4.13. Особенности взыскания банковских кредитов: автокредиты, потребительские и ипотечные кредиты, кредиты малому, среднему и крупному бизнесу. Договорная подсудность и третейские суды

                                                  Если Вы задолжали банку

                                               $100,  это  ваша проблема.

                                                  Если Вы задолжали банку

                                                    $100 000 000, это уже

                                                          проблема банка.

                                                           Джон Пол Гетти

Исторически банк возник как средство удовлетворения таких экономических потребностей общества, как безопасное хранение денег, получение дохода от хранения денег, заем временно недостающих средств, осуществление платежей между населением и организациями и т.п. Основой рождения банков было ростовщичество, которое появилось в VIII-VII вв. до н.э., т.е. еще до появления денег. Древние дельцы "ссужали" своим соплеменникам необходимые товары под определенный рост, как правило, под залог имущества или на доверии. Слово "банк" произошло от итальянского "banqo" - скамья, на которой сидели менялы денег на рынках в средние века. Первый банк как кредитное учреждение появился в Венеции в XII в. Его функциями были прием вкладов на хранение и производство трансфертов и переводов. Потом появились банки в Барселоне (1309г.), Генуе (1407г.), Гамбурге (1619г.).

История отечественной банковской системы начинается с 1733г., когда был подписан приказ Императрицы Анны Иоановны о Правилах займа денег из Монетарной конторы. Монетарная контора оперировала крайне ограниченными средствами, которые выдавались под залог золота и серебра. Первые российские банки созданы в 1754г. - Дворянский и Купеческий, причем они были не частными, как в странах Европы, а крупными государственными, обслуживающими целевые группы населения.

Согласно современному Федеральному закону от 2 декабря 1990 г.

Таким образом, одна из основных функций банков - привлекать деньги (пассив) и размещать их в виде выдачи кредитов (актив).

От того, насколько качественно банком выполняется выдача и обеспечивается возврат кредитов, зависит прибыльность банка.

В данном параграфе речь пойдет об основных проблемах банков в сфере взыскания кредитов с физических (авто-, потребительские и ипотечные кредиты) и юридических (крупный, средний и малый бизнес) лиц. Несмотря на то что все общие положения о взыскании, изложенные в книге, полностью применимы к банковской деятельности, ряд специфических особенностей следует выделить отдельно.

С учетом того, что выдача кредитов и работа с просроченной задолженностью является основной деятельностью банка, кредиты выдаются, как правило, в массовых масштабах. Очевидно, что организация деятельности банка должна быть максимально настроена на данные бизнес-процессы, т.е. качественно организована система профилактики возникновения и взыскания проблемных долгов. Банк - достаточно "сильная" сторона в договоре и может потребовать от клиента большинство документов и гарантий.

Естественно, мы хотим построить эффективную систему работы с долгами, а не систему долгого и мучительного принятия решений, что имеет место быть в ряде банков. "Чтобы выжить и добиться процветания, банкиры должны отбросить свои бюрократические традиции и превратиться в предпринимателей, реагирующих и приспосабливающихся к рыночной экономике"*(203).

Вместе с тем потребности бизнеса таковы, что система профилактики даже в банках уже перестала быть в хорошем смысле консервативной и больше направлена на получение прибыли и борьбу за клиента, порой в ущерб качеству.

Известно, что сейчас банками максимально упрощен порядок получения кредитов физическими лицами: можно получить кредит, просто представив паспорт. Такие условия, несомненно, способствуют возникновению в дальнейшем проблемной задолженности.

Также банки не всегда используют предоставленные им возможности и инструменты. Например, Федеральный закон "О кредитных историях" все еще не получил по разным причинам должного применения, хотя является инструментом предварительной проверки заемщика.

Так, если в начале 2006г. кредитных историй в бюро кредитных историй не было (как не было и самих бюро), то весной 2007г. в Центральном каталоге кредитных историй было более 28 млн. титульных частей кредитных историй, а в июле 2008г. - около 48 млн. титульных частей (увеличение на 70%), при этом уникальных, т.е. без учета повторений в нескольких бюро кредитных историй, около 30 млн. титульных частей (рост за тот же период времени - около 43%). Однако 99,6% информации приходится на физические лица*(204).

Рассмотрим ряд общих вопросов, возникающих при взыскании проблемных кредитов.

1. Вправе ли банк прекращать начисление процентов и пеней, например, если заемщик не платит?

Прекращение начисления процентов по кредитному договору допускается ГК РФ, например, в рамках процедуры прощения долга (ст.415). Чтобы не квалифицировать прощение долга как дарение, запрещенное для юридических лиц, отказ от процентов должен быть обусловлен встречным удовлетворением - оплатой основного долга и пр. Вместе с тем прощение долга в данном случае влечет определенные налоговые риски, поскольку должник, по существу, получает доход в виде прощенной суммы процентов, и у банка как налогового агента (по физическим лицам) возникает обязанность исчислить, удержать и уплатить сумму налога, а при невозможности - уведомить об этом налоговый орган (ст.41, 43, п.1 ст.210, п.1, 5 ст.226 НК РФ).

При принятии решения о прощении долга банку достаточно направить заемщику письмо, в котором указать, что после внесения заемщиком суммы основного долга в определенном размере заемщик будет освобожден от уплаты процентов и неустоек по кредитному договору.

Помимо этого, возможно уменьшение банком процентной ставки по кредитному договору (например, до 0,001%) по соглашению с заемщиком. Однако в данном случае существует риск доначисления налоговыми органами сумм налогов и взыскания с банка пени в порядке ст.40 НК РФ в связи со значительным занижением банком процентной ставки по кредиту по сравнению с рыночными ставками.

Также обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного в виде какого-либо имущества должника (ст.409 ГК РФ), новацией, зачетом и прочими способами (подробнее см. в параграфе 6.2).

Таким образом, для исключения всех рисков банк обязан начислять проценты до полного возврата суммы основного долга либо до признания данного долга безнадежным (нереальным к взысканию)*(205).

Что касается пеней и неустоек, то, по нашему мнению, даже при указании в кредитном договоре о "начислении пеней", а не о "праве начислить пени" банк вправе не применять данные санкции, поскольку проценты представляют собой не оплату за кредит, а санкции - вид ответственности. Вопрос о применении санкций как способе защиты своих прав находится в компетенции банка.

2. Вправе ли банк при изменении очередности платежей установить в качестве первой очереди взыскание пеней?

Порой заемщик производит частичную оплату, которая по решению банка идет, в первую очередь, на погашение суммы начисленных пеней. Это удобно и для заемщика, и для банка, поскольку позволяет погасить все пени и далее, например, "войти в график". В противном случае пени долгое время остаются непогашенными.

В соответствии со ст.319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

В соответствии с п.11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998г. N13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами"*(206) при применении норм об очередности погашения требований по денежному обязательству при недостаточности суммы произведенного платежа суду следует исходить из того, что под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, а не неустойки.

Таким образом, банк не вправе направлять поступившие от заемщика деньги вначале на оплату пеней, а потом на уплату процентов и основного долга. В этом случае суд даже вправе изменить расчет требований.

Так, ВАС РФ в одном из дел согласился со следующим: "При этом суд кассационной инстанции, установив нарушение статьи319 Гражданского кодекса Российской Федерации об очередности погашения требований по денежному обязательству, изменил решение суда первой инстанции с учетом положений данной статьи, засчитав частично уплаченные предпринимателем денежные средства в погашение не неустойки, а процентов и суммы займа, которые вследствие этого уменьшились ко взысканию. Применение названной нормы права судом кассационной инстанции основано на ее буквальном прочтении и доводы заявителя об обратном не могут быть приняты во внимание, поскольку неустойка (пени) не является издержками кредитора"*(208).

Отметим, что право банка изменять очередность, указанную в ст.319 ГК РФ, если оно установлено кредитным договором, правомерно.

Так, "суд отклонил требование о пересмотре дела в порядке надзора, поскольку право банка в одностороннем порядке изменять очередность погашения денежных обязательств заемщика установлено в заключенном генеральном соглашении об открытии кредитной линии, что соответствует положениям действующего гражданского законодательства"*(209).

Вместе с тем обратим внимание, что при решении данного вопроса мы говорим только о текущих обязательствах. Если кредит погашается частями, то и очередность погашения, установленная ст.319 ГК РФ, действует, по нашему мнению, только для текущих платежей, поэтому пени могут быть взысканы после погашения текущих платежей, а не после полной оплаты всей суммы кредита.

3. Повышенные проценты - это проценты за пользование, неустойка или обычные проценты плюс неустойка?

В ряде кредитных договоров банки устанавливают обычные проценты и повышенные проценты, применяемые при нарушении заемщиком сроков оплаты. Кроме того, устанавливается неустойка.

Вместе с тем повышенные проценты - это обычные проценты плюс неустойка.

"В тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с пунктом 1 статьи395 Кодекса"*(210).

Для примера: обычные проценты - 15%, повышенные - 25%. В этом случае 10% из повышенных процентов будут квалифицироваться как неустойка.

При наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение кредитор вправе предъявить требование о применении только одной из мер ответственности. Два вида ответственности одновременно применять нельзя*(211).

5. Проблема установления договорной подсудности и возможности передачи дел на рассмотрение третейского суда подробно исследована в параграфе 4.2.

В дополнение отметим, что в практике поднимался вопрос о невозможности установления договорной подсудности в аспекте применения ст.17 Закона РФ от 7 февраля 1992г. N2300-1 "О защите прав потребителей"*(212) о праве выбора потребителем подсудности спора.

Однако суды в итоге "признают" правомерность договорной подсудности: "В соответствии со статьей 32 ГПК РФ стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела до принятия его судом к своему производству. По соглашению сторон не может быть изменена подсудность, установленная статьями 26, 27 (родовая подсудность) и статьей 30 (исключительная подсудность) ГПК РФ. Подсудность споров по искам о защите прав потребителей устанавливается частью 7 статьи29 ГПК РФ (альтернативная подсудность), следовательно, может быть изменена сторонами в условиях договора в порядке статьи32 ГПК РФ, поскольку не отнесена законом к исключительной"*(213).

Теперь обратимся к проблематике, имеющейся в соответствующих видах кредитования.