставить договор консультантам и пр.                   ¦

¦прочим лицам       ¦- Подобное согласие должно соответствовать требованиям     ¦

¦                   ¦Федерального закона от 27 июля 2006г.

¦                   ¦персональных данных"*(3) (если применимо)                  ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Вопросы, связанные ¦- Вопросы надлежащего уведомления второй стороны занимают  ¦

¦с отправкой        ¦существенное место как при исполнении договора, так и при  ¦

¦корреспонденции    ¦судебных разбирательствах. Ненадлежащее уведомление        ¦

¦                   ¦контрагента в ряде случаев может быть расценено как        ¦

¦                   ¦просрочка кредитора. В связи с этим рекомендуется          ¦

¦                   ¦установить в договоре регламент направления                ¦

¦                   ¦корреспонденции, в частности, установить:                  ¦

¦                   ¦- определенный адрес для направления корреспонденции;      ¦

¦                   ¦- способы доставки корреспонденции: почта России,          ¦

¦                   ¦курьерская доставка, коммерческие службы доставки;         ¦

¦                   ¦- обязанность сторон уведомлять об изменении адреса;       ¦

¦                   ¦- обязанность уведомлять об отсутствии по адресу           ¦

¦                   ¦направления корреспонденции более чем определенный срок.   ¦

¦                   ¦- В ряде кредитных договоров банки нередко устанавливают   ¦

¦                   ¦право банка выставить требование о полном досрочном        ¦

¦                   ¦возврате всей суммы задолженности. В этом случае для       ¦

¦                   ¦исключения споров, рекомендуется в договоре установить, что¦

¦                   ¦считается датой предъявления требования - дата отправки или¦

¦                   ¦получения требования.                                      ¦

¦                   ¦Пример формулировки:                                       ¦

¦                   ¦"Стороны вправе направлять письма, уведомления и прочие    ¦

¦                   ¦сообщения по настоящему договору почтой, телеграммой, с    ¦

¦                   ¦использованием коммерческих служб доставки, курьером,      ¦

¦                   ¦факсимильной связью и иными способами доставки.            ¦

¦                   ¦Корреспонденция считается полученной другой стороной по    ¦

¦                   ¦истечении 15 (Пятнадцати) календарных дней с даты ее       ¦

¦                   ¦направления, при отсутствии документов, подтверждающих     ¦

¦                   ¦доставку корреспонденции в меньший срок"                   ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Система гарантий   ¦- Целесообразно в самом договоре дать гарантии, что стороны¦

¦сторон             ¦вправе заключать договор, имеют все разрешения и пр. Данная¦

¦                   ¦практика широко распространена в западных системах права и ¦

¦                   ¦начинает постепенно переходить в российские договоры,      ¦

¦                   ¦несмотря на то что фактически носит характер декларации    ¦

¦                   ¦"доброй воли" сторон.                                      ¦

¦                   ¦Пример формулировки:                                       ¦

¦                   ¦"Каждая из Сторон заключила Договор, основываясь на        ¦

¦                   ¦достоверности и полноте сведений, сообщенных ей перед      ¦

¦                   ¦заключением Договора второй Стороной.                      ¦

¦                   ¦Каждой Стороной получены все необходимые разрешения,       ¦

¦                   ¦одобрения и согласования, требующиеся для заключения и     ¦

¦                   ¦исполнения Договора.                                       ¦

¦                   ¦Каждая Сторона является действующим юридическим лицом, в   ¦

¦                   ¦отношении нее не принято решение о ликвидации или признании¦

¦                   ¦банкротом. Лица, подписывающие Договор от имени Сторон,    ¦

¦                   ¦имеют полномочия, необходимые для заключения ими Договора  ¦

¦                   ¦от ее имени. Иных правовых препятствий для заключения и    ¦

¦                   ¦исполнения Договора, известных Сторонам, не существует.    ¦

¦                   ¦Все сведения, предусмотренные в данном пункте Договора,    ¦

¦                   ¦имеют существенное значение, в связи с чем при нарушении   ¦

¦                   ¦данных гарантий одной Стороной вторая Сторона вправе       ¦

¦                   ¦потребовать признания Договора недействительным по причине ¦

¦                   ¦заключения его под влиянием заблуждения или обмана"        ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Договорная         ¦- В целях оптимизации судебных производств целесообразно   ¦

¦подсудность        ¦при наличии возможности установить договорную подсудность  ¦

¦                   ¦или передать дело на рассмотрение третейского суда. (Об    ¦

¦                   ¦этом подробнее см. в параграфах 4.2, 4.3, 4.13.)           ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Право отказа от    ¦- Порой сотрудничество с контрагентом не складывается. Как ¦

¦исполнения договора¦быть в данном случае? Как известно, одностороннее          ¦

¦и подробный        ¦расторжение договора и отказ от исполнения обязательств по ¦

¦перечень оснований ¦общему правилу не допускаются (ст.309, 310 ГК РФ). Пунктом¦

¦для отказа         ¦2 ст.450 ГК РФ установлено два основания для              ¦

¦                   ¦одностороннего расторжения договора, и оба - через судебную¦

¦                   ¦процедуру: существенное изменение обстоятельств и          ¦

¦                   ¦допустимость такого расторжения кодексом, законом или      ¦

¦                   ¦договором                                                  ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Право отказа от    ¦- В то же время п.3 ст.450 ГК РФ предоставляет           ¦

¦исполнения договора¦возможность отказаться от исполнения договора без обращения¦

¦и подробный        ¦в суд при указании в договоре оснований для такого отказа, ¦

¦перечень оснований ¦при этом не обязательно связанным с нарушением             ¦

¦для отказа         ¦обязательства какой-либо из сторон, что также повлечет     ¦

¦                   ¦расторжение договора*(4).                                  ¦

¦                   ¦- Также в договоре целесообразно установить подробный      ¦

¦                   ¦перечень оснований для отказа от исполнения договора исходя¦

¦                   ¦из специфики бизнеса.                                      ¦

¦                   ¦- Следует отличать расторжение договора от досрочного      ¦

¦                   ¦возврата всей суммы долга, предусмотренного, например, п.2¦

¦                   ¦ст.811 ГК РФ, согласно которому если договором займа      ¦

¦                   ¦предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то¦

¦                   ¦при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата ¦

¦                   ¦очередной части займа, заимодавец вправе потребовать       ¦

¦                   ¦досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с   ¦

¦                   ¦причитающимися процентами*(5)                              ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦Требования к       ¦- Рекомендуется подписывать договор на каждой странице,    ¦

¦оформлению         ¦сшивать, на сшивке проставлять еще раз подписи и печати    ¦

¦                   ¦сторон. Приложения также необходимо подписывать            ¦

¦                   ¦уполномоченными лицам и, по мнению автора, необходимо их   ¦

¦                   ¦также вшивать в договор, поскольку приложения являются     ¦

¦                   ¦неотъемлемой частью договора и порой содержат наиболее     ¦

¦                   ¦существенные условия - цену, спецификацию, описания. В     ¦

¦                   ¦противном случае Вы рискуете получить две разные версии    ¦

¦                   ¦договора и будете долго доказывать в суде замену листа     ¦

¦                   ¦второй стороной                                            ¦

+-------------------+-----------------------------------------------------------+

¦*(1) Вопрос с незаключенностью и недействительностью договора достаточно       ¦

¦дискуссионен. Так, ряд судов последствием незаключенности договора считают его ¦

¦недействительность (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 марта 2005г.¦

¦NА29-1733/2004-2э). Есть и иное мнение, что незаключенность - самостоятельное ¦

¦последствие и при незаключенности договора следует требовать возврата          ¦

¦исполненного как неосновательного обогащения (а не как последствий             ¦

¦недействительности). Есть также мнение практиков, что нельзя признать          ¦

¦незаключенным исполненный договор. Вопрос до настоящего времени окончательно   ¦

¦нерешенным. В любом случае - подобные последствия следует исключить на этапе   ¦

¦заключения договора.                                                           ¦

¦*(2) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 марта 2009г.           ¦

¦NА53-8780/2008-С1-33.                                                         ¦

¦*(3) СЗ РФ. 2006. N31 (ч. 1). Ст.3451.                                       ¦

¦*(4) Например, п.27 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января     ¦

¦2002г. N66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" (Вестник  ¦

¦ВАС РФ. 2002. N3): "В договоре аренды могут быть предусмотрены основания      ¦

¦отказа арендодателя от исполнения договора и его расторжения во внесудебном    ¦

¦порядке, в том числе связанные с нарушением арендатором того или иного условия ¦

¦договора (пункт 3 статьи450 ГК РФ)".                                          ¦

¦*(5) Об этом также см. в параграфе 4.7. По данному вопросу есть определенная   ¦

¦дискуссия, поскольку ряд судов полагают, что выставление требования о полном   ¦

¦досрочном возврате всей суммы долга означает расторжение договора              ¦

¦(постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 января 2006г.              ¦

¦NФ08-6395/05), остальные же обоснованно придерживаются иной позиции           ¦

¦(постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 октября 2007г.                 ¦

¦NА11-1768/2007-К1-6/149).                                                     ¦

L--------------------------------------------------------------------------------

О совершенствовании процедуры заключения договоров, использовании типовых форм, необходимости визирования договоров подробно описано в параграфе 7.2.