§ 1. Возникновение интеллектуальных прав на производные объекты

Понятие правового режима используется в научной литературе для описания всей правовой сферы жизни общества, отдельных отраслей и институтов права, объектов правоотношений и других правовых явлений, что обуславливает невозможность выведения единого доктринального определения правового режима.

В настоящей работе понятие правового режима используется для характеристики объектов гражданских прав, в связи с чем актуально определение В.Б. Исакова, по мнению которого правовой режим - это «социальный режим некоторого объекта, закрепленный правовыми нормами и обеспеченный совокупностью юридических средств»^[109]. В приведенном определении важен акцент на социальной составляющей: правовой режим объекта устанавливается с целью регулирования юридическими средствами общественных отношений, складывающихся по поводу объекта. В качестве порядка регулирования правовой режим определял С.С. Алексеев: «Порядок регулирования, выраженный в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования»^[110]. Наряду с дозволениями, запретами и обязываниями к

правовым средствам, которыми определяется правовой режим объекта, также относят гарантии и принципы^[111].

Исследование особенностей гражданско-правового режима производных объектов целесообразно провести посредством изучения специфического комплекса дозволений, запретов, обязываний, гарантий и принципов, с помощью которых регулируются общественные отношения, возникающие по поводу производных объектов.

Е.А. Кондратьева справедливо отмечает, что особенность правовой охраны объектов интеллектуальных прав состоит в числе прочего в том, что для возникновения прав необходимо соблюдение определенных требований, которые различаются в зависимости от видовой принадлежности объекта^[112]. Общепризнано, что для возникновения авторских прав достаточно, чтобы творческое произведение было выражено в объективной форме. Сходные критерии охраноспособности применяются к объектам смежных прав. Например, для возникновения смежных прав на исполнение, как пишет И.А. Зенин, требуется его объективация, творческий характер труда автора исполнения, а также выражение в форме, допускающей воспроизведение и распространение с помощью технических средств^[113]. М.А. Рожкова на примере изобретения показывает эффект накопления юридического состава, необходимого для возникновения интеллектуальных прав: «Возникновение интеллектуальных прав является юридическим последствием накопления юридического состава, который включает в себя последовательное наступление

следующих фактов: создание изобретения, подача изобретателем (или иным лицом, обладающим таким правом) заявки в патентное ведомство, выдача ему патента»^[114]. Вышеприведенные утверждения относятся к общим условиям возникновения интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые исследованы достаточно глубоко. Общие условия возникновения интеллектуальных прав в полной мере применимы к производным объектам соответствующих видов, и их подробное рассмотрение находится за рамками настоящей работы.

В отношении производных объектов наряду с общими условиями охраноспособности могут предусматриваться дополнительные условия, обусловленные наличием юридически значимой связи с первоначальным объектом.

Первая модель может быть поименована как независимая модель возникновения интеллектуальных прав на производный объект. Предоставление правовой охраны производному объекту по независимой модели не обладает какой-либо спецификой, поскольку результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в данном случае должны отвечать только общим критериям охраноспособности объекта соответствующего вида. Иначе говоря, если рассматривать правоотношения в

динамике, то на стадии предоставления правовой охраны производный характер объекта никак не проявляется.

Выбор этой модели в ряде случаев обозначен законодателем явным образом. В соответствии с п.З ст. 1303 ГК РФ, смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объекта смежных прав. Положения об отдельных объектах смежных прав расширяют сферу применения указанной нормы с тем, чтобы обеспечить независимость не только от действия авторских, но и других интеллектуальных прав. В силу п.З ст. 1323 ГК РФ, права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от прав исполнителей. Согласно и.6 ст. 1330 ГК РФ, исключительное право на сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограммы.

Независимая модель возникновения прав на производные объекты применяется не только в институте смежных прав. Системное толкование положений ст. 1350-1352, 1358.1, и.2 ст. 1359, 1398 ГК РФ позволяет сделать вывод, что независимая модель предусмотрена в отношении зависимых изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Существование патентных прав на первоначальный объект не препятствует выдаче патента на зависимый объект, если его отличительные признаки удовлетворяют общим

критериям охраноспособности объекта патентных прав соответствующего вида. Если достаточные отличительные признаки отсутствуют, то возникновение патентных прав не допускается и в тех случаях, когда исключительное право на более раннее изобретение, полезную модель или промышленный образец прекратилось, что свидетельствует об иррелевантности действия патентных прав на первоначальный объект при решении вопроса об охраноспособности производного (зависимого) объекта.

При независимой модели правоотношения между субъектами прав на первоначальный и производный объекты и третьими лицами приобретают следующий вид. Поскольку исключительное право на производный объект возникло, третьи лица не вправе использовать производный объект без согласия его правообладателя (абз.З и. 1 ст. 1229 ГК РФ). При этом правообладатель первоначального объекта находится в таком же положении, в котором находятся другие третьи лица, то есть пассивно обязан воздерживаться от использования производного объекта.

Возникновение исключительного права по независимой модели не означает, что правообладатель приобретает юридическую возможность использовать производный объект по своему усмотрению. Допустимость использования производного объекта определяется условиями осуществления исключительного права. Рассматривая способы разрешения коллизий между тождественными и сходными средствами индивидуализации в рамках вопроса о зависимых объектах интеллектуальной собственности, М.В. Лабзин приходит к выводу: «Исключительное право...характеризуется наложением на третьих лиц обязанности не использовать объект, но ничего не добавляет к возможности использования объекта правообладателем»^[117]. Таким образом,

возникновение исключительного права на производный объект по независимой модели обуславливает только действие негативного аспекта исключительного права, а позитивный аспект проявляется только при соблюдении условий осуществления исключительного права.

Вторая модель может быть поименована как зависимая модель возникновения интеллектуальных прав на производный объект. Если рассматривать правоотношения в динамике, то производный характер объекта при зависимой модели проявляется уже на стадии предоставления правовой охраны. Возникновение прав по зависимой модели, наряду с общими для объекта соответствующего вида условиями, связано с наличием или отсутствием дополнительных юридических фактов, которые обусловлены юридически значимой связью между первоначальными и производными объектами и могут быть разделены на правопрепятствующие и правообразующие^[118].

Общим правопрепятствующим юридическим фактом является действие исключительного права первоначальный объект. В частности, основанием для отказа в регистрации товарного знака согласно и.6 ст. 1483 ГК РФ являются сходные до степени смешения в отношении однородных товаров или услуг товарные знаки. Возникновению исключительного права на товарный знак также препятствуют сходные до степени смешения наименования места происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения, объекты авторских прав, промышленные образцы.

объекты в силу п.5 ст. 1352 ГК РФ признаются в качестве юридических фактов, препятствующих возникновению патентных прав на промышленный образец.

Подробное изучение оснований для отказа в предоставлении объекту правовой охраны по причине наличия старших прав находится за рамками работы, так как, по общему правилу, в таких случаях интеллектуальные права на производный объект просто не возникают, следовательно, отсутствует сложная структура правоотношений между правообладателями первоначального и производного объектов и третьими лицами и корреспондирующие такой структуре проблемы. Однако правопрепятствующие факты представляют интерес в двух аспектах.

Во-первых, с точки зрения особенностей правовой охраны производных объектов, интеллектуальные права на которые возникли с нарушением^[119]. При появлении таких объектов становятся актуальными проблемы, которые относятся к любым производным объектам: с момента регистрации участниками правоотношений становятся не только правообладатели первоначального и производного объектов, но и третьи лица, на которых возложена обязанность воздерживаться от использования как первоначального, так и производного объектов.

Во-вторых, с точки зрения изучения правообразующих юридических фактов, позволяющих преодолеть основания для отказа в предоставлении правовой охраны производному объекту.

Первой разновидностью таких правообразующих юридических фактов является волеизъявление правообладателя первоначального объекта.

Действующее законодательство предусматривает учет волеизъявления в следующих случаях. В соответствии с абз.4 и.5 ст. 1352 ГК РФ, согласие правообладателя объекта авторского права, использованного в промышленном образце, признается обстоятельством, позволяющим предоставить правовую охрану промышленному образцу. То же самое правило применяется к товарным знакам, в которых использован объект авторского права. В качестве условия регистрации товарного знака абз.5 и.6 ст. 1483 ГК РФ называет согласие правообладателя сходного до степени смешения товарного знака.

Другой разновидностью выступает наличие исключительного права на первоначальный объект у правообладателя производного объекта. Совпадение правообладателя первоначального и производного объекта в одном лице снимает вопрос о необходимости получения согласия. Кроме того, гражданское право иногда не рассматривает волеизъявление другого лица, являющегося правообладателем первоначального объекта, в качестве юридического факта, позволяющего преодолеть основание для отказа в предоставлении правовой охраны производному объекту. К таким случаям относится регистрация товарных знаков, производных от наименований мест происхождения товаров, фирменных наименований, коммерческих обозначений и селекционных достижений (п.7, 8 ст. 1483 ГК РФ), а также патентование промышленных образцов, производных от товарных знаков и указанных объектов. В этих случаях волеизъявление правообладателя первоначального объекта юридически безразлично и только наличие исключительного права на первоначальный объект позволяет преодолеть отказ в предоставлении правовой охраны.

Согласие субъекта интеллектуальных прав на первоначальный объект и совпадение правообладателя первоначального и производного объектов в одном лице не всегда позволяют преодолеть препятствие для возникновения интеллектуальных прав на производный объект. Правовое регулирование в данных случаях направлено на то, чтобы вовсе исключить существование производных объектов. Так, основанием для отказа в регистрации товарного

знака по пп.З п.9 ст. 1483 ГК РФ является тождество или сходство до степени смешения между товарным знаком и промышленным образцом. Сравнительный анализ этой нормы с положениями п.7, 8, пп.1-2 п.9 ст. 1483 ГК РФ показывает, что преодолеть это основание для отказа в регистрации не позволяет ни согласие другого правообладателя первоначального объекта, ни наличие у заявителя исключительного права на первоначальный объект^[120]. Другим основанием для игнорирования правообразующих юридических фактов является возможность введения в заблуждение третьих лиц. Согласие на регистрацию сходного до степени смешения товарного знака согласно абз.5 и.6 ст. 1483 ГК РФ может быть принято, если регистрация не может явиться причиной введения в заблуждение потребителя^[121]. На указанных примерах прослеживается многоступенчатая система правопрепятствующих и правообразующих юридических фактов, определяющих допустимость признания интеллектуальных прав на производный объект.

Таким образом, зависимая модель характеризуется следующими чертами. Существование исключительного права на первоначальный объект признается юридически фактом, препятствующим предоставлению правовой охраны производному объекту. Этот юридический факт в установленных законом случаях может быть нивелирован другими юридическими фактами, к которым

относится принадлежность исключительного права на первоначальный объект лицу, притязающему на правовую охрану производного объекта, и согласие правообладателя первоначального объекта. Наличие этих юридических фактов приводит к возникновению интеллектуальных прав на производный объект, если он удовлетворяет общим критериям охраноспособности.

Применение зависимой модели сопряжено с рядом теоретических и практических проблем.

Регистрация производного объекта может быть произведена с нарушением интеллектуальных прав на первоначальный объект. Это может случиться в силу различных причин, не ограничиваясь ошибками при проведении государственной экспертизы. В соответствии с п.1 ст. 1499 ГК РФ, при проведении экспертизы товарного знака Роспатент не уполномочен ex officio проверять обозначение на соответствие фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям, наименованиям селекционных достижений и объектам авторских прав. До вступления в силу Федерального закона от 12 марта 2014 г. №35-Ф3 экспертиза также не проводилась в отношении промышленных образцов. Законодатель намеренно допускает возможность регистрации товарных знаков с нарушением исключительного права на некоторые первоначальные объекты, оставляя за правообладателем первоначального объекта право на оспаривание регистрации. Реализация права на оспаривание влечет прекращение исключительного права на производный объект с обратной силой^[122]. В каком положении при этом находятся третьи лица и правообладатель первоначального объекта до момента оспаривания исключительного права на производный объект?

Решая вопрос применительно к третьим лицам, необходимо учитывать следующее. Во-первых, в качестве условия правомерного возникновения исключительного права на производный объект называется либо

волеизъявление правообладателя первоначального объекта, либо принадлежность исключительного права на первоначальный объект правообладателю производного. Это свидетельствует о том, что именно правообладатель первоначального объекта, а не любое третье лицо, уполномочен решать, должны ли действовать права на производный объект. Распространены ситуации, когда правообладатели первоначального и производного объекта взаимосвязаны, например, в силу корпоративных правоотношений. Несмотря на то, что согласие на предоставление правовой охраны производному объекту формально не было предоставлено, фактически у правообладателя первоначального объекта отсутствует интерес в оспаривании регистрации. При таких обстоятельствах нет причин считать, что формальное нарушение процедуры регистрации освобождает третьих лиц от обязанности воздерживаться от использования производного объекта.

Во-вторых, нормы п.6 ст. 1398 и п.6 ст. 1513 ГК РФ прямо предусматривают действительность лицензионных договоров, предметом которых является предоставление права на использование производных объектов, правовая охрана которых была впоследствии оспорена. В Определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2007 г. №966-О-П эта норма была обоснована через принцип правовой определенности, который, по мнению суда, предполагает необходимость обеспечения стабильности правоотношений, возникающих на основе официально признанного государством объекта. В литературе нормы о действительности лицензионных договоров в рассматриваемых случаях объясняются сходным образом: «Указанное правило обеспечивает разумный баланс интересов лицензиатов, правомерно использовавших товарный знак до момента прекращения его правовой охраны, с одной стороны, и интересов третьих лиц, прежде всего потребителей, которые

не должны вводиться в заблуждение относительно товара или его изготовителя

„ 123

после прекращения охраны соответствующего товарного знака, - с другой» . ^[123]

Э.П. Гаврилов допускает распространение нормы о сохранении действия лицензионного договора до момента оспаривания исключительного права на селекционные достижения, произведения и иные объекты^[124]. Таким образом, закон придает юридическое значение разрешению правообладателя использовать производный объект, исключительное право на который возникло с нарушением, если разрешение предоставлено до момента оспаривания правовой охраны.

В-третьих, право на оспаривание производного объекта, как правило, принадлежит только правообладателю первоначального объекта, но не любым третьим лицам. Ограничение круга субъектов права на оспаривание свидетельствует о том, что действие исключительного права на производный объект не зависит от третьих лиц, а зависимая модель устанавливается в целях защиты интересов правообладателя первоначального объекта.

Последний тезис дает повод для анализа интересов, которые защищает законодатель путем установления зависимой модели возникновения прав на производный объект. Если зависимая модель установлена в целях защиты интересов правообладателя первоначального объекта, то только он вправе решать, должно ли действовать исключительное право на производный объект. Следовательно, даже при возникновении исключительного права на производный объект с нарушением, оно должно действовать в отношении третьих лиц до тех пор, пока не оспорено правообладателем первоначального объекта. Схожей позиции придерживается М.В. Лабзин, который высказывается против того, чтобы «порок права, к которому третье лицо не

имеет никакого отношения, давал карт-бланш его нарушать»¹²³. Если зависимая модель установлена в целях защиты публичных интересов, например, с целью исключить кумулятивную охрану результата интеллектуальной деятельности разными институтами права интеллектуальной собственности, то третьи лица должны иметь право на оспаривание правовой охраны производного объекта.

Судьба исключительного права на производный объект при нарушениях на стадии предоставления правовой охраны должна определяться дифференцированно с учетом классификации производных объектов по системе возникновения интеллектуальных прав на них. Интеллектуальные права на производные объекты, возникающие по регистрационной системе, должны действовать до момента оспаривания, что необходимо для обеспечения достоверности публичных реестров и реализации принципа правовой определенности. Кроме того, оспаривание таких объектов, как правило, производится в административном порядке, поэтому решение вопроса о правомерности предоставления правовой охраны в рамках судебного разбирательства о защите исключительного права на производный объект повлекло бы за собой нарушение установленного порядка подачи возражений против предоставления правовой охраны^{[125] [126].}

Данные соображения не могут быть распространены на производные объекты, охраняемые по созидательской системе. В отношении них суд в любом случае должен установить охраноспособность объекта, в том числе соответствие условиям, связанным с соблюдением исключительного права на первоначальный объект. Следовательно, при нарушении требований, установленных законодательством в интересах третьих лиц, включая ответчика,

интеллектуальные права на производный объект не должны признаваться возникшими, что исключает ответственность третьих лиц за их нарушение.

Допустимо ли решать вопрос о действии возникшего с нарушением исключительного права на производный объект в отношении правообладателя первоначального объекта по аналогии с решением в отношении других третьих лиц? Приравнивается ли правообладатель первоначально объекта к остальным третьим лицам, когда речь идет об использовании производного объекта?

Если рассматривать исключительное право на производный объект изолированно, без учета особенностей его возникновения, ответ должен быть положительным. М.В. Лабзин, изучая частный случай, в котором правообладатель товарного знака с более ранним приоритетом использует сходный до степени смешения товарный знак другого лица, не оспаривая его регистрацию, допускает признание такого правообладателя нарушителем исключительного права на товарный знак с более поздним приоритетом. Правда, автор предлагает учитывать, «кто чью известность и репутацию в большей степени заимствовал для продвижения своих товаров на рынке»^[127]. Тем самым спор переводится из плоскости исследования формальных признаков - даты приоритета средств индивидуализации - в плоскость оценки добросовестности и известности сторон спора. Этот критерий вызывает ряд нареканий. Во-первых, в такого рода спорах недобросовестно может действовать как правообладатель производного товарного знака, зарегистрировавший его с нарушением закона, так и правообладатель первоначального товарного знака, намеренно использовавший репутацию и известность другого лица. Во-вторых, этот критерий не может быть распространен на все производные объекты, в частности, на промышленные образцы, производные по отношению к объектам авторского права, так как в авторском праве популярность произведения юридически безразлична. В- третьих, изолированное рассмотрение исключительного права на производный

объект приводит к тому, что возникшее с нарушением исключительное право на производный объект ограничивает исключительное право на первоначальный объект. Представим, что в отношении игрушек зарегистрирован объемный товарный знак, воспроизводящий персонаж из мультфильма, при этом согласие правообладателя аудиовизуального произведения получено не было. Приравнивание правообладателя первоначального объекта к другим третьим лицам делает невозможным воспроизведение персонажа произведения в трехмерной форме в виде игрушки до момента оспаривания регистрации товарного знака, а такое решение едва ли является справедливым.

Если рассматривать исключительное право на производный объект во взаимосвязи с исключительным правом на первоначальный объект, то следует прийти к противоположному выводу. Так как именно производный объект зависим от первоначального, а не наоборот, исключительное право на производный объект не должно ограничивать содержание исключительного права на первоначальный объект и препятствовать использованию первоначального объекта в том объеме, в котором он мог правомерно использоваться до возникновения с нарушением исключительного права на производный объект. В этом находит выражение один из принципов, сформулированных М.В. Лабзиным, мнение которого приводилось в качестве иллюстрации противоположного подхода: «Действия одного не приводят к присваиванию результатов труда другого»^[128]. Если признать, что возникшее с нарушением исключительное право на производный объект ограничивает исключительное право на первоначальный объект, этот принцип, хоть и в негативном, а не позитивном аспекте, нарушается, так как нарушитель приобретает право запрещать использование результата труда другого лица.

Законодательство частично решает проблему действия возникшего с нарушением исключительного права в отношении правообладателя

первоначального объекта. В соответствии с п.6 ст. 1252 ГК РФ, в случае столкновения в гражданском обороте различных средств индивидуализации или промышленных образцов, преимущество имеет объект, исключительное право на которое возникло раньше. Таким образом, применительно к средствам индивидуализации и промышленным образцам вопрос решен в пользу второго подхода, согласно которому правообладатель первоначального объекта находится в особом по сравнению с другими третьими лицами положении по отношению к правообладателю производного объекта. Вне зависимости от осуществления права на оспаривание производного объекта, правообладателя первоначального объекта нельзя ограничить в использовании своего объекта.

Столкновения между различными средствами индивидуализации и промышленными образцами являются наиболее распространенными на практике, что объясняет внимание законодателя к ним. Между тем зависимая модель возникновения интеллектуальных прав на производный объект применяется также к товарным знакам и промышленным образцам, производным от объектов авторских прав. Действующее законодательство не регулирует отношения, складывающиеся между правообладателем первоначального объекта авторских прав и производного промышленного образца или товарного знака, за исключением признания права на оспаривание правовой охраны производного объекта. То есть вопрос о том, ограничивает ли возникшее с нарушением исключительное право на производный объект действие исключительного права на первоначальный объект, однозначно не решен. В этой связи заслуживают внимания следующие соображения.

Лицо, которое приобрело исключительное право на производный объект с нарушением авторских прав на первоначальный объект, не обладает каким- либо заслуживающим внимания интересом в запрещении использования первоначального объекта по сравнению с лицом, которое приобрело исключительное право на производный объект с нарушением патентных прав или исключительного права на средство индивидуализации. В то же время

регистрация объекта авторских прав в качестве товарного знака не предполагает творческого вклада, сводится лишь к осуществлению формальных действий. Следовательно, нет оснований полагать, что интерес правообладателя первоначального объекта авторского права заслуживает меньшего уважения, чем интерес правообладателя производного средства индивидуализации или промышленного образца.

Таким образом, убедительные аргументы в пользу признания за правообладателем созданного с нарушением производного объекта права запрещать его использование правообладателю первоначального объекта отсутствуют. По аналогии к этим случаям применимы правила, установленные для решения конфликтов между различными средствами индивидуализации и промышленными образцами. Следовательно, правообладатель первоначального объекта авторских прав по отношению к правообладателю производного объекта находится в особом по сравнению с другими третьими лицами положении. Вне зависимости от реализации права на оспаривание правовой охраны производного объекта, правообладателю первоначального объекта нельзя запретить использование своего объекта. Этот вывод может быть распространен на зависимую модель возникновения прав в целом.

Таким образом, в зависимой модели при возникновении интеллектуальных прав на производный объект с нарушением исключительного права на первоначальный объект правообладатель первоначального объекта находится в особом положении. Во-первых, правообладатель вправе оспорить правовую охрану производного объекта, если это допустимо с учетом правовой природы производного объекта. Во-вторых, даже до оспаривания правообладатель производного объекта не может запрещать использование первоначального объекта. В этом смысле правообладатель первоначального объекта изымается из сферы действия исключительного права на производный объект.

Завершив рассмотрение вопросов, связанных с возникновением интеллектуальных прав на производный объект с нарушением

исключительного права на первоначальный, перейдем к изучению проблем, связанных с правомерным возникновением интеллектуальных прав.

Какова правовая природа согласия правообладателя первоначального объекта на предоставление правовой охраны производному объекту? Согласие может выступать в качестве юридического факта, необходимого для возникновения интеллектуальных прав на производный объект. М.А. Рожкова, анализируя правовую природу согласия на регистрацию товарного знака, характеризует его с нескольких сторон. Во-первых, автор рассматривает согласие как юридический факт: «Согласие правообладателя "старшего" знака является обязательным элементом юридического состава, могущего привести к возникновению интеллектуальных прав на "младший" товарный знак»^[129]. Среди юридических фактов согласие отнесено к односторонним действиям (односторонним сделкам)^[130]. В этом значении М.А. Рожкова противопоставляет согласие соглашению как двусторонней сделке. В-третьих, автор указывает на следующее соотношение соглашения и согласия применительно к регистрации товарного знака: «Конструкция согласия, предусмотренная абз.5 п.6 ст. 1483 ГК РФ, по всей видимости, должна включать в себя: во-первых, совершение сделки (заключение договора) заявителем "младшего" знака и правообладателем "старшего" знака, на которую опирается получение согласия, во-вторых, выдачу правообладателем собственно согласия»^[131]. Таким образом, можно предположить, что в понимании М.А. Рожковой выдача согласия на регистрацию товарного знака является односторонней сделкой, совершаемой во исполнение договора (соглашения), заключенного между правообладателями первоначального и производного объектов.

Э.П. Гаврилов описывает существо согласия следующим образом: «Право другого лица не противопоставляется, не препятствует правовой охране товарного знака, если владелец этого права дает согласие на правовую охрану

товарного знака... Наличие согласия этого лица снимает противопоставление, ликвидирует препятствие для правовой охраны»^[132].

А. Тон делал замечания по поводу правовой природы согласия на регистрацию при рассмотрении категории субъективного права в публичном праве: «Не следует как право отмечать возможность...заявления публичному должностному лицу: например, присвоение патента или согласие промышленного предприятия на регистрацию товарного знака»^[133]. А. Тон относил согласие на регистрацию к сфере публичного права и проводил аналогию с подачей иска в суд или подачей жалобы на решение патентного ведомства. Кроме того, ученый отказывал в признании согласия осуществлением какого-либо субъективного права.

Правовая природа согласия на регистрацию товарного знака становилась предметом рассмотрения арбитражных судов. Компания ТТ Thermoteh Scandinavia АВ обратилась в суд с иском к ООО «Термотех-Трейд» о признании недействительной сделки по предоставлению согласия на регистрацию товарного знака, сходного до степени смешения с товарным знаком истца. Истец сослался на нарушение порядка одобрения сделок с заинтересованностью, так как подписавший письмо-согласие от имени истца гражданин являлся на тот момент единоличным исполнительным органом ООО «Термотех-Трейд» и владел 83% долей в уставном капитале общества. Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении от 15 сентября 2015 г. по делу №А56-77360/2013 указал, что письмо-согласие не может являться двусторонней либо многосторонней сделкой (договором), как не является и односторонней сделкой, и квалифицировал письмо-согласие в качестве юридически значимого сообщения, адресованного Роспатенту. При этом в иске было отказано на том основании, что письмо-согласие не является необходимым и достаточным основанием для регистрации товарного знака,

поэтому признание его недействительной сделкой не восстановит права истца. Суд апелляционной инстанции, несмотря на согласие с выводами суда первой инстанции, дополнительно указал на пропуск исковой давности для признания оспоримой сделки недействительной.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 5 мая 2015 г. судебные акты нижестоящих судов были оставлены в силе, однако вывод о том, что письмо-согласие не является односторонней сделкой, признан ошибочным. Суд охарактеризовал письмо-согласие как волеизъявление правообладателя, создающее для него обязанность соблюдать права, возникающие у другого лица в связи с регистрацией сходного до степени смешения товарного знака, а у Роспатента - предусмотренной законом обязанности по регистрации товарного знака. Только после признания недействительным письма-согласия как сделки возможно оспаривание товарного знака. Указанные обстоятельства, по мнению суда, являются достаточными для квалификации письма-согласия в качестве односторонней сделки.

С квалификацией согласия на регистрацию товарного знака в качестве односторонней сделки следует согласиться. Между тем представляется некорректным аргумент Суда по интеллектуальным правам, в котором указано на возникновение у Роспатента обязанности по регистрации товарного знака. Проблема заключается в том, что согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Обязанность Роспатента по регистрации товарного знака не является гражданско-правовой. Роспатент выступает в качестве административного органа, действующего в рамках своей компетенции, а не в качестве участника гражданско-правовых отношений. В противном случае сделкой следовало бы признавать также подачу в Роспатент заявок на регистрацию, уплату патентных пошлин, что необоснованно расширяло бы категорию сделки в гражданском праве.

Согласие на регистрацию является действием по распоряжению исключительным правом, направленным на возникновение у другого лица исключительного права на сходный товарный знак. Предоставляя согласие, правообладатель отказывается от оспаривания производного товарного знака. Как замечает Э.П. Гаврилов, «суть письма-согласия состоит в том, что владелец товарного знака заявляет: я не буду считать нарушением моего исключительного права регистрацию другого (нового) товарного знака на имя другого лица, я заранее отказываюсь от каких-либо притязаний по поводу использования этого нового товарного знака»^[134]. Согласие влечет изменение правомочий, вытекающих из исключительного права на первоначальный товарный знак, путем прекращения юридически обеспеченной возможности оспаривать действие производного знака. Поэтому нельзя поддержать позицию Суда по интеллектуальным правам о том, что из письма-согласия возникает обязанность соблюдать права, возникающие у другого лица в связи с регистрацией сходного до степени смешения товарного знака. Такая обязанность возникает при накоплении юридического состава, включающего согласие в качестве одного из элементов. Согласие предоставляется до подачи заявки на регистрацию сходного обозначения, и не вызывает сомнений, что этот юридический факт не налагает на предоставившее согласие лицо обязанности воздерживаться от использования сходного обозначения.

Анализ административной практики Роспатента показывает актуальность вопроса о правовой природе согласия, неверный ответ на который может вести к принятию ошибочных решений. Компания Влактор Трейдинг Лимитед подала возражение против решения об отказе в регистрации обозначения «TALKA» по заявке №2008712157/50 с приоритетом от 18 апреля 2008 г. Основанием для отказа в регистрации послужило наличие сходных до степени смешения товарных знаков «ТАЛКО». Правообладателем сходных товарных знаков на момент подачи заявки являлось ООО «Тольяттинский

ликероводочный завод «ТАЛКО», которое предоставило согласие на регистрацию обозначения. Однако в период проведения экспертизы исключительное право на противопоставленные товарные знаки было отчуждено ООО «Интеллектуальные системы». Палата по патентным спорам не приняла во внимание согласие первоначального правообладателя, сославшись на отсутствие согласия нового правообладателя. Коллегия отклонила довод заявителя о правопреемстве по всем правам и обязанностям в отношении товарного знака, мотивировав свою позицию тем, что договор об отчуждении исключительного права не может возлагать обязанности на третьих лиц, в том числе на Роспатент¹³³.

На наш взгляд, в этом заключении Палата по патентным спорам допустила несколько концептуальных ошибок. Во-первых, норма п.З ст.308 ГК РФ, в силу которой обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, не могла быть распространена на административные отношения между заявителем и Роспатентом. Обязанность учесть согласие и зарегистрировать товарный знак является публично-правовой обязанностью Роспатента, поэтому ни о каком возложении на Роспатент гражданско-правовой обязанности из договора об отчуждении исключительного права не может идти речи. Во-вторых, был проигнорирован односторонне обязывающий эффект сделки по предоставлению согласия, а также общий принцип перехода к правопреемнику права в том объеме, в котором оно принадлежало правопредшественнику. По аналогии с нормой п.7 ст. 1235 ГК РФ, предусматривающей сохранение в силе лицензий при переходе исключительного права к другому лицу, для приобретателя должны сохранять силу правовые последствия предоставленного согласия. В противном случае любое согласие может быть de facto отозвано путем отчуждения исключительного права. Более того, последовательное применение позиции ^[135]

Палаты по патентным спорам позволило бы не только отказывать в регистрации, но и оспорить регистрацию в будущем.

М.А. Рожкова подняла проблему, связанную с соотношением договора и согласия. По ее мнению, в основании любого согласия как односторонней сделки лежит гражданско-правовой договор между правообладателем первоначального товарного знака и лицом, притязающим на охрану производного товарного знака. Практика показывает, что часто согласию действительно предшествует заключение договора. Например, в делах о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с неиспользованием нередки случаи заключения мирового соглашения, по которому ответчик обязуется предоставить согласие на регистрацию сходного товарного знака, а истец обязуется выплатить за это денежную сумму^[136]. Договоры с подобными условиями распространены и вне рамок судебного процесса. Правообладатели периодически предлагают в качестве условия предоставления согласия заключить соглашения о сосуществовании товарных знаков, по которым стороны определяют взаимные права и обязанности по использованию сходных товарных знаков в гражданском обороте. Вместе с тем М.А. Рожкова не раскрывает одну проблему, которая возникает из разделения договора и согласия как односторонней сделки, совершенной во исполнение договора: каковы последствия признания договора, лежащего в основании согласия, незаключенным или недействительным? Каковы последствия расторжения договора, например, в связи с существенным нарушением обязанности по уплате денежной суммы за предоставленное согласие? Влечет ли это недействительность согласия и возможность оспаривания зарегистрированного производного товарного знака?

Ответ зависит от того, относится ли согласие на регистрацию к каузальным или к абстрактным сделкам. В первом варианте действительность согласия зависит от действительности лежащего в его основании договора, следовательно, недействительность или незаключенность договора влечет за собой недействительность согласия и возможность оспаривания производного товарного знака. Во втором случае согласие оторвано от правового основания, поэтому недействительность, незаключенность или расторжение договора не порочит согласие и не дает возможность оспорить производный товарный знак. ГК РФ не содержит указания на абстрактный характер согласия, что может свидетельствовать о зависимости согласия от его правового основания. Но, на наш взгляд, этот подход является ошибочным по следующим причинам.

Во-первых, особенность согласия заключается в том, что оно направлено на возникновение исключительного права, которое является правом абсолютным. Следовательно, согласие создает правовые последствия не только для сторон договора, лежащего в его основании, но и для неопределенного круга третьих лиц. Исключительное право на производный товарный знак в силу п.4 ст. 129 ГК РФ признается объектом гражданского оборота: третьи лица на основании сделок с правообладателем могут приобретать право использования производного товарного знака по лицензии, право залога, а также исключительное право в полном объеме. Каузальность сделки по предоставлению согласия угрожает стабильности гражданского оборота, так как ставит существование объекта в зависимость от договора между правообладателем первоначального товарного знака и заявителем.

Во-вторых, установлены специальные правила об отзыве согласия. В настоящее время действует норма о безотзывности согласия на регистрацию товарного знака, которая введена Федеральным законом от 12 марта 2014 г. №35-Ф3. До этого вопрос решался в соответствии с Рекомендациями по применению положений ГК РФ, касающихся согласия правообладателя, утвержденными Приказом Роспатента от 30 декабря 2009 г. №190. В п.4

Рекомендаций предлагалось включать в согласие на регистрацию условие о его безотзывности. Если это условие отсутствовало, отзыв согласия допускался до момента принятия решения о регистрации. Если заявление об отзыве согласия подавалось позже, то оспаривание зарегистрированного товарного знака по этому основанию не признавалось обоснованным. Причины регулирования очевидны: правовая охрана зарегистрированного товарного знака в интересах принципа правовой определенности не должна зависеть от одностороннего усмотрения лица, изъявившего ранее волю на регистрацию товарного знака. Эти же причины выступают в пользу целесообразности признания согласия абстрактной сделкой. В противном случае расширяются основания для оспаривания товарного знака, т.к. его регистрация ставится в зависимость от наличия или отсутствия пороков договора, лежащего в основании предоставленного согласия.

В-третьих, адресатом согласия на регистрацию выступает Роспатент. Оспаривание товарного знака представляет процедуру признания принятого Роспатентом решения о регистрации недействительным. Если правомерность решения о регистрации зависит от действительности правового основания согласия, значит, Роспатент обязан в каждом случае проводить проверку не только письма-согласия, но и основания его предоставления. Фактически такая обязанность нормативными актами, регулирующими порядок проведения экспертизы, не предусмотрена и, кроме того, данная функция несвойственна компетенции Роспатента как регистрирующего органа. Если же экспертиза основания предоставления согласия не является обязанностью Роспатента, то сложно обосновать возможность признания недействительным принятого решения о регистрации в связи с пороком данного основания. По этой причине более последовательным представляется признание согласия независимым от юридической судьбы сделки, лежащей в его основании.

Таким образом, действующее законодательство не содержит положений, предусматривающих абстрактный характер сделки по предоставлению согласия

на регистрацию товарного знака, в том числе указаний на то, что согласие не должно быть ничем обусловлено или не зависит от действительности своего основания. Однако согласие целесообразно признать абстрактной сделкой в целях обеспечения правовой определенности и стабильности гражданского оборота и с учетом роли регистрирующего органа в процедуре предоставления правовой охраны производному товарному знаку.

Допустимо ли распространить выводы, сделанные в отношении правовой природы согласия на регистрацию сходного товарного знака, на другие случаи предоставления согласия? К таким случаям относятся согласия на регистрацию товарных знаков и промышленных образцов, производных от объектов авторских прав (п.5 ст. 1352, пп.1 п.9 ст. 1483 ГК РФ). С одной стороны, здесь обнаруживаются некоторые отличия. Во-первых, интеллектуальные права на первоначальный объект авторских прав, в отличие от исключительного права на первоначальный товарный знак, возникают по созидательской системе. Во- вторых, Роспатент в ходе экспертизы товарного знака не проверяет соблюдение авторских прав на первоначальное произведение, поэтому наличие или отсутствие согласия может быть проверено только при подаче возражения против производного товарного знака, исключительное право на который уже возникло^[137]. В-третьих, отсутствует норма о безотзывности согласия правообладателя произведения.

Первое отличие не находится в причинно-следственной связи с согласием на регистрацию. Юридически значимым является факт существования интеллектуальных прав на первоначальный объект, а особенности их возникновения не влияют на положение лица, притязающего на правовую охрану производного объекта. Второе отличие носит процессуальный характер, а в отношении промышленных образцов вовсе отсутствует. Третье отличие не затрагивает существа согласия на предоставление правовой охраны производному объекту, а регулирует частный вопрос дозволенности

односторонним действием обязанного лица прекратить правовой эффект сделки по предоставлению согласия. На наш взгляд, отсутствие нормы о безотзывности согласия на регистрацию товарного знака и выдачу патента на промышленный образец, производный от объекта авторских прав, является несовершенством законодательства, поскольку в этих случаях актуальны те же самые аргументы, которые послужили основанием нормы о безотзывности согласия для сходных товарных знаков. Во всех случаях требуется обеспечить правовую определенность и стабильность гражданского оборота, поэтому исключительное право на промышленный образец или товарный знак, возникшее с согласия правообладателя первоначального объекта авторских прав, не должно зависеть от усмотрения этого правообладателя. Согласие правообладателя первоначального произведения создает правовые последствия не только для него и для правообладателя производного объекта, но и для неопределенного круга третьих лиц, как и согласие на регистрацию сходного до степени смешения товарного знака. По этим причинам законодателю следовало бы предусмотреть норму о безотзывности также в отношении согласия, предоставляемого правообладателями произведений.

Таким образом, следует прийти к выводу о единстве правовой природы согласия на предоставление правовой охраны вне зависимости от вида первоначального и производного объекта. Согласие на предоставление правовой охраны производному объекту является односторонней сделкой по распоряжению исключительным правом на первоначальный объект, которая направлена на возникновение интеллектуальных прав на производный объект. Согласие также может быть охарактеризовано как отказ правообладателя первоначального объекта от права на оспаривание охраны производного объекта. Целесообразно во всех случаях предусмотреть безотзывность согласия, а также признать согласие абстрактной сделкой. Последнее не препятствует возможности признать согласие недействительным по общим нормам о недействительности сделок, но исключает зависимость абсолютного

исключительного права от судьбы относительного правоотношения между правообладателями первоначального и производного объектов.

Возникновение интеллектуальных прав на производный объект по зависимой модели, как правило, допускается при совпадении правообладателя первоначального и производного объектов в одном лице. Из административной практики Роспатента известно большое количество дел, когда противопоставление сходного до степени смешения товарного знака преодолевалось не с помощью согласия, а в результате приобретения исключительного права на товарный знак с более ранним приоритетом в полном объеме^[138].

После правомерного предоставления правовой охраны производному объекту исключительное право на первоначальный или производный объект может перейти к другому лицу. Может ли правообладатель первоначального объекта оспорить охрану производного объекта в этом случае?

Совпадение правообладателя первоначального и производного объектов в одном лице на момент возникновения интеллектуальных прав на производный объект должно порождать те же правовые последствия, что и согласие на предоставление правовой охраны другого лица. Бесспорно, правообладатель первоначального объекта согласие сам себе не предоставляет, но о воле на возникновение интеллектуальных прав на производный объект свидетельствует подача заявки на регистрацию производного объекта. Другими словами, воля на предоставление правовой охраны производному объекту в одном случае объективируется в форме письма-согласия, во втором случае - в форме заявки на регистрацию. Разрешение оспаривать производный объект в будущем

равносильно отказу от безотзывности согласия, предоставленного другим лицом. Негативные последствия для гражданского оборота исключительных прав, возникающие в результате отзыва согласия, были раскрыты ранее. Сохранение права на оспаривание создавало бы благоприятную почву для злоупотреблений, поскольку позволяло бы правообладателю первоначального объекта передать исключительное право на производный объект, а затем оспорить его, освободив себя от обязанности соблюдать его. Те же самые замечания могут быть высказаны в случае обращения взыскания на исключительное право на производный объект по долгам правообладателя, так как экономическая ценность права, которое может быть прекращено сразу же после его перехода к приобретателю, близка к нулю. Данные аргументы позволяют сделать вывод, что правообладатель первоначального объекта не вправе оспаривать первоначально возникшее у него исключительное право на производный объект в случае его перехода в будущем к третьему лицу.

Подводя итог изучению юридических фактов, требуемых для возникновения интеллектуальных прав на производный объект, сформулируем основные выводы. В зависимости от характера охраняемых законом интересов - частных интересов правообладателя первоначального объекта или публичных интересов - к таким юридическим фактам может относиться либо только совпадение правообладателей первоначального и производного объектов в одном лице, либо совпадение правообладателей в одном лице или согласие на предоставление правовой охраны производному объекту, либо такие юридические факты вовсе отсутствуют. В последней ситуации целью правового регулирования является исключить появление производных объектов. Когда зависимая модель установлена в интересах правообладателя первоначального объекта, его воля становится условием правовой охраны производного объекта. Изъявление этой воли вовне возможно в двух формах: путем притязания на предоставление правовой охраны производному объекту на свое имя или путем предоставления согласия другому лицу. В целях обеспечения стабильности

гражданского оборота следует исключить возможность прекращения правовых последствий такого волеизъявления односторонними действиями правообладателя первоначального объекта. Для достижения поставленной цели согласие должно рассматриваться как односторонняя абстрактная сделка, пресекающая право на оспаривание интеллектуальных прав на производный объект. Совпадение правообладателей первоначального и производного объектов в одном лице на момент предоставления правовой охраны производному объекту должно по аналогии с согласием прекращать право на оспаривание производного объекта.

Какие факторы влияют на выбор законодателем модели возникновения интеллектуальных прав на конкретный вид производных объектов? Эмпирически может быть выявлен ряд закономерностей.

Во-первых, при независимой модели субъект интеллектуальных прав на первоначальный объект находится по отношению к субъекту интеллектуальных прав на производный объект в том же положении, что и третьи лица, - на нем лежит пассивная обязанность не использовать производный объект. При зависимой модели правообладатель первоначального объекта находится в особом положении, поскольку по своему усмотрению определяет, должен ли охраняться производный объект, либо вовсе признается единственным возможным правообладателем производного объекта. Следовательно, независимая модель должна применяться, когда цель правового регулирования - возложить на любых третьих лиц обязанность не использовать производный объект, вне зависимости от отношений, сложившихся между правообладателями первоначального и производного объектов.

Во-вторых, зависимая и независимая модели выражают различное соотношение интересов правообладателей первоначального и производного объектов. При зависимой модели превалируют интересы правообладателя первоначального объекта, при независимой модели - правообладателя производного объекта.

В-третьих, независимая модель применяется, как правило, в отношении производных объектов, образованных путем создания новых результатов интеллектуальной деятельности. Зависимая модель, напротив, применяется к объектам интеллектуальных прав, не связанным с созданием новых результатов интеллектуальной деятельности, а образованных путем формальных действий по регистрации существующего результата. Этот фактор объясняет два предыдущих. Если лицо внесло достаточный интеллектуальный вклад для создания нового результата интеллектуальной деятельности, то оно должно приобретать исключительное право вне зависимости от воли правообладателя первоначального объекта. Если же лицо лишь выполнило технические, формальные действия, то приоритет должен быть отдан правообладателю первоначального объекта.

В-четвертых, зависимая модель может устанавливаться в публичных интересах с целью исключить кумулятивную охрану результата интеллектуальной деятельности, пресечь введение третьих лиц в заблуждение или не допустить необоснованное продление срока действия исключительного права. Е[ри независимой модели эта категория интересов не учитывается.

Таким образом, на выбор между зависимой и независимой моделями возникновения интеллектуальных прав на производный объект влияют следующие факторы: необходимость возложения на правообладателя первоначального объекта обязанности не использовать производный объект; способ создания производного объекта (способ обособления производного объекта от первоначального); наличие публичных интересов, которые могут быть затронуты параллельным существованием интеллектуальных прав на первоначальный и производный объекты.

Изучение зарубежного опыта показывает, что граница между зависимой и независимой моделью не является устойчивой, а в отношении аналогичных производных объектов в разных странах могут применяться противоположные модели. Например, в авторском праве охрана производным произведениям

может предоставлять как по зависимой, так и по независимой моделям. Во французском и немецком авторском праве применяется независимая модель: авторские права возникают у переработчика, даже если производное произведение создано с нарушением авторских прав на другой объект авторского права^[139]. Напротив, в США в случае создания производного объекта без разрешения правообладателя первоначального объекта правовая охрана созданному производному объекту не предоставляется^[140]. Кроме того, специальная норма предусмотрена для производных музыкальных произведений, созданных для адаптации произведения под определенного исполнителя. Для создания таких переработок не требуется разрешение правообладателя, но авторские права на переработку возникают только при наличии согласия правообладателя оригинального произведения^[141]. При этом данное отличие не продиктовано спецификой романо-германской и англо­саксонской правовых семей, поскольку в английском праве авторские права на переработки признаются и действуют независимо от соблюдения авторских прав на оригинал^[142].

Поскольку граница между зависимой и независимой моделями является подвижной, выбор между ними применительно к конкретным объектам должен осуществляться законодателем с учетом перечисленных выше факторов и актуальных социально-экономических задач. Если поставлена задача развивать национальный рынок за счет использования и модификации зарубежных результатов интеллектуальной деятельности, оптимальной является независимая модель возникновения прав на производные объекты. Если стоит задача сохранить status quo и ограничить участие в гражданском обороте новых субъектов, приоритет следует отдать зависимой модели.

Законодатель, как правило, явным образом определяет модель возникновения интеллектуальных прав на производный объект. Например,

независимая модель применяется ко всем объектам смежных прав в силу прямого указания п.З ст. 1303 ГК РФ, а зависимая модель применяется к товарным знакам, производным от объектов авторского права (пп.1 п.2 ст. 1483 ГК РФ). Но какая из моделей должна применяться по умолчанию, если прямое предписание в законодательстве отсутствует?

В зависимой модели общие условия охраноспособности объекта соответствующего вида дополнены специальными условиями. В независимой модели наличие общих условий охраноспособности объекта соответствующего вида необходимо и достаточно для возникновения интеллектуальных прав. Так как речь идет о возникновении абсолютных прав, содержание которых распространяется на неопределенный круг третьих лиц, приобретает большое значение определенность условий охраноспособности объекта, что может быть достигнуто только при явном указании на них в законодательстве.

Зависимая модель предполагает повышенные риски для стабильности гражданского оборота, так как существование оборотоспособного исключительного права на производный объект подчинено относительному правоотношению, которым связаны правообладатели первоначального и производного объектов. Когда возникшее по зависимой модели исключительное право выступает предметом сделок с третьими лицами, третьи лица опосредованно становятся подчиненными судьбе относительного правоотношения, субъектами которого они не являются и о существовании которого могут не знать. По этой причине правовое положение третьих лиц при зависимой модели должно быть определено максимально явно и однозначно. Если принять зависимую модель в качестве общего правила, то достичь этого затруднительно.

Как следствие, принципу правовой определенности в большей степени соответствует независимая модель, позволяющая избежать указанных недостатков зависимой модели. Независимая модель не предусматривает дополнительные условия охраноспособности объекта, и относительные

правоотношения между правообладателями первоначального и производного объектов не определяют судьбу интеллектуальных прав на производный объект. Действительно, независимая модель предполагает смещение баланса интересов в пользу правообладателя производного объекта, но, как будет показано ниже, это может компенсироваться специальными правилами осуществления исключительного права на производный объект.

Зависимая и независимая модели в равной степени применимы как к исключительному праву, так и к иным интеллектуальным правам на производные объекты. По общему правилу, все интеллектуальные права на объект возникают единовременно в результате наступления одних и тех же юридических фактов, а действие исключительного права на первоначальный объект признается юридически значимым или юридически безразличным по отношению ко всей совокупности прав на производный объект.

Вместе с тем в доктрине не нашел решения вопрос о моменте возникновения некоторых патентных прав. С одной стороны, объекты патентного права охраняются по регистрационной системе, что позволяет связывать возникновение исключительного права и права авторства с моментом выдачи патента или датой приоритета. О.А. Городов полагает, что срок действия права авторства начинает течь с даты приоритета, к которой приурочен срок действия патента^{[143] [144]. По мнению В.И. Еременко, «для возникновения права авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец необходим юридический состав: факт создания}

соответствующего решения и факт его последующей регистрации и выдачи

144

патента» .

С другой стороны, высказана точка зрения, что сам факт создания патентоспособного решения порождает юридические последствия. Н.А. Райгородский утверждал: «Право авторства на мероприятие, будучи обусловлено фактом создания последнего, возникает в момент, когда

мероприятие создано и получило внешнее объективное выражение^[145]. Л.А. Новоселова пишет: «Факт создания технического или художественного решения, которое впоследствии может быть признано охраноспособным, сам по себе является основанием для возникновения личных неимущественных прав автора, некоторых имущественных прав, например, права на получение патента и так далее»^[146]. В данном случае возникновение права авторства и исключительного права разделены во времени, а в их основании лежат различные юридические факты^[147].

Если руководствоваться первой точкой зрения, специальные оговорки насчет моделей возникновения прав на производные объекты не требуются. Если опираться на противоположную позицию, то теоретически возможно признание различных патентных прав на один объект по разным моделям, скажем, возникновение права авторства по независимой модели, а исключительного права - по зависимой модели. Так как патентные права на производные изобретения и полезные модели возникают по независимой модели, одним из немногочисленных реальных примеров является создание нового и оригинального решения внешнего вида изделия, включающего в качестве элемента товарный знак другого лица. Исключительное право на промышленный образец не должно признаваться в силу п.5 ст. 1352 ГК РФ, но означает ли это, что не возникает право авторства?

На наш взгляд, в рамках теории производных объектов поставленный вопрос утрачивает значение. Дело в том, что в момент выражения в

объективной форме решения внешнего вида изделия оно получает охрану в качестве объекта авторского права, что влечет признание за автором личных неимущественных прав. При этом право авторства на промышленный образец и право авторства на соответствующее ему произведение не может принадлежать разным субъектам. Если в будущем исключительное право на товарный знак прекратилось и появились условия выдачи патента на промышленный образец, то, независимо от занимаемой позиции относительно момента возникновения права авторства, автором промышленного образца может считаться только автор произведения. Следовательно, разделение права авторства на произведение и на промышленный образец оказывается весьма условным, а вопрос о модели возникновения права авторства на промышленный образец, производный от товарного знака, лишенным практического содержания.

На этом основании следует заключить, что применение в отношении одного объекта различных моделей возникновения исключительного права и иных интеллектуальных прав теоретически возможно, однако такие случаи являются экстраординарными и в конечном счете существенно не влияют на особенности гражданско-правового режима производных объектов.

Таким образом, возникновение интеллектуальных прав на производные объекты может строиться по зависимой и независимой моделям. При независимой модели действие исключительного права на первоначальный объект не признается юридическим фактом, препятствующим возникновению прав на производный объект. При зависимой модели возникновение прав на производный объект либо исключается, либо ставится в зависимость от воли правообладателя первоначального объекта, либо допускается при условии первоначального возникновения прав на производный объект у правообладателя первоначального объекта.

Правовой формой волеизъявления правообладателя первоначального объекта в отношении предоставления правовой охраны производному объекту выступает согласие как односторонняя сделка, являющаяся элементом

сложного юридического состава, необходимого для возникновения интеллектуальных прав на производный объект. Согласие должно de lege ferenda квалифицироваться в качестве абстрактной сделки. Согласие обременяет исключительное право на первоначальный объект, прекращая право на оспаривание производного объекта в будущем как первоначальным правообладателем, так и его правопреемниками. Совпадение правообладателей первоначального и производного объектов в одном лице влечет юридические последствия, аналогичные предоставлению согласия.

Независимая модель применяется в качестве общего правила, когда законодательство явным образом не устанавливает модель возникновения интеллектуальных прав на производный объект. При выборе между двумя моделями должны учитываться такие факторы, как необходимость возложения на правообладателя первоначального объекта обязанности не использовать производный объект, способ создания производного объекта, наличие публичных интересов, которые могут затрагиваться параллельным существованием интеллектуальных прав на первоначальный и производный объекты, а также социально-экономические задачи государственной политики.