§ 1. Осуществление интеллектуальных прав на производные объекты

Специфика правового режима производных объектов не ограничивается особенностями возникновения и прекращения интеллектуальных прав. Своеобразием обладает порядок осуществления прав, поскольку их возникновение само по себе не разрывает юридически значимую связь между первоначальными и производными объектами.

Традиционно под осуществлением гражданских прав принято понимать реализацию управомоченным лицом возможностей (правомочий), заключенных в содержании данного права^[167]. В.П. Грибанов следующим образом охарактеризовал соотношение между субъективным правом и его осуществлением: «Если содержание субъективного гражданского права может быть охарактеризовано как общий тип возможного поведения управомоченного лица, санкционированный объективным правом, то содержание процесса его осуществления сводится к совершению управомоченным лицом реальных, конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая»^[168]. В литературе также отмечается, что «осуществление субъективных прав всегда представляет собой органический сплав возможностей совершения собственных действий управомоченным лицом с возможностью требовать исполнения или соблюдения юридических обязанностей другими лицами»^[169].

Исключительное право, личные неимущественные и иные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации значительно отличаются друг от друга по содержанию, что обуславливает своеобразие процесса их осуществления. В этой связи методологически правильней исследовать особенности осуществления различных видов

интеллектуальных прав на производные объекты отдельно. Поэтому далее основное внимание будет уделено осуществлению исключительного права, которое, в отличие от иных прав, признается на любые производные объекты.

Законодательство предусматривает случаи, в которых возможность осуществления исключительного права на производный объект поставлена в зависимость от соблюдения права на первоначальный объект. В силу п.З ст. 1260 ГК РФ автор производного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного произведения. В соответствии с п.З ст. 1303 ГК РФ, смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. Эта общая норма конкретизируется в специальных положениях, регулирующих отношения по поводу использования отдельных объектов смежных прав. Так, в п.2 ст. 1315 ГК РФ установлено, что исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений. В силу и.2 ст. 1323 ГК РФ изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Как следует из п.5 ст. 1330 ГК РФ, организации эфирного и кабельного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания. В патентном праве аналогичные правила предусмотрены в и.2 ст. 1358.1 ГК РФ для зависимых изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Во всех перечисленных ситуациях осуществление исключительного права на производный объект по усмотрению правообладателя не допускается, а возможность осуществления подчинена воле другого лица - правообладателя первоначального объекта. При этом, как замечал В.П. Грибанов, «субъективное гражданское право представляет социальную ценность лишь в случае, если оно

может быть осуществлено»^[170]. Можно ли на этом основании утверждать, что право на производный объект не представляет социальной ценности до тех пор, пока сохраняется зависимость его осуществления? Каково правовое положение правообладателя производного объекта, если обязанность по соблюдению прав на первоначальный объект не исполнена?

Характеризуя правовой режим зависимых объектов патентных прав, Э.П.

К сходному выводу приходит М.В. Лабзин, по мнению которого возможности обладателя права на зависимый объект ограничены в части использования зависимого объекта до получения разрешения правообладателя исходного объекта^[173]. Далее автор пишет: «Право на несанкционированно созданный зависимый объект изначально возникает в крайне усеченном содержании, без главного с позиции закона своего элемента»^[174]. Под главным с позиции закона элементом М.В. Лабзин подразумевает возможность самостоятельного использования объекта, позитивный аспект содержания

исключительного права, хотя сам является сторонником негативной концепции и критикует подход законодателя.

Аналогичной точки зрения придерживается Е. Жуков применительно к производным произведениям в авторском праве: «Авторские права возникают и признаются за автором незаконной переработки, но только в части защиты от посягательств третьих лиц»^17э. Автор рассматривает факт зависимости производного произведения от авторских прав на оригинал в качестве законного обременения, которое отпадает после прекращения исключительного права на оригинал, после чего авторские права на производное произведение становятся полноценными^{[175] [176].}

В.Ю. Джермакян и Е.А. Дедков заключают, что на зависимое изобретение возникает исключительное право, но «невозможно осуществить лишь одно из входящих в него правомочий без нарушения чужого права, а именно право на использование запатентованного объекта»^[177]. Если сравнить данное описание с описанием исключительного права на производное произведение, можно сделать вывод об их сходстве. В обоих случаях речь идет об отсутствии у правообладателя правомочия на собственные действия по использованию объекта. Интересно, что В.Ю. Джермакян и Е.А. Дедков отстаивают негативную концепцию исключительного права, что не препятствует им рассматривать право на собственные действия в качестве одного из элементов субъективного исключительного права, существующего наряду с правомочием требовать от третьих лиц воздерживаться от использования объекта и правомочием на защиту. Это свидетельствует о том, что спор между сторонниками позитивной и негативной концепций часто сводится к

определению основного элемента в структуре исключительного права, а структура в целом в обеих концепциях совпадает.

Таким образом, в доктрине выработан единообразный подход к характеристике осуществления исключительного права на производный объект. Поскольку исключительное право является разновидностью субъективных гражданских прав, его содержание может быть рассмотрено через три правомочия: правомочие на собственные действия, правомочие на действия других лиц, правомочие на защиту^[178]. Как известно, субъективное гражданское право не обязательно содержит одновременно все три правомочия^[179]. В момент возникновения исключительного права, осуществление которого поставлено в зависимость от соблюдения права на первоначальный объект, правомочие на собственные действия по использованию производного объекта парализовано.

Основываясь на данном подходе, «осуществление исключительного права с соблюдением прав на другие объекты» следует толковать ограничительно. Соблюдение исключительного права на первоначальный объект требуется только для реализации правомочия на использование производного объекта своими действиями, например, для воспроизведения и распространения экземпляров перевода охраняемого произведения, изготовления изделий, содержащих существенные признаки первоначального изобретения и т.д. Правомочие требовать от третьих лиц не использовать производный объект и правомочие на защиту права могут быть реализованы беспрепятственно. Зависимость исключительного права на производный объект проявляется только в позитивном аспекте, а осуществление права в отрицательном аспекте не зависит от соблюдения прав на первоначальный объект.

Этот вывод обуславливает допустимость распоряжения исключительным правом на производный объект, а также возможность его защиты вне зависимости от факта соблюдения исключительного права на первоначальный объект. Например, переводчик может без разрешения автора и правообладателя оригинала заключить лицензионный договор о предоставлении права на использование перевода. Правовые последствия предоставления лицензии будут выражаться в том, что лицензиат получит возможность использовать перевод без нарушения исключительного права переводчика, но не получит возможность осуществлять фактические действия по использованию перевода до заключения лицензионного договора с правообладателем оригинала.

перевод»^[181]. Без разрешения патентнообладателя зависимого объекта никто, включая патентообладателя первоначального объекта, не вправе использовать зависимый объект. Вследствие этого лицензионный договор на использование зависимого объекта может заключаться с патентообладателем первоначального объекта, который по отношению к зависимому объекту занимает такое же правовое положение, что и любые третьи лица. Если патентообладатель первоначального объекта начнет использование зависимого объекта без лицензии, то нарушит исключительное право на зависимый объект.

Сделанные выводы иллюстрируют важную особенность гражданских прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Трехзвенная структура права собственности на вещь^[182] отличается от трехзвенной структуры исключительного права на нематериальный объект. В субъективном праве собственности все правомочия тесно связаны между собой. Возможность использования вещи зависит от исполнения третьими лицами корреспондирующей обязанности воздерживаться от вмешательства в сферу власти собственника, а способы защиты права собственности направлены на восстановление возможности реализовать правомочие по использованию вещи. В исключительном праве правомочие на собственные действия не зависит от других правомочий. Правомерное или неправомерное использование нематериального объекта третьими лицами никак не влияет на возможность использования объекта правообладателем. Трудно представить действия третьих лиц, которые препятствуют реализации этого правомочия. Если третье лицо уничтожит единственный экземпляр фонограммы, что сделает невозможным ее дальнейшее использование, эти действия не будут квалифицироваться в качестве нарушения исключительного права на фонограмму. Ввиду этого отсутствуют и специальные способы защиты, направленные на защиту правомочия на собственные действия.

Эти соображения могли бы служить дополнительным аргументом в пользу крайнего варианта негативной концепции исключительного права, отрицающего существование правомочия на собственные действия в структуре исключительного права. Однако в таком случае возникали бы теоретические трудности в описании правового режима производных объектов, ведь нельзя говорить об осуществлении правомочий, которые не существуют, как нельзя ставить их в зависимость от исключительного права на первоначальный объект. Следовательно, трехзвенная структура исключительного права не является простой попыткой вписать исключительное право в структуру субъективного права, принятую в общей теории права, а позволяет адекватно описать особенности правоотношений, возникающих по поводу производных объектов. Однако правомочие на собственные действия приобретает особое юридическое значение, отражая не связь между субъектом и объектом права, а связь между субъектами прав на первоначальный и производный объекты. Если эта связь наличествует, правомочие на собственные действия, как правило, отсутствует. Если этой связи нет, правомочие на собственные действия существует.

На чем основана юридически обеспеченная возможность правообладателя первоначального объекта контролировать осуществление исключительного права на производный объект? В институте патентного права ответ наиболее очевиден. Из взаимосвязанных положений п.4 ст. 1358 и 1358.1 ГК РФ следует, что объект патентных прав признается зависимым, если при его использовании одновременно используются все существенные признаки другого объекта, а в части промышленных образцов используется совокупность признаков, производящая на информированного потребителя такое же общее впечатление. Использование зависимого объекта является использованием первоначального объекта, находится в сфере действия исключительного права на него, поэтому требует соблюдения исключительного права на первоначальный объект.

Стройность такой логики на определенном этапе развития российского патентного права нарушила позиция Высшего Арбитражного Суда РФ,

изложенная в п. 9 Информационного письма от 13 декабря 2007 г. №122^[183], согласно которому при наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками до признания недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета. Многими специалистами разъяснение было интерпретировано как указание к применению позитивной концепции исключительного права в ее крайнем варианте и в таком виде была подвергнута обоснованной критике^[184]. Позиция ВАС РФ изменила судебную практику по данному вопросу^[185], но только на некоторое время. Нормы ст. 1358.1 ГК РФ, введенной Федеральным законом от 12 марта 2014 г. №35-Ф3, не оставляют сомнений насчет недопустимости использования зависимых объектов патентных прав без разрешения патентообладателя первоначального объекта. Таким образом, правовое регулирование указанного вопроса вернулось к принципам, выведенным задолго до этого в доктрине^[186]. Кроме того, п. 9 Информационного письма от 13 декабря 2007 г. №122 оставлял целый ряд других вопросов по его толкованию и области применения. В частности, не было ясно, подразумевал ли ВАС РФ возможность применения позиции к полезным моделям, имеющим не только тождественные или эквивалентные признаки, но и отличительные признаки, отвечающие критерию новизны, и допускал ли распространение позиции на изобретения и промышленные образцы^[187]. В настоящее время эти вопросы

утратили актуальность, поэтому далее следует исходить из того, что юридически обеспеченная возможность контролировать использование производного объекта в патентном праве основана на признании использования такого объекта одновременно использованием первоначального объекта.

В институте смежных прав юридическая возможность правообладателя первоначального объекта контролировать осуществление исключительного права на производный объект объясняется аналогичными причинами. Применительно к соотношению авторских прав и смежных прав И.А. Зенин пишет: «Отмечавшаяся ранее органическая связь исполнений с авторскими произведениями требует скрупулезного юридического оформления...с целью недопущения нарушения охраняемых законом авторских прав авторов исполняемых произведении» . С этим утверждением нельзя не согласиться, ведь действия по использованию одного объекта смежных прав часто неразрывно связаны с использованием объекта авторских прав или другого объекта смежных прав. Нельзя представить себе публичное исполнение фонограммы, при котором одновременно не будут фактически использованы исполнение и музыкальное произведение, зафиксированные в фонограмме. Сообщение в эфир радиопередачи часто сопровождается одновременным использованием фонограмм, исполнений и произведений.

По мнению В.О. Калятина, «производность является важной чертой смежных прав. Из этого вытекает, что все указанные лица [исполнители, изготовители фонограмм, вещательные организации - В.Е.] в своих действиях ограничены пределами, определенными при передаче им права на использование другого объекта»^{[188] [189]. Производность объектов смежных прав объясняет тот факт, что действия по использованию одного объекта одновременно охватываются содержанием исключительного права на другие}

объекты, следовательно, требуют разрешения правообладателей всех используемых объектов. Как в ситуации с зависимыми объектами патентных прав, этим обосновано требование соблюдения исключительного права на первоначальные объекты при осуществлении права на производные объекты.

Особенности осуществления авторских прав на переводы и переработки по российскому праву совпадают с особенностями осуществления патентных прав на зависимые изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также производные объекты смежных прав. Право субъекта исключительного права на оригинал контролировать использование переработок основано на признании действий по использованию производных произведений одновременно действиями по использованию оригинала.

Несмотря на то, что при разрешении споров, связанных с осуществлением исключительного права на производные объекты, в целом сложилась единообразная правоприменительная практика, судебные ошибки иногда встречаются. В качестве примера можно привести следующее дело. Истец как обладатель исключительной лицензии на использование музыкального произведения «О нем», автором которого является Ирина Дубцова, обратился с иском ОАО «Первый канал» в связи с тем, что ответчик разместил в сети Интернет экземпляр телепередачи «Голос», в которой было исполнено спорное произведение. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что ответчик является правообладателем телепередачи как сложного объекта, поэтому вправе использовать телепередачу любыми способами, в том числе размещать в сети Интернет. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2015 г. по делу №А40- 217102/14 решение суда первой инстанции было отменено, с ответчика взыскана компенсация за нарушение исключительного права. Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 25 января 2016 г. судебный акт апелляционной инстанции оставлен без изменения. Суд по интеллектуальным правам поддержал аргумент о том что, что музыкальное произведение

представляет самостоятельный объект интеллектуальных прав, лицензию на использование которого ответчик не получал. Кроме того, довод ответчика о необоснованном ограничении его исключительного права на телепередачу был отклонен на том основании, что создание сложного объекта не порождает право на использование объектов, вошедших в его состав^[190].

В рассмотренном деле столкнулись две концепции исключительного права. Ответчик и суд первой инстанции аргументировали свою позицию через позитивную концепцию в ее крайнем варианте. Но в итоге нашли свое подтверждение сформулированные выше правила, по которым правообладатель производного объекта лишен правомочия на его использование своими собственными действиями вследствие того, что на действия по использованию производного объекта распространяется исключительное право на первоначальный объект и, соответственно, использование производного объекта приравнивается к использованию первоначального объекта.

В практике судов общей юрисдикции тоже встречается данная категория споров. Так, в одном из дел основанием для обращения в суд послужило сообщение в эфир записи исполнения музыкального произведения. Ответчики - телеканал и гражданин-исполнитель - не отрицали факт сообщения в эфир записи исполнения, но ссылались на наличие у исполнителя исключительного права на использование записи исполнения, что, по мнению ответчиков, обуславливает правомерность их действий. Верховный суд Чувашской Республики в Апелляционном определении от 16 декабря 2013 г. по делу №33- 4498/2013 эти доводы обоснованно отклонил, мотивировав решение ссылкой на п.2 ст. 1315 ГК РФ и отметив, что правомерное использование исполнения не означает правомерное использование самого произведения. Сходная позиция была выражена в Апелляционном определении Московского городского суда от 26 февраля 2014 г. по делу №33-3804. Эти дела интересны тем, что в них

суды правильно разграничили различные объекты интеллектуальных прав и признали, что одни и те же действия могут охватываться содержанием исключительного права на несколько объектов, в чем выражается один из принципов осуществления прав на производные объекты.

Зависимость осуществления исключительного права на производные объекты имеет пределы. Первое ограничение зависимости раскрывается через структуру субъективного права и состоит в том, что исключительное право на первоначальный объект затрагивает только одно из трех правомочий, входящих в структуру исключительного права на производный объект.

Второе ограничение связано с юридически значимыми признаками первоначального объекта, которые определяют объем его правовой охраны и обусловлены его местом в системе объектов интеллектуальных прав. Например, зависимость изобретения от другого изобретения определяется совокупностью существенных признаков изобретения с более ранней датой приоритета. Если второе изобретение использует все существенные признаки первого изобретения, то оно признается зависимым; если не содержит, то основания для признания второго изобретения зависимым отсутствуют.

Критерии признания производными объектов авторского права менее формализованы и могут не совпадать в разных правовых системах. Например, в отечественной доктрине В.Я. Ионас, опираясь на теорию структурного анализа произведения, относил к зависимым «произведение, автор которого, заимствуя частично или полностью существенные элементы из чужого произведения, проявляет при этом собственное творчество»^[191]. В переводах творчески самостоятельным элементом В.Я. Ионас признавал только внешнюю форму, а содержание и внутреннюю форму считал заимствованными^[192]. В драматизациях и экранизациях, по мнению ученого, в новой внешней форме предстает идейное и образное содержание оригинала^[193]. Согласно данному подходу производные и

самостоятельные произведения разграничивает факт заимствования охраняемых элементов других произведений, при этом разные производные произведения в разной степени заимствуют элементы других произведений и предполагают разную степень свободы творчества.

В авторском праве США для разграничения производных произведений, создание и использование которых допускается только с разрешения автора оригинала, и произведений, созданных с использованием других объектов авторских прав, но не требующих разрешения автора использованного произведения, применяются несколько иные принципы. С одной стороны, в законодательстве и прецедентом праве сформировались специальные правила, относящиеся к переработкам отдельных видов произведений. В частности, объекты утилитарного назначения, созданные с заимствованием произведений дизайна и чертежей, не признаются производными произведениями и не охватываются правом на переработку^[194]. Например, не будет нарушением авторских прав создание предмета одежды, даже если при этом заимствована существенная часть чужого произведения дизайна.

С другой стороны, к производным произведениям применима доктрина добросовестного использования (fair use), основанная согласно §107 раздела 17 U.S. Code^[195] на четырех критериях допустимости свободного использования произведений. Доктрина учитывает характер оригинального и созданного на его основе произведения. Например, как утверждает P.N. Leval, «тексты, включая черновики, созданные в целях опубликования, пользуются более сильной защитой от доктрины добросовестного использования, чем материалы, написанные исключительно в личных целях»^[196]. При этом новое произведение должно преобразовывать оригинал, добавлять к нему новую ценность, а не просто заменять или повторять его^[197].

Таким образом, свойства оригинального произведения - один из факторов, отделяющих круг производных произведений от произведений, которые могут использоваться свободно, как по российскому праву, так и по авторскому праву США. Но в авторском праве США, по сравнению с отечественной доктриной, могут признаваться юридически значимыми другие свойства оригинальных произведений. При этом в обеих странах общим принципом является отнесение элементов содержания произведения к числу неохраняемых, заимствование которых само по себе не считается созданием переработки.

В позитивном праве и доктрине других стран могут применяться иные критерии разграничения производных и самостоятельных оригинальных произведений, что не ставит под сомнение общий вывод о том, что пределы зависимости определяются среди прочего особенностями правового режима первоначальных объектов. Но данное ограничение зависимости условно в том смысле, что оно определяет не пределы зависимости осуществления исключительного права на производный объект, а наличие одного из конститутивных признаков производного объекта - признака использования первоначального объекта при создании или использовании производного объекта. Факт использования устанавливается исходя из юридически значимых признаков и объема правовой охраны первоначального объекта. Данный вопрос требует специального изучения применительно к отдельным видам объектов и подразумевает разные подходы, что продиктовано спецификой охраны различных объектов. Поскольку цель настоящего исследования состоит в первую очередь в выявлении общих для всех производных объектов свойств, анализ особенностей правовой охраны отдельных первоначальных объектов выходит за рамки исследования. Вместе с тем эта специфика, без сомнений, должна учитываться при решении вопроса о квалификации конкретных объектов в качестве производных.

Третье ограничение определяется содержанием исключительного права на первоначальный объект. Вопрос можно поставить следующим образом. Всякое

ли использование производного объекта охватывается исключительным правом на первоначальный объект? Непосредственно в законе поименовано несколько случаев, в которых осуществление права на производный объект не требует разрешения правообладателя первоначального объекта. В силу п.4 ст. 1274 ГК РФ допускается свободное использование произведений, созданных в жанре пародии или карикатуры на основе другого правомерно обнародованного произведения. Сравнение легального определения пародии и производного произведения показывает, что пародии являются разновидностью производных произведений^[198], но действия по их использованию не охватываются исключительным правом на оригинал. В дополнение можно привести норму пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, допускающую цитирование произведений в переводе.

О.А. Рузакова полагает допустимым использование производных произведений и в других случаях: «Переводчик, осуществивший перевод без согласия автора, может его использовать только в тех пределах свободного использования, которые предусмотрены ст. 18-26 Закона [Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» - прим, ш/л.]»^[199]. Этот подход расширяет сферу свободного использования переводов и переработок, поскольку распространяет на них все изъятия из содержания исключительного права на оригинал, а не только изъятия, прямо поименованные применительно к переводам и переработкам. Например, свободным должно признаваться публичное исполнение во время официальных или религиозных церемоний переработок музыкальных произведений или фонограмм, записанных без разрешения исполнителя (ст. 1277, 1306 ГК РФ).

В основу данного подхода положена следующая логика. Использование производного объекта определенным способом приравнивается к использованию первоначального объекта тем же самым способом. Если этот способ использования не требует разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения, то не имеет значения, используется ли первоначальный объект «как есть», или опосредованно через производный объект - в любом случае использование является свободным. Как правило, эта логика не вызывает нареканий, так как не создает дополнительных ограничений исключительного права на первоначальный объект. Кроме того, свободное использование всегда устанавливается в интересах общества в целом, и третьи лица должны иметь однозначное представление о допустимости свободного использования объекта независимо от особенностей его создания. Если ограничить свободное использование первоначального объекта опосредованно через производный объект только использованием первоначального объекта «как есть», третьи лица будут поставлены в зависимость от правоотношения, связывающего правообладателей первоначального и производного объекта, что не сочетается с принципом правовой определенности.

Между тем в некоторых ситуациях обоснованность рассматриваемого подхода вызывает сомнения. Проблемы появляются, когда использование объекта допускается без разрешения правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения. Один из таких случаев предусмотрен ст. 1245 ГК РФ, регулирующей сбор вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. В п. 3 указанной статьи предусмотрены пропорции распределения вознаграждения между авторами, исполнителями и изготовителями фонограмм. Если в результате переработки создано новое музыкальное произведение, исполненное и записанное на фонограмму, каким образом следует распределять вознаграждение между авторами оригинального и производного музыкальных произведений? С одной стороны, у автора производного произведения возникает совокупность

интеллектуальных прав на созданный им объект, включая право на вознаграждение. С другой стороны, воспроизведение производного музыкального произведения в личных целях приравнивается к воспроизведению оригинала, а, значит, автор оригинала тоже обладает правом на вознаграждение за использование переработки. Следовательно, при создании производного музыкального произведения без разрешения автора оригинала он утрачивает часть вознаграждения, которое получил бы при отсутствии переработки и использовании первоначального произведения в оригинальной форме.

Схожая проблема возникает при коллективном управлении авторскими правами на обнародованные музыкальные произведения. Несмотря на то, что для использования производного музыкального произведения требуется заключение лицензионных договоров и с правообладателем оригинала и с правообладателем переработки, фактически в подавляющем большинстве случаев заключается лицензионный договор с Общероссийской общественной организацией «Российское Авторское Общество» (РАО) на все произведения, полномочия на управление которыми у организации не изъяты по заявлению правообладателя. При этом ставки авторского вознаграждения, как правило, зависят не от количества использованных произведений, а от площади объекта, количества посадочных мест, доходов от рекламы и т.п.^[200] В то же время распределение вознаграждения между правообладателями производится, как установлено абз.З и.4 ст. 1243 ГК РФ, пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав. При такой системе сбора и распределения вознаграждения создание производного музыкального произведения напрямую затрагивает интересы правообладателя оригинального произведения, право которого контролировать использование производных объектов существенно ограничивается.

Анализируемый подход фактически легализует использование других производных объектов - исполнений и фонограмм, созданных без разрешения правообладателя музыкального произведения. В частности, для публичного исполнения, сообщения в эфир и по кабелю фонограммы, записанной без разрешения правообладателя музыкального произведения, пользователю для соблюдения исключительного права на музыкальное произведение достаточно заключить лицензионный договор с аккредитованной организацией по коллективному управлению. Что касается исполнения, то его использование указанными способами в силу п.1 ст. 1326 ГК РФ допускается без разрешения правообладателя, который лишь сохраняет право на вознаграждение. Если строго следовать рассматриваемому подходу, изготовитель, записавший фонограмму без разрешения правообладателей музыкального произведения и исполнения, приобретает право на получение вознаграждения за использование фонограммы в таком же объеме, что и изготовитель, осуществивший запись с разрешения автора и исполнителя. При этом экземпляры такой фонограммы рассматриваются в качестве контрафактных, поскольку при их записи было нарушено исключительное право на исполнение в части права на запись и исключительное право на музыкальное произведение в части права на воспроизведение. Кроме того, пользователь, заключивший лицензионный договор с организацией по коллективному управлению, приобретает право использовать музыкальное произведение, записанное на контрафактную фонограмму, в том же объеме, что и при правомерной звукозаписи.

Э.П. Гаврилов применительно к коллективному управлению авторскими правами на музыкальные произведения пишет: «Система коллективного управления авторскими и смежными правами...не распространяется на "перевод или другую переработку произведений". Приведенное положение означает, что обнародованная песня может публично исполняться как таковая без согласия правообладателя, но для использования слов песни в переводе на другой язык, а также для использования обнародованной песни в новой

аранжировке необходимо получить особое согласие правообладателя»^[201]. Здесь предложено отказаться от приравнивания способов использования производного объекта к корреспондирующим способам использования первоначального объекта. Однако в цитируемой статье рассмотрен только частный случай, связанный с коллективным управлением, и не приводится развернутая аргументация высказанной точки зрения.

Проблема является более широкой и затрагивает не только производные музыкальные произведения, но и другие производные объекты. Недостатки подхода, по которому использование производного объекта приравнивается к использованию первоначального объекта соответствующим способом, проявляются в случаях, когда исключительное право на первоначальный объект ограничено свободным использованием, бездоговорным коллективным управлением или заменой исключительного права правом на вознаграждение. В этой связи рассмотрим перспективы применения альтернативных подходов.

Можно приравнять любое использование производного объекта к использованию первоначального объекта особым непоименованным способом, который во всех случаях охватывается содержанием исключительного права на первоначальный объект. С одной стороны, существование такого особого способа использования допускает открытый перечень способов использования, который является общим принципом современного российского права интеллектуальной собственности^[202]. Подход решает поставленные выше

проблемы, так как препятствует использованию переработок, исполнений, фонограмм и других производных объектов без разрешения правообладателя первоначального объекта.

С другой стороны, данный подход не учитывает обстоятельств создания конкретных производных объектов и причин ограничения в той или иной форме исключительного права на первоначальный объект. В результате для каждого публичного исполнения правомерно записанной и опубликованной в коммерческих целях фонограммы потребуется заключение лицензионного договора с исполнителем на особый способ использования исполнения, что вступает в прямое противоречие с положениями ст. 1326 ГК РФ. Кроме того, это не отвечает интересам пользователей и изготовителей фонограмм, а часто и интересам правообладателей первоначальных объектов, которые не получат вознаграждение за использование производных объектов. Поэтому, на наш взгляд, негативные последствия применения рассмотренного подхода являются более значительными, чем частные проблемы, которые с его помощью удается решить, в связи с чем данный подход нельзя поддержать.

Согласно другому подходу, все ограничения исключительного права на первоначальный объект сохраняются при использовании производного объекта при условии правомерного создания производного объекта. Условная аналогия может быть проведена с позицией Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по контрафактным экземплярам, согласно которой не происходит исчерпание прав на контрафактные экземпляры произведения, а также не признается правомерным воспроизведение в личных целях контрафактных экземпляров произведения и произведений, которые были неправомерно доведены до всеобщего сведения^[203]. Недостаток подхода состоит в том, что при независимой модели возникновения интеллектуальных прав на производный объект действия по созданию производного объекта, как правило, не охватываются исключительным правом на первоначальный объект, поэтому

вопрос о правомерности некорректен. Если же ввести требование получения разрешения для всех случаев создания производных объектов, то нарушителем будет считаться любой создатель производного объекта, независимо от целей создания и дальнейшего использования производного объекта, например, гражданин, осуществивший в целях совершенствования знаний иностранного языка перевод песни на иностранный язык и запись своего исполнения для последующего прослушивания и выявления ошибок в произношении. Другими словами, включение в объем исключительного права действий по созданию производного объекта несвойственно независимой модели возникновения интеллектуальных прав на производный объект и влечет трудноразрешимые коллизии. По этой причине рассмотренный подход тоже не может быть принят.

Принимая во внимание, что решения требуют проблемы, возникающие из- за ограничения исключительного права на первоначальный объект в той или иной форме, особенности осуществления прав на производные объекты в этих случаях можно рассматривать в контексте допустимых пределов ограничения исключительного права. Эти пределы установлены на уровне международных договоров, в частности, в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г., Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1964 г., Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. и др., а на уровне национального права закреплены в п.5 ст. 1229 ГК РФ. Международно-правовые акты и российское законодательство дифференцируют пределы ограничений исключительного права в зависимости от категорий объектов и способов их использования^[204]. В наиболее общем виде ограничения не должны противоречить обычному использованию объектов и необоснованным образом ущемлять законные интересы правообладателя. Эти критерии могут быть адаптированы к производным объектам в целом.

Свободное использование объектов представляет исключительные случаи, в каждом из которых предполагается явное отсутствие необоснованного ущемления интересов правообладателей и противоречия обычному использованию. В этих случаях свободное использование первоначального объекта опосредованно, через производный объект, не влечет дополнительных обременений для правообладателя, так как исключительное право в соответствующей части вовсе не действует. Кроме того, такие способы использования не создают необоснованных преимуществ для правообладателя производного объекта, использование которого тоже допускается свободно. По всей видимости, не должна вызывать сомнений допустимость свободного распространения экземпляров периодического печатного издания, содержащего перевод публично произнесенных политических речей (пп.4 п.1 ст. 1271 ГК РФ) или использование зависимого объекта патентных прав для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд (п.4 ст. 1359 ГК РФ).

Другую группу составляют случаи использования объекта без разрешения правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, а также примыкающие к ним случаи бездоговорного коллективного управления, когда организация по коллективному управлению заключает лицензионные договоры и не вправе отказаться от их заключения без достаточных оснований (п.1 ст. 1243 ГК РФ). Публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю относится к обычным и наиболее распространенным способам использования музыкальных произведений. Использование производных музыкальных произведений при существующей системе сбора и распределения вознаграждения напрямую затрагивает имущественные интересы правообладателя первоначального объекта и создает возможность получения вознаграждения правообладателем производного объекта за счет творческого труда автора первоначального объекта. Следовательно, независимое осуществление исключительного права на производный объект не соответствовало бы допустимым пределам

ограничения исключительного права, поэтому правообладатель первоначального объекта должен сохранять право контролировать использование производного объекта. Публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю производного музыкального произведения без разрешения правообладателя оригинального произведения недопустимо как нарушающее право на переработку произведения, даже при наличии у пользователя лицензионного договора с организацией по коллективному управлению. Аналогичным образом вопрос должен решаться применительно к исполнениям и фонограммам, если возможность использования производного объекта без разрешения правообладателя первоначального объекта или на основании лицензионного договора с организацией по коллективному управлению прямо не предусмотрена законом.

В патентном праве случаи ограничения исключительного права выплатой справедливой компенсации носят иной характер, нежели в институте авторского права и смежных прав. Так, п.З ст. 1359 ГК РФ разрешает использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах с уведомлением патентообладателя и с выплатой ему соразмерной компенсации. Если использован зависимый объект патентного права, то справедливая компенсация должна выплачиваться обоим правообладателям. При этом использование объекта при чрезвычайных обстоятельствах не относится к обычным способам использования, а наличие зависимого объекта не приводит к дополнительному ущемлению имущественных интересов правообладателя первоначального объекта и обогащению правообладателя зависимого объекта за счет правообладателя основного. Следовательно, использование зависимого объекта в этом случае не должно быть подчинено воле правообладателя первоначального объекта, так как не выходит за допустимые пределы ограничения исключительного права.

Таким образом, пределы зависимости осуществления прав на производный объект должны определяться дифференцированно применительно к

конкретным объектам и способам их использования. Использование производного объекта независимо от усмотрения правообладателя первоначального объекта допустимо при одновременном соблюдении трех условий: использование соответствующим способом непосредственно первоначального объекта не требует разрешения правообладателя; опосредованное использование первоначального объекта (через производный объект) не противоречит обычному использованию; опосредованное использование необоснованным образом не ущемляет законные интересы правообладателя первоначального объекта. На наш взгляд, именно этот подход среди рассмотренных в большей степени учитывает интересы правообладателей первоначального и производного объектов и третьих лиц.

Широко распространены ситуации, когда выстраивается цепочка производных объектов. Например, создание изобретения в результате добавления новых существенных признаков к изобретению, которое является зависимым по отношению к другому изобретению, или перевод с одного языка на другой литературного произведения, оригинал которого написан на третьем языке. В связи с этим возникает вопрос, являются ли все последующие объекты в цепочке производными по отношению к первому объекту или производный объект признается таковым только по отношению к предыдущему звену? Ответ на вопрос определяет порядок осуществления исключительного права на производный объект, который в первом случае зависит от соблюдения исключительного права на все первоначальные объекты, а во втором - только на непосредственно предшествующий объект.

П.Б. Мэггс и А.П. Сергеев приводят пример с романом, который написан на польском языке и переведен на французский язык, и заключают: «Если некое третье лицо захочет перевести роман на английский язык с французского, то ему понадобятся разрешения и автора романа на польском языке, и автора перевода на французский язык»^[205]. Таким образом, признается, что любой

последующий объект в цепочке является производным по отношению как к самому первому объекту, так и к производным от него.

В.О. Калятин применительно к цепочке объектов смежных прав - исполнение, фонограмма, передача - указывает на необходимость получения согласия всех входящих в цепочку лиц и отмечает, что все правообладатели производных объектов в своих действиях ограничены пределами, определенными при передаче им права на использование другого объекта^[206]. Таким образом, В.О. Калятин не ограничивает производность только соседними звеньями цепочки, а признает первоначальными все предшествующие объекты. Следовательно, для использования производного объекта его правообладателем или третьими лицами требуется заключение лицензионных договоров с правообладателями всех первоначальных объектов.

Е.А. Войниканис рассматривает проблему цепочки при анализе лицензионных договоров Creative Commons^[207]. Автора интересует механизм действия условия, предусматривающего обязанность лицензиата распространять производные объекты на аналогичных лицензионных условиях^[208]. Обладает ли правообладатель первоначального объекта правом на защиту по отношению к последующим лицензиатам, которые нарушают данное условие, и третьим лицам, использующим производный объект с нарушением условий лицензии на первоначальный объект? По мнению Е.А. Войниканис, «первоначального автора с пользователями производного произведения не связывают никакие договорные отношения, поэтому, если условия лицензии будут нарушены, их защиту может осуществлять только автор производного

произведения»^[209]. Однако само по себе отсутствие договорных отношений не исключает возможность защиты от нарушений: «Прочность позиции автора- лицензиара обеспечивает двойная защита: относительная, которая вытекает из условий заключенных им лицензионных договоров, и абсолютная, которая основана на исключительном праве и личных неимущественных правах автора и закреплена в императивных нормах закона»^[210].

Несмотря на общий вывод В.О. Калятина и Е.А. Войниканис о возможности правообладателя первоначального объекта использовать способы защиты против любых лиц, использующих производные объекты, позиции авторов значительно отличаются. В.О. Калятин исходит из того, что для использования производного объекта третьи лица должны заключать лицензионный договор с правообладателем первоначального объекта, вступать с ним в относительные договорные правоотношения. Е.А. Войниканис утверждает, что правообладателя первоначального объекта и третьих лиц относительные правоотношения не связывают, а третьи лица заключают лицензионный договор только с правообладателем производного объекта. На этом основании подвергается критике норма п.2 ст. 1286.1 ГК РФ, согласно которой лицензиар, предоставивший право на создание производного результата интеллектуальной деятельности, считается сделавшим предложение заключить договор любым лицам, намеренным использовать новый результат, созданный лицензиатом. Как полагает Е.А. Войниканис, «неточность заключается в смешении условия о распространении первоначального произведения по той же лицензии, по которой лицензиат сам использует данное произведение, с условием о распространении производного произведения... Поскольку автор первоначального произведения не может считаться также и автором производного произведения, он также не может выступать и стороной договора на его использование»^[211].

Подход Е.А. Войниканис к пониманию структуры правоотношений между правообладателями первоначального и производного объектов и третьими лицами содержит противоречие. С одной стороны, не отрицается наличие абсолютного правоотношения между правообладателем первоначального объекта и третьим лицом, использующим производный объект. Содержанием этого правоотношения является обязанность третьих лиц воздерживаться от использования первоначального объекта и корреспондирующее ей право запрещать использование объекта. С другой стороны, отрицается возможность существования между этими субъектами относительного правоотношения. Но в таком случае любое использование производного объекта являлось бы неправомерным, так как единственный вариант освободиться от пассивной обязанности - заключить лицензионный договор, вступить в обязательственное правоотношение с правообладателем первоначального объекта. Действительно, предметом данного лицензионного договора не может являться производный объект, но его предметом является первоначальный объект. Правообладатель первоначального объекта контролирует использование производного объекта постольку, поскольку исключительное право на первоначальный объект распространяется на использование производных объектов, а именно на опосредованное использование первоначального объекта через производный. Иначе обосновать возможность правообладателя первоначального объекта запрещать использование производного объекта третьим лицам невозможно. С учетом сказанного нельзя согласиться с Е.А. Войниканис и в части критики нормы п.2 ст. 1268.1 ГК РФ.

Несмотря на некоторые разногласия, ученые соглашаются с зависимостью осуществления исключительного права на производные объекты от соблюдения права на все предшествующие первоначальные объекты. Этот подход защищает правообладателя первоначального объекта, но предъявляет повышенные требования к третьим лицам, использующим производные объекты, так как им необходимо в каждом случае заключать лицензионный договор не только с

правообладателем производного объекта, но и с правообладателями первоначальных объектов. Кроме того, производность объекта далеко не всегда является очевидной, поэтому третьи лица несут риски того, что используемый объект окажется производным. Возможно ли альтернативное правовое регулирование, которое перекладывало бы риски с третьих лиц на правообладателя первоначального объекта?

Теоретически это возможно, если ограничить зависимость осуществления исключительного права на производный объект зависимостью от соблюдения исключительного права на предыдущий объект в цепочке. В этом случае правообладатели более ранних первоначальных объектов лишаются права контролировать использование объектов, образованных от производного, а их законные интересы могут быть защищены только в рамках относительного правоотношения с правообладателем первого производного объекта.

Например, в цепочке «музыкальное произведение - исполнение - фонограмма» автор произведения заключает с исполнителем лицензионный договор на использование произведения согласованными способами в форме исполнения. Далее исполнитель заключает договор с изготовителем фонограммы на использование исполнения, зафиксированного в фонограмме, при этом ни абсолютные, ни относительные правоотношения автора произведения и изготовителя фонограммы не связывают. Затем третьим лицам достаточно заключить лицензионный договор с изготовителем фонограммы. Другими словами, при использовании фонограммы, в которой зафиксировано исполнение музыкального произведения, изготовитель фонограммы выступает

перед третьими лицами в качестве своего рода представителя исполнителя и

212

автора .

²¹² Здесь в определенной степени может быть проведена аналогия с разработанной в советский период концепцией единого перевозчика, описывающей структуру обязательственных правоотношений в прямых смешанных перевозках и прямых перевозках одним видом транспорта. В одной из интерпретаций концепции единого перевозчика говорится о том. что. «заключая договор перевозки, транспортная организация пункта отправления выступает как от своего имени, так и от имени всех других участвующих в исполнении обязательства перевозки лиц в качестве их представителя» (Гражданское право. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С.383).

Этот подход защищает третьих лиц, т.к. не предусматривает обязанность получать лицензии от всей цепочки правообладателей и снимает риски, связанные с неочевидностью производного характера объекта. При этом имущественные интересы правообладателей первоначальных объектов могут обеспечиваться с помощью договорного условия о расчете вознаграждения в зависимости от результата использования производных объектов.

Вместе с тем применение рассматриваемого подхода в качестве общего правила вызывает ряд возражений. Во-первых, не всегда существует строго линейная последовательность производных объектов, которая позволяла бы использовать фигуру представителя. Программы для ЭВМ часто включают переработки сразу нескольких результатов интеллектуальной деятельности, модифицированных для использования в одном продукте, причем лицензионные договоры на использование отдельных частей программы заключаются на различных условиях. В результате получается разветвленная последовательность первоначальных и производных объектов, что при попытке подвести их под единый знаменатель приводит к коллизиям. Зависимые изобретения создаются не только в результате намеренного совершенствования охраняемого результата интеллектуальной деятельности, но и независимым творческим трудом. Более того, создание зависимого изобретения не является использованием первоначального изобретения, поэтому относительные правоотношения между их правообладателями, как правило, отсутствуют. По этой причине при создании второго зависимого изобретения (третьего объекта в цепочке) отсутствуют основания признать патентообладателя первого зависимого изобретения (второго объекта в цепочке) представителем патентообладателя первоначального изобретения (первого объекта в цепочке) и предоставить ему право разрешать использование первого объекта при использовании третьего. Следовательно, в институте патентного права рассматриваемый вариант правового регулирования вовсе не работает.

Во-вторых, положение правообладателя первоначального объекта становится беззащитным в случае неправомерного использования третьими лицами производного объекта при пассивном поведении правообладателя производного объекта. Если исключительное право на первоначальный объект не распространяется на использование производных объектов, предъявить какие-либо требования к третьим лицам правообладатель первоначального объекта не вправе. Поэтому, выражая, например, согласие на использование романа в переводе на польском языке путем воспроизведения и распространения на территории Польши, автор фактически утрачивает возможность запрещать третьим лицам использование романа на польском языке другими способами или на другой территории, а также утрачивает право контролировать использование перевода романа с польского на другие языки, что существенно ограничивает право автора на перевод.

В-третьих, рассматриваемый вариант правового регулирования открывает возможности для злоупотреблений за счет привилегированного положения третьих лиц, использующих производный объект. Если производный объект создан без разрешения правообладателя первоначального объекта, а к третьим лицам, использующим перевод, правообладатель первоначального объекта не может предъявить какие-либо требования, то достаточно создать производный объект, чтобы позволить его использовать любым третьим лицам. Очевидно, это лишает смысла правило о зависимости осуществления права на производный объект от соблюдения права на первоначальный объект.

Принимая во внимание выявленные недостатки альтернативного решения проблемы цепочки производных объектов, необходимо согласиться с доминирующим в доктрине подходом. Несмотря на то, что недостатки альтернативного подхода не позволяют принять его в качестве основного, он может использоваться субсидиарно, когда необходимо защитить интересы третьих лиц-пользователей производного объекта или упростить гражданский оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности, если цепочка

объектов является линейно последовательной, а правообладателю первоначального объекта обеспечены достаточные гарантии защиты от неправомерного использования производного объекта.

Проанализируем перспективы применения двух подходов к цепочке производных объектов на примере казуса, рассмотренного в п. 4 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного 23 сентября 2015 г. Президиумом Верховного Суда РФ. Организация по управлению правами на коллективной основе обратилась с иском к индивидуальному предпринимателю, в помещении которого был установлен радиоприемник. Истец сослался на нарушение исключительного права на публичное исполнение музыкальных произведений, транслировавшихся по радио. Ответчик утверждал, что им осуществлялось не публичное исполнение музыкальных произведений, а публичное исполнение радиопередачи, которое согласно пп.6 п.2 ст. 1330 ГК РФ считается правомерным, потому что салон красоты является местом с бесплатным входом. Верховный Суд РФ пришел к выводу о нарушении исключительного права на музыкальные произведения, при этом не посчитал нужным дать оценку доводам ответчика и сделал акцент на разграничении таких способов использования произведения, как публичное исполнение и сообщение в эфир и по кабелю, хотя этот вопрос спорным в судебной практике не является.

В этом деле поднята проблема цепочки производных объектов, в которой музыкальное произведение - первоначальный объект, а радиопередача - последний производный объект. Промежуточными звеньями были исполнение и фонограмма, но соблюдение исключительного права на эти объекты выходило за рамки предмета спора. Суд фактически применил подход, в соответствии с которым использование производного объекта требует соблюдения исключительного права на все первоначальные объекты цепочки, в том числе и на самый первый объект. Так как ответчик этого не сделал, он был признан нарушителем исключительного права на первоначальный объект.

Н.О. Захаров подвергает позицию Верховного Суда РФ критике и приводит следующие аргументы. Предполагается, что радиовещательная организация правомерно сообщает в эфир музыкальные произведения, заключив лицензионный договор с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе. В этой связи Н.О. Захаров считает: «Требование обладателя прав на произведение к лицу, в помещении которого осуществляется публичное исполнение сообщения радио- или телепередачи, по существу означает требование о повторной оплате за один и тот же продукт, что вряд ли соответствует общеправовым требованиям разумности и справедливости»^[212]. По мнению автора, позиция ведет к утрате реального содержания пп.6 п.2 ст. 1330 ГК РФ, позволяющего сообщать радиопередачи в местах с бесплатным входом^[213]. В итоге Н.О. Захаров приходит к выводу о необходимости «позволить всем участникам гражданских правоотношений осуществлять в местах со свободным посещением публичное исполнение радио- и телепередач без необходимости заключения лицензионных договоров с обладателями прав на транслируемые произведения»^[214]. Автор фактически предлагает отказаться от подхода к цепочке производных объектов, который применил Верховный Суд РФ, в пользу подхода, требующего соблюдения исключительного права только на последний производный объект.

В рассматриваемой ситуации позиция Н.О. Захарова выглядит достаточно убедительной, если рассматривать ее не в качестве констатации факта, а в качестве предложения по совершенствованию действующего законодательства. В действительности, ставки авторского вознаграждения за сообщение в эфир и по кабелю музыкальных произведений зависят от аудитории и дохода вещательной организации. Восприятие передачи более широкой публикой увеличивает аудиторию и повышает доход от рекламы, что влечет за собой

повышение суммы авторского вознаграждения. Должен ли правообладатель при таких обстоятельствах получать двойное вознаграждение за один факт использования произведения - вопрос спорный.

На этом примере обнаруживается возможность применения в качестве исключения правила об ограниченной зависимости производного объекта от первоначальных. Кроме того, этот подход реализован в норме п. 1 ст. 1326 ГК РФ, в соответствии с которой публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы не требует заключения лицензионного договора с исполнителем. Законодатель в целях упрощения гражданского оборота прав на музыкальные произведения, исполнения и фонограммы исключил некоторые способы использования первоначального объекта - исполнения - из содержания исключительного права, заменив его правом на вознаграждение, а в отношении другого первоначального объекта - музыкального произведения - формально сохранил исключительное право, но наделил полномочием по распоряжению им путем предоставления простых лицензий аккредитованную организацию по коллективному управлению. Применение аналогичных норм, ослабляющих зависимость осуществления исключительного права на производный объект возможно и в других случаях с учетом социально-экономических факторов.

Таким образом, проблема цепочки производных объектов может быть решена двумя способами. В качестве общего следует применять подход, по которому использование производного объекта признается использованием всех первоначальных объектов в цепочке, а не только непосредственно предшествующего объекта. Как следствие, для осуществления права на производный объект требуется соблюсти права на все первоначальные объекты. Это решение обеспечивает высокий уровень защиты правообладателя первоначального объекта, чье исключительное право позволяет контролировать использование всех производных объектов. В качестве исключения может применяться механизм правового регулирования, при котором использование

производного объекта не признается использованием первоначальных объектов или не охватывается исключительным правом на них. Как следствие, для осуществления права на производный объект не требуется соблюдать права на первоначальные объекты. В отношениях с третьими лицами правообладатель производного объекта представляет правообладателей всех первоначальных объектов. Это решение обеспечивает защиту третьих лиц и упрощает гражданский оборот прав на производные объекты, но создает угрозу нарушения интересов правообладателей первоначальных объектов. По этой причине применение данного подхода оправдано тогда, когда интересам правообладателей в большей степени отвечает не право запрещать использование объекта, а широкое использование объекта третьими лицами.

Вопрос об осуществлении исключительного права тесно связан с возникновением прав на производный объект. Как установлено, возникновение прав на производные объекты может строиться по зависимой и независимой моделям. Применимы ли аналогичные модели к осуществлению исключительного права на производный объект? Каковы последствия использования объекта, интеллектуальные права на который возникли по зависимой модели с нарушением? Существует ли взаимосвязь между моделью возникновения прав на производный объект и порядком их осуществления?

Во многих случаях законодатель прямо предусмотрел зависимость осуществления исключительного права на производный объект от соблюдения права на первоначальный объект. Между тем некоторые отношения остались неурегулированными. Гражданское законодательство не содержит предписаний насчет осуществления исключительного права на товарные знаки и промышленные образцы, производные от объектов авторских прав, промышленные образцы, производные от товарных знаков, средства индивидуализации, производные от других средств индивидуализации и др. Можно ли на этом основании сделать вывод, что в перечисленных случаях

осуществление исключительного права на производные объекты не зависит от соблюдения прав на первоначальные объекты?

Любым способам использования производного товарного знака корреспондируют способы использования воплощенного в товарном знаке объекта авторских прав. Например, размещение товарного знака на этикетке представляет собой воспроизведение объекта авторских прав и охватывается исключительным правом на произведение, следовательно, для правомерного использования товарного знака его правообладателем или третьими лицами требуется заключение лицензионного договора на произведение. Руководствуясь этой логикой, необходимо сделать вывод, что осуществление исключительного права на товарный знак допускается при условии соблюдения исключительного права на воплощенное в нем произведение. При этом возникновение исключительного права на товарный знак, производный от объекта авторского права, происходит по зависимой модели. В результате само по себе согласие на регистрацию товарного знака не позволяло бы осуществлять его использование. Более того, при отчуждении исключительного права на товарный знак или предоставлении права на его использование приобретатель (лицензиат) обязан также получить лицензию на использование произведения, что значительно усложняло бы оборот исключительного права на товарный знак. Можно ли признать такой подход приемлемым?

В.А. Хохлов пишет: «Если при рассмотрении спора будет установлено, что товарный знак тождественен произведению или его фрагменту, то правообладатель может дать согласие на его использование в качестве товарного знака или его соответствующего элемента. В таком случае и товарный знак, и авторское произведение (его фрагмент) способны существовать самостоятельно. Если такое согласие не получено, то при установлении временного приоритета произведения товарный знак не подлежит регистрации»^[215]. Исходя из самостоятельности существования товарного знака

и произведения при регистрации товарного знака с согласия правообладателя произведения, автор вовсе не поднимает проблему зависимого осуществления исключительного права на товарный знак.

Э.П. Гаврилов, с одной стороны, допускает защиту произведения в случае регистрации товарного знака без согласия правообладателя не только путем оспаривания регистрации, но и через запрет использования товарного знака: «Если будет удовлетворен иск о нарушении использованием товарного знака авторских прав истца, то, хотя такой товарный знак не будет аннулирован, он уже не может быть использован: право на товарный знак оказывается "парализованным"»^[216]. Этот вывод возможен только при условии, что не только для возникновения, но и для осуществления исключительного права на товарный знак требуется соблюдение авторских прав на произведение. С другой стороны, Э.П. Гаврилов решает вопрос иным образом в отношении правомерно зарегистрированных товарных знаков: «Любой объект, охраняемый авторским правом, может использоваться как товарный знак только с согласия владельца авторских прав. Если такое согласие получено, то объект, при использовании его как товарного знака, не пользуется охраной по авторскому праву»^[217]. Таким образом, по мнению профессора, следует разделять правомерную и неправомерную регистрацию товарного знака. В первом случае исключительное право на товарный знак осуществляется независимо от авторских прав на произведение, во втором случае использование товарного знака считается нарушением исключительного права на произведение.

Т.А. Вахнина при разрешении коллизий между товарными знаками и названиями произведений предлагает учитывать несколько факторов, в том числе цель регистрации товарного знака. По ее мнению, «только в тех случаях, когда название произведения используется в коммерческих целях, для товаров или услуг, самостоятельно, независимо от произведения, для которого оно было

создано, у автора возникают права на запрет воспроизведения названия произведения. При этом права автора не являются бесспорными, а наоборот, требуют доказательств того, что регистрация третьими лицами товарного знака, совпадающего с названием его произведения, была сделана преднамеренно, с целью получения незаслуженной прибыли, приобретенной вследствие широкой известности как самого произведения, так и его названия»^[218]. Т.А. Вахнина, в отличие от Э.П. Гаврилова, охраноспособность названия произведения связывает с началом его самостоятельного использования, а не с творческим характером. Если Э.П. Гаврилов допускает защиту названий на основе норм авторского права, Т.А. Вахнина сводит разрешение коллизий между правами на произведения и товарные знаки к применению нормы о недопустимости регистрации товарного знака без согласия обладателя авторских прав.

Анализ представленных точек зрения показывает, что в отечественной доктрине зависимость осуществления исключительного права на товарный знак от соблюдения авторских прав на произведение либо отрицается, а проблема сводится к основаниям отказа в регистрации товарного знака, либо ограничивается случаями неправомерной регистрации товарного знака. Таким образом, зависимость осуществления права отрицается по меньшей мере в случае правомерной регистрации товарного знака.

Соотношение прав на произведения декоративно-прикладного искусства и промышленные образцы рассматривается в доктрине через проблему двойной охраны объекта институтами авторского и патентного права. В частности, в сравнительно-правовом исследовании Н.К. Финкель и Э.П. Гаврилова отмечалось: «Во многих странах установлены формальные правила, направленные на исключение двойной охраны - правом о промышленных образцах и авторским правом... Напротив, в странах французской системы охраны возможна и допустима двойная охрана»^[219]. Из-за отсутствия

однозначного законодательного решения этой проблемы в доктрине представлены различные точки зрения^[220]. В контексте рассматриваемого вопроса выбор между первым и вторым подходом влечет за собой следующие последствия. В случае кумуляции правовой охраны использование промышленного образца одновременно признается использованием произведения, следовательно, осуществление патентных прав допустимо только при условии соблюдения авторских прав. В частности, для использования промышленного образца патентообладателю и третьими лицами необходимо заключить лицензионный договор с правообладателем воплощенного в промышленном образце объекта авторского права. Если же кумулятивная охрана исключается, то патентные права на промышленный образец признаются независимыми от авторских прав и, более того, их возникновение влечет прекращение исключительного права на произведение.

Судебная практика заняла промежуточную позицию между двумя противоположными подходами. В п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ №5/29 от 26 марта 2009 г. предлагается учитывать два обстоятельства: наличие согласия правообладателя объекта авторского права на регистрацию промышленного образца и способ использования результата интеллектуальной деятельности. Если патент выдан с нарушением авторских прав, то правообладатель вправе предъявить требование о защите авторских прав, не оспаривая патент, причем удовлетворение требования не влечет признания патента недействительным. Если патент выдан с соблюдением исключительного права на произведение, то способ защиты исключительного права определяется тем, связано ли нарушение со способами использования промышленного образца. Если результат интеллектуальной деятельности использован как промышленный образец, правообладатель вправе

предъявить только требования из нарушения патента. В остальных случаях исключительное право на произведение считается нарушенным.

Таким образом, суды признают зависимую модель возникновения патентных прав на промышленный образец и зависимость осуществления исключительного права от соблюдения права на произведение, что позволяет правообладателю произведения выбирать между такими способами защиты, как оспаривание патента и запрет на использование промышленного образца. Но правомерное патентование промышленного образца прекращает зависимость осуществления патентных прав от прав на произведение. Этот вывод не сформулирован в разъяснениях судов, но логически из них следует.

Сравнение выработанных доктриной и судебной практикой подходов к порядку осуществления прав на товарные знаки и промышленные образцы, производные от объектов авторских прав, показывает сходство между выводами Э.П. Гаврилова по первому случаю и разъяснениями высших судебных инстанций по второму. В обоих случаях исходным положением является зависимость возникновения и осуществления исключительного права на производный объект, в связи с чем при возникновении права с нарушением правообладатель объекта авторских прав вправе оспорить правовую охрану или запретить использование производного объекта. Но при предоставлении правовой охраны с согласия правообладателя зависимость осуществления исключительного права на производный объект считается прекратившейся.

Возможны ли другие варианты взаимосвязи моделей возникновения и осуществления исключительного права на производные объекты?

Однозначно можно отвергнуть только вариант, при котором возникновение и осуществление исключительного права происходит по независимой модели, так как в этом случае производный объект не существует по определению. Возникновение права на производный объект по независимой модели и осуществление права по зависимой модели известно из переводов и переработок в авторском праве и зависимых объектов в патентном праве и не

вызывает сомнений. Наиболее проблемными являются два оставшихся варианта - возникновение права по зависимой модели и осуществление права по независимой модели и зависимой модели. Их сравнение можно провести по следующим критериям: способы защиты при возникновении исключительного права с нарушением, порядок использования производного объекта его правообладателем и правовое положение третьих лиц, намеренных использовать производный объект.

В обоих вариантах при возникновении исключительного права с нарушением правообладатель первоначального объекта вправе оспорить предоставление правовой охраны. При независимой модели осуществления права способы защиты исключительного права на первоначальный объект этим исчерпываются. При зависимой модели правообладатель наряду с оспариванием правовой охраны вправе предъявить требование о запрете использования производного объекта без оспаривания права на него. Поскольку в первом варианте использование производного объекта не приравнивается одновременно к использованию первоначального объекта, правообладатель может использовать производный объект без риска ответственности за нарушение исключительного права на первоначальный объект. Во втором варианте действия по использованию производного объекта, совершенные без заключения лицензионного договора с правообладателем первоначального объекта, нарушают исключительное право. Положение третьих лиц тоже отличается. В обоих вариантах третьи лица должны убедиться в правомерности предоставления правовой охраны производному объекту. Однако при независимой модели осуществления исключительного права их риски ограничены возможностью оспаривания права на производный объект, а при зависимой модели третьи лица, во-первых, обязаны получить лицензию на использование первоначального объекта, во-вторых, несут риск нарушения исключительного права на первоначальный объект, о существовании которого

они могли не знать и добросовестно полагать, что для правомерного использования достаточно лицензии на использование производного объекта.

Сравнение двух вариантов соотношения моделей возникновения и осуществления исключительного права позволяет выделить их преимущества и недостатки. Зависимая модель возникновения с зависимой моделью осуществления наиболее полно защищает интересы правообладателя первоначального объекта, которому предоставляется право не только определять судьбу интеллектуальных прав на производный объект, но и контролировать использование производного объекта, в том числе третьими лицами. Между тем этот вариант существенно затрудняет участие исключительного права на производный объект в гражданском обороте, так как возлагает на третьих лиц повышенные риски. Эта проблема отсутствует в сочетании зависимой модели возникновения с независимой моделью осуществления, в чем заключается ее основное преимущество, которое особенно ярко проявляется, когда первоначальный объект охраняется по созидательской системе, а производный - по регистрационной системе. В альтернативном варианте третьим лицам недостаточно ознакомиться с публичным реестром, т.к. обременения в виде исключительного права на первоначальный объект из реестра не явствуют. В рассматриваемом же варианте добросовестные третьи лица защищены от последствий наличия первоначальных объектов. Но в этом заключается и главный недостаток независимой модели, так как все риски перекладываются на правообладателя первоначального объекта, который не имеет возможности запрещать опосредованное использование своего объекта в производном. Способы защиты исключительного права ограничены требованием об оспаривании правовой охраны, которое может быть предъявлено только к правообладателю производного объекта, что нивелирует абсолютный характер защиты исключительного права на первоначальный объект. Кроме того, в этом варианте игнорируется вопрос о добросовестности третьих лиц, что поощряет

недобросовестное поведение. Третьему лицу достаточно создать производный объект, например, зарегистрировать производный от объекта авторского права товарный знак, чтобы освободить себя и третьих лиц от пассивной обязанности не использовать первоначальный объект.

Как мы видим, оба варианта в чистом виде содержат существенные недостатки. По этой причине Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ, решая частный вопрос о соотношении авторских прав на произведение и патентных прав на промышленный образец, ввели дополнительный критерий - законность возникновения патентных прав - и создали смешанную концепцию, которая учитывает преимущества каждого из вариантов. Эта концепция не основана на нормах законодательства, но отражает справедливый баланс интересов правообладателей производного и первоначального объектов и третьих лиц. На наш взгляд, этот подход может быть экстраполирован на другие производные объекты.

При возникновении интеллектуальных прав на производный объект по зависимой модели осуществление исключительного права, если иное не предусмотрено законом, зависит от соблюдения права на первоначальный объект, который считается опосредованно использованным при использовании производного объекта. Если правообладатель производного объекта или третьи лица используют производный объект без получения лицензии от правообладателя первоначального объекта, такие действия при условии, что они охватываются содержанием исключительного права на первоначальный объект, признаются правонарушением. Таким образом, правообладатель первоначального объекта вправе по своему усмотрению оспорить охрану производного объекта или предъявить требования из нарушения исключительного права, в том числе о запрете использования производного объекта (запрете осуществления исключительного права на него). Если правовая охрана производного объекта допускается с согласия правообладателя первоначального объекта, то согласие является, во-первых, элементом

юридического состава, необходимого для правомерного возникновения интеллектуальных прав, во-вторых, юридическим фактом, прекращающим зависимость осуществления исключительного права на производный объект.

Рассмотрим действие этой схемы на примере производного товарного знака, то есть товарного знака, сходного до степени смешения с другим товарным знаком, имеющим более ранний приоритет. Правовая охрана производному товарному знаку предоставляется по зависимой модели, допускающей учет согласия правообладателя первоначального товарного знака. Если согласие не получено, но вследствие ошибки экспертизы исключительное право возникло, правообладатель производного товарного знака вправе запрещать его использование третьим лицам, но не может использовать объект самостоятельно, не нарушая при этом исключительное право на товарный знак с более ранним приоритетом. Правообладатель первого товарного знака наряду с оспариванием регистрации производного товарного знака вправе прибегнуть к иным способам защиты. Ссылка правообладателя производного товарного знака на наличие не оспоренной регистрации не должна иметь юридического значения^[221]. Если согласие на регистрацию было получено, то правообладатель товарного знака с более ранним приоритетом не вправе в дальнейшем оспорить регистрацию, а также утрачивает право запрещать использование производного товарного знака другим лицам, которые, соответственно, могут осуществлять

исключительное право на производный товарный знак без заключения лицензионного договора на первоначальный товарный знак.

Применительно к ранее действовавшему законодательству Э.П. Гаврилов отмечал, что «согласие не является авторским договором, так как регистрация такого объекта в качестве товарного знака влечет прекращение авторских прав при использовании этого объекта как товарного знака»^[222]. Здесь поднят вопрос о правовых формах соблюдения исключительного права на первоначальный объект на стадии возникновения интеллектуальных прав на производный объект и на стадии их осуществления.

На стадии возникновения интеллектуальных прав формой соблюдения исключительного права на первоначальный объект выступает согласие на предоставление охраны производному объекту. На стадии осуществления исключительного права правовой формой выступает лицензионный договор. Согласие выражает волю правообладателя на возникновение нового объекта и прав на него, поэтому подразумевает согласие правообладателя с независимым осуществлением исключительного права на производный объект. С учетом абсолютного характера исключительного права, содержание которого должно определяться законом, но не волей частных лиц, согласие как сделка не может ограничивать установленное законом содержание исключительного права, например, способы использования производного объекта. Оговорки, сделанные при предоставлении согласия, могут рассматриваться в качестве условий обязательственного правоотношения, которое будет связывать стороны сделки, но не третьих лиц. Хотя согласие предоставляется в пользу определенного лица, оборот исключительного права на производный объект не требует перемены лиц в обязательстве по предоставлению согласия. Правовой эффект предоставления согласия проявляется и исчерпывается в момент предоставления охраны производному объекту, после чего наличие или

отсутствие согласия на использование производного объекта теряет юридическое значение^[223].

Лицензионный договор не выражает волю правообладателя на возникновение нового объекта и исключительного права на него^[224]. Предметом лицензионного договора является предоставление обязательственного по своей природе права опосредованного использования первоначального объекта при использовании производного^[225]. По этой причине лицензионный договор может ограничивать способы использования производного объекта, точнее, речь идет об отсутствии разрешения использовать первоначальный объект некоторыми способами. Лицензионный договор, как и согласие, не изменяет содержание исключительного права на производный объект, но он не является юридическим фактом, полностью прекращающим зависимость осуществления исключительного права на производный объект, поэтому за правообладателем первоначального объекта сохраняется возможность контролировать использование производного объекта, в том числе третьими лицами. Переход исключительного права на производный объект не является основанием перемены лиц в обязательстве из лицензионного договора, поэтому для

использования производного объекта правопреемник должен заключить лицензионный договор с правообладателем первоначального объекта^[226].

Наряду с различиями, согласие и предоставление лицензии обладают общими признаками. Во-первых, обе сделки представляют акты распоряжения исключительным правом на первоначальный объект. Во-вторых, согласие и лицензия могут рассматриваться как обременения исключительного права на первоначальный объект, поскольку устанавливаются в пользу определенного лица и ограничивают отдельные правомочия, входящие в содержание исключительного права. Важным свойством обременений является сохранение их в силе при переходе исключительного права к правопреемникам. В отношении лицензий соответствующая норма прямо предусмотрена в и.7 ст. 1235 ГК РФ, в отношении согласий выводится из правила о безотзывности согласия на регистрацию сходного товарного знака, которое должно по аналогии применяться к другим случаям предоставления согласия на возникновение интеллектуальных прав на производный объект.

Проблема состоит в том, что в отличие от лицензий согласия никогда не регистрируются в качестве обременений, поэтому приобретатели исключительного права на первоначальный объект несут риск приобретения права, обремененного согласием. Здесь возникает коллизия между интересами приобретателя исключительного права на первоначальный объект, который не знал о существовании согласий, выраженных правопредшественником, и интересами правообладателя производного объекта и третьих лиц, использующих производный объект. Данная коллизия должна быть разрешена в пользу последней группы субъектов. В противном случае судьба правомерно возникшего исключительного права на производный объект была бы поставлена в зависимость от обязательства по отчуждению исключительного права на первоначальный объект и субъективных факторов, в частности, осведомленности приобретателя об обременении. Кроме того, если

ответственность лица, отчуждающего исключительное право, перед приобретателем может быть предусмотрена договором между ними, то третьи лица, использующие производный объект, лишены каких-либо способов защиты своих законных интересов, поскольку не связаны правоотношениями с лицом, отчуждающим исключительное право на первоначальный объект.

В практике регистрации товарных знаков распространено заключение соглашений о сосуществовании товарных знаков, направленных на регулирование отношений по порядку использования первоначальных и производных товарных знаков и других средств индивидуализации. Принимая во внимание различия между согласиями и лицензионными договорами, условия соглашений о сосуществовании товарных знаков можно разделить на три группы. К первой группе относятся лицензионные условия, которые регулируют порядок опосредованного использования первоначального товарного знака правообладателем производного товарного знака. Ко второй группе относятся условия о согласии на регистрацию производного товарного знака^[227]. К третьей группе относятся условия, возлагающие на правообладателя производного товарного знака пассивные обязанности не использовать средства индивидуализации определенными способами и в определенной форме. Последняя группа условий не изменяет содержание исключительного права, а устанавливает обязательственные правоотношения между правообладателями, поэтому не влияет на права и обязанности третьих лиц, использующих производный товарный знак. Предметом аналогичного рода соглашений могут быть другие виды объектов, права на которые возникают по зависимой модели, и в которых тоже следует разграничивать условия о предоставлении согласия на возникновение интеллектуальных прав и лицензионные условия.

Взаимосвязь возникновения и осуществления исключительного права на производные объекты имеет и другой аспект. Законодатель может признать

производный характер объекта или зависимую модель осуществления прав на него после возникновения интеллектуальных прав. В этом случае должны предусматриваться переходные положения, регулирующие порядок использования ранее созданных производных объектов, что не было выполнено российским законодателем при продлении сроков действия имущественных авторских прав и привело к негативным последствиям^[228].

Согласно ст. 137 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.^[229] срок действия авторских прав был продлен до 50 лет со смерти автора. 3 августа 1993 г. вступил в силу Закон РФ от 9 июля 1993 г. №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», сохранивший 50-летний срок действия авторских прав. При этом в юридической литературе развернулась дискуссия насчет толкования п.З Постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. №5352-1 «О порядке введения в действие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», регулировавшей порядок применения 50-летнего срока. Согласно первой точке зрения, норма не предусматривала восстановление авторских прав на произведения, перешедшие в общественное достояние^[230]. Согласно противоположной позиции, восстановление авторских прав на перешедшие в общественное достояние произведения подразумевалось разработчиками^[231]. Окончательно спор был разрешен в п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. №15, в соответствии с которым срок действия авторского права применяется «во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права... не истек к 1 января 1993 г... в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны». Таким образом, Верховный Суд РФ констатировал восстановление авторских прав на произведения, перешедшие в общественное достояние до 1 января 1993 г.

В 2004 г. срок действия авторских прав был продлен до 70 лет со смерти автора, при этом переходные положения не предусматривали восстановление авторских прав на произведения, перешедшие в общественное достояние. Однако при принятии части четвертой ГК РФ законодатель изменил свое решение и в ст.6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. №231-Ф3 «О введении в действие части четвертой ГК РФ» распространил 70-летний срок на произведения, которые перешли в общественное достояние до 26 июля 2004 г. Это повторно привело к следующей проблеме.

В период пребывания произведения в общественном достоянии правомерно создавались его переработки в виде переводов и экранизаций, музыкальное произведение могло быть исполнено и записано на фонограмму, произведение дизайна - зарегистрировано в качестве товарного знака и т.д. В п.З Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ №5/29 указано, что действия по использованию произведения, находившегося в общественном достоянии, не являются нарушением исключительного права, но использование произведения с 1 января 2008 г. может осуществляться только с соблюдением положений части четвертой ГК РФ. Таким образом, восстановление авторских прав на произведение привело к невозможности использования основанных на нем производных объектов, несмотря на их правомерное создание с привлечением в некоторых случаях значительных инвестиций.

В этом свете интересно дело №А40-48276/2007 по иску ЗАО КФК «ТАМП» к ООО НИИ «Дельта НБ». Истец являлся правообладателем фильма «Мастер и Маргарита», снятого по роману М. Булгакова. Ответчик осуществил публичный показ фильма без разрешения правообладателя. В свою защиту ответчик ссылался на то, что созданная истцом экранизация нарушает имущественные авторские права на оригинальное произведение, т.к. истец не получал разрешения наследников М. Булгакова на использование экранизации. ФАС Московского округа пришел к выводу, что фильм может использоваться

без согласия наследников, поскольку был создан 31 декабря 1992 г., когда роман "Мастер и Маргарита" находился в общественном достоянии в соответствии с действовавшими на тот момент Основами гражданского законодательства 1991 г. Можно согласиться с В.Ю. Бузановым в оценке этого решения как справедливого^[232], но аргументы суда заслуживают критики. Право на переработку произведения сводится к праву контролировать использование производных произведений, а не запрещать или разрешать их создание. Кроме того, наличие или отсутствие согласия наследников в этом деле не имело юридического значения, поскольку оно влияет на возможность осуществления, но не защиты исключительного права. С другой стороны, очевидна необходимость защиты добросовестных лиц, которые вложили значительные творческие усилия и финансовые средства в правомерное создание производного объекта. В этом смысле выводы суда направлены на защиту добросовестного правообладателя производного объекта и преодоление несовершенств законодательства, предусмотревшего восстановление авторских прав, но не решившего проблемы, возникающие в результате восстановления.

Продление срока действия авторских прав происходило не только в России, но и в зарубежных странах. Некоторые переходные положения, использованные в зарубежном праве, представляют интерес.

В Великобритании 1 января 1996 г. срок действия авторских прав был продлен с 50 до 70 лет после смерти автора на основании Регламента о сроке действия авторских прав и прав на исполнения 1995 г.^[233], который предусматривал восстановление авторских прав на некоторые произведения, перешедшие в общественное достояние. В отношении таких произведений установлен ряд специальных переходных положений, среди которых норма о допустимости использования переработок произведений, созданных до 1 июля 1995 г. в период нахождения оригинала в общественном достоянии (ст. 23

Регламента). На основании этой нормы после восстановления авторских прав на оригинал допускалось, например, воспроизведение и распространение экземпляров перевода, подготовленного до 1 июля 1995 г.

Похожие положения применялись при продлении сроков действия авторских прав в США. При отсутствии специального заявления правообладателя, сделанного до истечения первоначального срока охраны, производные произведения, правомерно созданные до продления, могли использоваться в течение продленного срока без нарушения авторских прав на оригинал, хотя авторские права на оригинал продлевались независимо от наличия заявления^[234].

Перечисленные примеры - удачный пример достижения баланса интересов правообладателя и общества. К сожалению, российский законодатель при продлении сроков действия авторских прав к зарубежному опыту не обратился, хотя конкретно в этом случае нормы английского и американского права не выражают национальные особенности и не являются по своей природе чуждыми российскому праву. По крайней мере, обращение к этим нормам позволило бы обозначить проблему и найти варианты ее решения с учетом особенностей отечественного гражданского права.

Применимы ли зависимая и независимая модели к осуществлению личных неимущественных прав на производные объекты? Ответ на поставленный вопрос определяется содержанием данных прав и допустимостью поставить реализацию правомочий, заключенных в их содержании, в зависимость от воли правообладателя первоначального объекта в контексте функционального назначения личных неимущественных прав. Рассмотрим проблему на примере права авторства.

Как пишет В.С. Витко, «положительное содержание права авторства - это юридически обеспеченная возможность признать (объявить) себя автором созданного произведения, которая осуществляется собственными действиями

автора»^[235]. А.Г. Матвеев отмечает, что «правомочие автора реализовывать право авторства своими действиями включает в себя множество не запрещенных законом действий, с помощью которых субъект позиционирует себя как автора созданного им произведения науки, литературы, искусства»^[236]. Другой аспект права авторства, по мнению А.Г. Матвеева, «состоит прежде всего в соблюдении запрета совершать плагиат», но наряду с этим включает обязанность третьих лиц указывать в определенных случаях имя автора^[237].

Даже поверхностный анализ содержания права авторства показывает, что применение к его осуществлению зависимой модели означало бы предоставление правообладателю оригинала юридически обеспеченной возможности контролировать признание автором производного объекта своего авторства, в том числе запрещать объявлять себя в качестве автора. Такое положение безосновательно ограничивало бы интересы автора производного произведения, не предоставляя при этом каких-либо объективно необходимых гарантий защиты интересов правообладателя оригинала.

В.О. Калятин пишет: «Базовой функцией личных неимущественных прав является идентификация лица в качестве создателя определенного объекта, установление связи между лицом и созданным им объектом»^[238]. Данную функцию выполняют не только право авторства и право на имя, но и иные личные неимущественные права. Право на неприкосновенность произведения и право на его обнародование гарантируют тождество произведения, то есть соответствие объекта, воспринимаемого пользователем, объекту, который автор посчитал возможным сделать доступным для всеобщего сведения, тем самым защищая интересы как самого автора, так и пользователей.

Зависимая модель осуществления личных неимущественных прав на производные объекты вступала бы в противоречие с основной функцией таких

прав, поскольку подчиняла бы идентификацию автора и созданного им объекта воле правообладателя первоначального объекта. Возможность контролировать осуществление личных неимущественных прав приводила бы к искажению объективно существующей связи между производным объектом и его автором и неоправданно ограничивала бы интересы автора и третьих лиц. По этой причине следует заключить, что зависимая модель неприменима к осуществлению личных неимущественных прав на производные объекты в силу особенностей их содержания и охраняемых посредством них интересов.

Таким образом, осуществление исключительного права на производный объект может строиться по зависимой и независимой моделям. При зависимой модели условием осуществления исключительного права на производный объект является соблюдение исключительного права на первоначальный объект. При этом под осуществлением права понимается реализация только одного правомочия, входящего в структуру субъективного права - правомочия на собственные действия по использованию объекта. Правомочие требования не использовать производный объект и правомочие на защиту при любой модели могут быть реализованы независимо от воли правообладателя первоначального объекта.

Зависимость осуществления исключительного права на производный объект объясняется тем, что использование производного объекта приравнивается к использованию первоначального объекта, в результате чего исключительное право на первоначальный объект распространяется на действия по использованию производного объекта и позволяет правообладателю первоначального объекта контролировать использование производного объекта, в том числе третьими лицами.

Юридическая возможность контролировать использование производного объекта в некоторых случаях ограничена. Ее пределы очерчены содержанием исключительного права на первоначальный объект, в том числе условиями свободного использования первоначального объекта, свойствами самого

первоначального объекта и специальными исключениями. Специальные исключения могут устанавливаться в интересах третьих лиц и правообладателя производного объекта в целях обеспечения стабильности и упрощения гражданского оборота прав на производные объекты. Специальные исключения ограничивают исключительное право на первоначальный объект, поэтому должны соответствовать общим критериям допустимого ограничения исключительного права.

Возможны три варианта соотношения моделей возникновения и осуществления исключительного права на производные объекты: возникновение права по независимой модели и осуществление по зависимой, возникновение и осуществление права по зависимой модели и возникновение права по зависимой модели и осуществление по независимой. Первый вариант должен применяться в тех случаях, когда интересы создателя производного объекта заслуживают охраны независимо от воли правообладателя первоначального объекта. Этот вариант предпочтителен, когда производный объект представляет собой новый результат интеллектуальной деятельности, использование которого надлежит запретить всем третьим лицам, включая правообладателя первоначального объекта. Второй вариант презюмируется в случае возникновения исключительного права по зависимой модели, то есть при возникновении права по зависимой модели его осуществление, по общему правилу, тоже зависит от соблюдения исключительного права на первоначальный объект. Третий вариант может применяться в качестве исключения из второго при правомерном возникновении исключительного права на производный объект.

Правовые формы соблюдения исключительного права на первоначальный объект при возникновении и осуществлении исключительного права на производный объект различны. Правовой формой при осуществлении права на производный объект выступает лицензионный договор. Предоставление лицензии является юридическим фактом, с которым закон связывает

возникновение у лицензиата права опосредованного использования первоначального объекта в производном. Правовой формой соблюдения исключительного права при возникновении интеллектуальных прав на производный объект является согласие. Предоставление согласия пресекает право правообладателя первоначального объекта на оспаривание правовой охраны производного объекта. Согласие также должно также признаваться юридическим фактом, прекращающим зависимость осуществления исключительного права на производный объект. При этом согласие не может ограничивать содержание интеллектуальных прав на производный объект, поэтому все оговорки при предоставлении согласия могут рассматриваться только в качестве условий обязательственного правоотношения между правообладателями производного и первоначального объектов.

Осуществление личных неимущественных прав по зависимой модели противоречило бы функциям и назначению данной разновидности интеллектуальных прав. В связи с этим личные неимущественные права на производные объекты осуществляются по независимой модели, поэтому производный характер объекта в данной части утрачивает значение.