§ 1.2. ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ СИСТЕМАТИЗАЦИИ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ ОБ ОТРИЦАНИИ ПРАВА

Как видно из предыдущего рассмотрения, введение категории "отрицание права" в полноценный научный оборот возможно, если обоснована идея развития права через разрешение его противоречий.

Указанные представления общей теории права могут быть практически подтверждены с помощью методов различных юридических и иных научных дисциплин, так или иначе связанных с анализом конкретных форм существования правовых явлений.

1. Исторический (и прежде всего, историко-правовой) метод позволяет показать наличие на разных этапах существования права: 1) противоречий и правового сознания, и правовых отношений и системы правовых норм; 2) определенных способов их разрешения.

Противоречия правосознания и предлагаемые способы их разрешения были в общем виде рассмотрены в предыдущем параграфе. В контексте практических оснований для систематизации представлений об отрицании права нам важно показать их устойчивый, типичный характер.

Как исторический факт, нашедший отражение в работах по социальной истории, культурологии, антропологии, можно отметить, что начало осознания несовершенства божественных законов через разрушение мифологем, нормативные предписания которых "носят бессознательно- авторитарный характер, ...

Так, В.М. Розин характерный образец этого процесса увидел в периоде упадка культуры Древнего Востока, когда представления о добрых богах- законодателях были неадекватны разрушению сложившегося миропорядка, социально-экономическому кризису. В результате, как показывает исследователь, складываются предпосылки для формирования идей о справедливости и несправедливости, а также индивидуальности.^[96] Вспомним также, например, трагедию Софокла "Антигона", в которой религиозное право оказалось прямо противопоставленным случайным и преходящим, но, однако, имеющим место человеческим законам.^[97]

Указанные примеры по существу иллюстрируют возникновение идеи разрешения проблем правовой действительности посредством самостоятельного человеческого поведения в условиях социальных конфликтов. Очевидно, что, в подобных ситуациях, даже оставаясь в

пределах "узконормативного" правопонимания и не переходя, следовательно, к идее отрицания права, человек использует определенные ее "эрзацы", которые становятся началом индивидуального осознания юридической реальности.

В первую очередь, это инверсия рассмотренных в предыдущем параграфе взглядов о ложном и истинном праве. Если первоначальное правопонимание видит истинное право в праве, действующем официально, и созданном, следовательно, волей Бога, то теперь, кажется, что известные правовые установления таким правом не являются. Напротив, истинное право, действительно имеющее божественное происхождение, оказывается до времени скрытым, потерянным случайно или по злому умыслу людей. В этом случае истина, как правило, персонифицируется и связывается с добрым божеством, противостоящим злым богам^[98], либо с "подлинным" правителем.

История политических и правовых учений, имея своим предметом формы теоретического познания политико-правовых учреждений и институтов^[100], вскрывает факты противоречивости правового мышления. Это относится к изучению не только радикальных правовых учений (вроде "Нового учения" Феодосия Косого,^[101] указанных выше воззрений

А.Н. Радищева или более поздних "исканий" русских анархистов^{[102] [103] в российской правовой мысли). Нетрудно показать, что большинство развитых правовых учений даже консервативного, "охранительного" толка содержат элементы, противоречащие содержанию действующего права, что напрямую связано с самой логикой правового мышления (оно, опираясь на знание права, направлено на выявление путей его дальнейшего совершенствования).}

В целом анализ истории развития европейской правовой мысли позволяет указать на возникновение устойчивых традиций относительного и радикального пересмотра первоначально сложившихся взглядов о ценности и необходимости права.

Первая из них ярче всего проявляется в идеологии либерализма, неотъемлемой стороной которой является формально-логическая критика права. Она осуществляется исходя из естественно-правовой идеи свободы личности, ограниченной в то же время свободой других лиц. Вслед за Е.В. Афонасиным можно определить эту идеологию как доктрину, согласно которой разумные основания права могут быть поняты независимо от воли законодателя.¹⁰³ Как видим, идеал развития права дан здесь в его "диалогической онтологии", в диалоге правопониманий.

С другой стороны, мы можем указать также на такие социальные идеологии, для которых основным идеалом выступает общественное развитие (свободная воля людей отвлекает их от всеединства). Они

напрямую увязаны с тенденцией "коллективного мышления", а, как следствие, с такой идеей развития права, которую можно соотнести с социальной диалектикой Г.В.Ф. Гегеля и К. Маркса. В рамках данных представлений "в конце истории" происходит окончательное отрицание права как проявления частного, субъективного начала и разрешение его противоречий. Увядание и отмирание права предсказывается, в частности, христианством (Святой Павел, Августин Аврелий)^[104], различными направлениями социализма, коммунизма. В отношении последнего можно привести известный исторический прогноз болгарского теоретика права Н. Неновски: "Диалектические противоречия, заложенные в сущности социалистического права будут разрешены при условии, когда частный интерес сольется с общим ... Мы стоим перед новым отрицанием - отрицанием права нормами коммунистического общества"^[105].

В то же время самому существованию права подобная идеология также не препятствует. Более того, она лежит в основании целых правовых систем и их групп (каноническое право, социалистическое право). Например, обращаясь к истории советской юриспруденции, отметим, что начиная уже с конца 1920-х годов слова К. Маркса из "Критики Готской программы" о том, что узкий горизонт буржуазного права будет совершенно преодолен лишь на высшей фазе коммунистического общества, понимались в смысле оправдания существования советского права.

Важно особо отметить именно то, что проблемы противоречивости права и его отрицания почти неизбежно вызывают идеологическую оценку. Сам факт такой оценки непосредственно свидетельствует о типичности

соответствующих явлений, о том, что в них находят выражение основные интересы различных социальных групп. В той же ранней советской юриспруденции отрицание права в виде его полного отмирания буквально идеализировалось. Первоначальные воззрения Е.Б. Пашуканиса, П.И. Стучки, И.П. Разумовского (в особенности первого из них) по существу исключали возможность сохранения права при социализме даже в относительно близкой перспективе. В целом они имели своим основанием известные слова К. Маркса о владении как простейшем правовом отношении субъекта, с которого надлежит начинать исследование права, как о первоначальной генетической "клеточке" права.^[106] Напротив, исчезновение частной собственности и (или) связанных с нею феноменов таких как товарообмен (Е.Б. Пашуканис) или капиталистическое материальное производство (И.П. Разумовский) со строгой необходимостью влечет исчезновение права. Другое дело, что, как говорилось выше, практическая необходимость правового регулирования целого ряда общественных отношений привела к оправданию права, к тому, что "срок его возможного существования" был существенно продлен: активизация правотворческой деятельности, включая известную кодификацию 1920-х годов, неизбежно вступила в противоречие с идеологией и видоизменила ее.

В аналогичном аспекте могут быть рассмотрены представления о роли правового нигилизма, которые были характерны для некоторых работ научно-публицистического характера периода 1990-х годов. В это время, правда, с совершенно иных идеологических позиций, отрицание рассматривается, напротив, как угроза для существования права как такового.

отношении "оппортунистической критики советского права врагами социализма"^[107]).

История государства и права обращает внимание на тенденции развития конкретных государственных и правовых систем, вне непосредственной связи с ними вопросов правосознания,^[108] в связи с чем предметом рассмотрения оказываются, в частности, факты противоречивости социального нормирования и проблемы адекватности отражения в правовых отношениях интересов основных общественных сил.

Наиболее характерные исторические примеры, конечно, связаны с моментами существенной дифференциации различных социальных групп. Применительно к отечественной истории можно обратиться, скажем, к хорошо исследованной проблематике раскола общества послепетровской России на две основные субкультуры, который, в конечном счете, приводит к возникновению предреволюционной ситуации. Традиция изучения данного раскола как цивилизационного в исторической науке, как известно, идет от Н.М. Карамзина и В.О. Ключевского. В последнее время на правовой аспект данного вопроса указывает, например, Ю.С. Пивоваров, рассматривающий его как частный случай субкультурного противостояния, в результате чего представления о праве, собственности, власти русского крестьянства и "просвещенных" слоев общества существенно различаются.^[109] Это находит отражение, в частности, в существенных различиях между нормами обычного и "государственного" права.^[110] Другими исследователями, особенно в советский период, указывалось, что ключевое значение для возникновения подобного рода противоречий имеет проблема нормирования

собственности, связанная с вопросом исторического развития как базиса, так и надстройки.

Все подобного рода "исторические реминисценции" легко иллюстрируют обозначенный выше тезис о возникновении и развитии противоречий системы права в ходе правогенеза. При этом использование методов других гуманитарных наук, таких как субкультурный или конфликтологический анализ, позволяет осуществлять анализ не обезличенного социального противоречия, как это имеет место в социальной диалектике, но конкретных правовых противоречий между субъектами общественного взаимодействия.

Исторический анализ, а также сравнительно-правовой метод позволяет показать два основных направления разрешения подобных противоречий.

С одной стороны, это правомерная юридическая деятельность, связанная с разрешением внутренних противоречий систем права. Она основана (если пользоваться терминологией юридического позитивизма) на критике правовых норм с точки зрения некоей основной нормы нормативной системы, которая в самой себе содержит определенную возможность своего обновления, приспособления к изменениям общественной жизни.

Так, уже для т.н. традиционного права (как современной традиционной правовой семьи, так и ее исторических аналогов) характерны определенные способы преодоления разрывов между действительным и желаемым, сущим и должным. Даже если норма, отражающая сакрализированную волю, продолжает считаться первичным элементом права, такое воззрение дополняется санкционированием некоторых проявлений правосознания, которые получают право "быть противопоставленными" застывшему праву и играть по отношению к нему ведущую роль, отрицать его. Соответствующие представления "фокусируются" вокруг институтов толкования и аналогии права.

Например, такова роль института глоссаторов, выросшего из метода обучения студентов-юристов в способ осмысленной рецепции римского

права при формировании всей западной традиции права и, прежде всего, канонического права,^[111] таково толкование Торы знатоками Галахи, которое привело к созданию Талмуда и дальнейшему развитию еврейского права,^{[112] [113]} таковы иджтихад и рассуждение по аналогии (кияс), являвшиеся способом первоначального обновления мусульманского права.¹¹³ При этом, как отмечается, в последующем после "закрытия врат иджтихада" одной из основных проблем мусульманского права стало создание способов примирения противоречивой традиции священного откровения с человеческими суждениями о праве.^[114] Точно такая же проблема отмечается применительно к формированию канонического права с помощью схоластического метода. Здесь суждения авторитетных источников о праве принимались за истину, но в случае возникновения противоречий между такими источниками осуществлялся поиск более общего основания, которое устранило бы противоречие. Таким образом, тексты (включая Библию) стали не "буквой закона", а скорее темой для размышления, которая, задавая проблему, требовала ее разрешения.^[115]

По всей вероятности, приспособление любого правового учения, данного в момент начала традиции как абсолютная истина, и стремящегося превратиться в полноценную систему правовых норм, к меняющейся наличной действительности, предполагает использование указанных способов правообразования. В этой связи можно вспомнить и ту роль, которую сыграло в первые годы существования советского права "революционное правосознание".

Дальнейшее развитие правовых систем, как правило, идет по пути стандартизации судебного толкования права как элемента его высшей

критики, применения права по аналогии, а также появления системного правотворчества. Все эти процессы (например, в том виде в каком они сложились в рамках англо-саксонской и романо-германской правовых семей) непосредственно связаны с развитием права посредством устранения его формально-логических противоречий. Они имеют, таким образом, не только позитивный, но и "негативный" аспект в виде видоизменения действующего права (от придания норме иного смысла до признания ее утратившей силу), в том числе в рамках разного рода правовых реформ.

Представленные примеры позволяют, исходя из классификации отрицания, сложившейся в философии,^[116] говорить о наличии в рамках систем права процессов самоотрицания, если угодно отрицания в праве или внутреннего отрицания права.

С другой стороны, первоначальные представления об истинном и ложном праве имеют своим следствием также и деятельность по внешнему отрицанию праву, которая, в конечном счете, связана с критикой самих основ системы права ввиду их несоответствия определенным идеалам, отражающим социальные интересы. Эта деятельность опять-таки может быть определена как по-своему перманентный, устойчивый процесс.

На материале истории государства и права можно показать, что любая развитая система права проходит в своем развитии определенные периоды принципиальной новации, которые, как правило, связаны с социальными кризисами, и могут быть определены как социально-правовые революции. В этой связи показательна точка зрения Г.Дж. Бермана, увидевшего в насильственном свержении правовых систем путем революции способ обновления традиции права и снятия напряженности между идеями и реальностью и выделившего шесть революций, которые изменили западную

традицию права (Папская ("григорианская реформа"), Протестантская (Реформация), Английская, Французская, Американская, Русская).^[117]

Очевидно, что при всей сложности механизма революции отрицание права выступает одной из его составных частей. В самом деле, в философии и иных гуманитарных науках через понятие "революция" передается качественное прогрессивное изменение общества. При этом, например, исследователями этого феномена в рамках марксистской методологии, утверждается, что любая революция (как "общесоциальная", так и надстроечная (политическая)) включает в себя смену власти, когда она переходит к другому классу или социальной группе.^[118] Подобного рода переход не может не повлечь видоизменение системы права, которое в условиях целенаправленного, рационального правотворчества вполне допустимо связать с феноменом отрицания права. В советской теории права даже использовался термин "революционное отрицание права"^[119]. В целом революция рассматривается здесь как своего рода отрицание отрицания, отрицание с удержанием и сохранением, обеспечивающим своеобразную преемственность и развитие права. Можно, в частности, показать, что невзирая на "негативный" характер революции с ее помощью зачастую происходит укрепление и дальнейшее развитие общесоциального начала права. Трудно, например, не признать прогрессивность "революционного" советского права в части закрепления ряда всеобщих социальных, трудовых, образовательных прав граждан. В таких примерах мы видим исторические корреляты идеи диалектического отрицания права.

Отметим также наличие работ иностранных авторов, в которых делается попытка показать не столько стихийный, сколько именно рациональный характер революции.^[120] В рамках других подходов соответствующий исторический феномен, напротив, может быть представлен

как чистое, голое отрицание морально-правовых и иных социальных инстинктов.^[121]

Принципиальная критика сложившихся правовых норм ведется, разумеется, и в менее радикальных, в том числе вполне правомерных, формах, и в своем наиболее рациональном виде проявляется в деятельности представителей гражданского общества. Данного рода деятельность становится предметом рассмотрения не только в юридических науках, но и, например, в рамках различных направлений культурологии. В целом такая критическая оценка, как показывает, скажем, Ф.Ф. Литвинович, становится неотъемлемой частью процесса развития права и в рамках рассмотрения понятия отрицания в духе социальной диалектики "встраивается" в механизм преемственности в праве.^[122]

В качестве своеобразного отступления заметим, что значение процессов, которые могут быть соотнесены с внешним отрицанием права, для развития правового феномена в наиболее явном виде показывается в концепции исторической типологии государства и права. При формационном подходе к соответствующей проблеме (в его современном прочтении) происходит последовательная смена докапиталистического, капиталистического и посткапиталистического права, каждое из которых возникает в результате смены экономической формации, после чего представления о желаемом и действительном, сущем и должном в правовой сфере претерпевают значительные изменения: прежнее право "отрицается". При цивилизационном подходе на том или ином историческом этапе признается приоритет определенных "культурно-правовых" систем, наиболее прогрессивных, то есть по существу наименее противоречивых с точки зрения исторической перспективы: иное право постепенно "отмирает", "отрицается".

В современной отечественной юриспруденции проблему исторической типологии государства и права следует считать нерешенной в связи с отсутствием общепризнанных представлений по данному вопросу. В то же время философско-правовые учения предлагают модели исторического развития широко понимаемой системы права. В частности, хорошо известна трансформация формационного подхода, осуществленная В.С. Нерсесянцем, в результате которой место постсоциалистической формации занял цивилизм. При этом, несмотря на крайне негативное отношение данного исследователя к отрицанию права, имевшему место в советский период, новое право, по его мысли, возникает фактически как диалектическое отрицание права социалистического типа.^[123] Другие российские правоведы, взяв за образец цивилизационный поход, показывают, что в ходе исторического развития права происходило изменение представлений о справедливости и как следствие этого взамен одним, решенным проблемам и противоречиям в правовой сфере, возникали новые.^[124]

2. Отраслевые и специальные юридические науки с помощью ряда эмпирических и теоретико-эмпирических, в том числе социологических,

методов, показывают взаимосвязь отдельных видов человеческого поведения

с процессом разрешения социальных, а следовательно, и правовых противоречий, возникающих в связи с различными представлениями о справедливости.

В первую очередь речь идет о некоторых разновидностях преступлений. Традиция рассмотрения преступления как способа разрешения общественных противоречий в криминологии, а также целом ряде других наук имеет очень давнюю историю и может быть прослежена применительно к различным научным школам (социологической, антропологической, психологической, экономической и т.д.)^[125] Соответствующий тезис в том или

ином виде применительно к отдельным видам преступлений доказывался многими учеными. В качестве примеров подобного рода укажем на теории

Э. Дюркгейма (преступление как отражение конфликта норм, предчувствие морали будущего), Г. Беккера (преступление как отражение экономических противоречий), Т. Селлина, Р. Куинни (преступление как отражение социального конфликта и конфликта культур).^[126] В советской науке уголовного права и криминологии преступление определялось как классовый феномен, отражение классовых, а иногда и иных видов социальных противоречий. Данная проблематика непосредственно затрагивалась в работах таких видных ученых, как А.А. Герцензон, М.Н. Гернет, И.И. Карпец, В.Н. Кудрявцев, Н.Ф. Кузнецова, Л.И. Спиридонов, А.Н. Трайнин и многие другие.

В интересующем нас аспекте, прежде всего, рассматривались политические преступления, направленные на захват власти над правотворчеством и правопорядком. Отношение к такого рода деяниям могло быть различным: от их резкого неприятия,^[127] до частичного^[128] или даже полного их признания в связи с необходимостью общественных изменений (как это имело место во многих исследованиях советского периода применительно к преступности в буржуазных обществах).

Цивилистика традиционно ставит проблему отрицания субъективного права в форме гражданско-правовых деликтов, при судебном рассмотрении которых по существу решается вопрос о соотношении желаемого и действительного, сущего и должного. В данном случае ввиду предмета науки проблема развития права через его отрицание практически не рассматривается, но показательно, что исследуются и такие случаи подачи

исков в суд, в которых оспаривается положительное значение субъективного права ответчика, вытекающее из существующей правовой нормы. Заметим, что в судебной практике термин "отрицание права" используется именно в значении отрицания разного рода субъективных прав.^[129]

В рамках юридических наук "процессуального цикла" также затрагиваются смежные вопросы: соотношение публичности и состязательности как условий для отыскания истины по делу, собственно соотношение субъективной и объективной истины как целей процессуальной деятельности и т.д.^[130] Все они косвенно отсылают нас не только к проблеме адекватности отражения правовой действительности, но и к более общей проблеме - возможности "самостоятельного отыскания права" как общественного представления о справедливости.

В различных юридических науках дискуссионными остаются вопросы, связанные с правовой оценкой "пограничных" форм поведения в ситуациях коллизий системы социального нормирования. Данные случаи описываются с помощью таких отчасти пересекающихся понятий как "злоупотребление правом", "обход закона", "правоприменение contra legem" и т.п.^[131] При всей неоднозначности данных юридических конструкций, очевидно, что их востребованность связана с актуальностью проблемы соотнесения "узкоправового" критерия законности с такими ценностями как "справедливость", "целесообразность" и т.д.

Можно также показать, как часто в рамках социально-правовых исследований вновь создаваемые правовые нормы рассматриваются как

результат преодоления "прежнего права" (негативно или позитивно понимаемого). При этом роль образца для подобного правогенеза, как правило, выполняют иные социальные нормы (нормы другой системы права, нравственные (моральные), религиозные, политические и иные установления). История рассмотрения данного вопроса как одной из главных проблем социологии права очень значительна. Укажем, например, на таких "апологетов" темы в советском правоведении как Ю.А. Агешин, С.С. Алексеев, Е.А. Лукашева.^[132] В целом, начиная с дореволюционного правоведения, существуют два основных подхода к рассмотрению данного вопроса (либо "морализация" права, либо, напротив, отражение различий систем социального регулирования). Начиная с середины 1980-х годов, тема получила новое рождение в многочисленных исследованиях, связанных с реформированием всех сфер общественной жизни, системным кризисом российского общества. Данный вопрос затрагивается при исследовании правовых и нравственных аномалий, социальной аномии, правового ваккума, преступности.^[133]

Столь же длительную историю имеет рассмотрение разрешения юридических коллизий как способа развития системы права. При всем при том, что традиционно коллизия между нормами права (во всяком случае т.н. негативная коллизия) определяется как их столкновение, противоречие, возникающее лишь по техническим причинам, вследствие ошибки правотворческого субъекта (превышения правотворческих полномочий, несоблюдения правил юридической техники и т.п.) на примере позитивных коллизий (скажем, между нормами различных национальных систем права)

или конкуренции правовых норм косвенно показывается роль коллизий в процессе генезиса права.^[134]

Полагаем, что из изложенного могут быть сделаны следующие выводы.

1. Использование методов юридических и иных научных дисциплин позволяет показать наличие противоречий между знанием права и отношением к нему (на уровне правосознания), между общесоциальным значением процессов правотворчества, реализации права и их значением для отдельных социальных субъектов (на уровне правоотношений), между установлениями конкретной системы права и правилами иных систем социального регулирования (на уровне правовых норм).

2. Фиксация и разрешение указанных противоречий также осуществляется на всех уровнях системы права с помощью процессов, которые могут быть соотнесены с теми представлениями об отрицании права, которые были проанализированы в предыдущем параграфе.

3. Процессы отрицания права носят не спонтанный, а относительно устойчивый характер, сопровождая существование системы права. Значимость указанных процессов подтверждается фактом их постоянной идеологической оценки.

4. В рамках типологии отрицания права интерес представляет рассмотрение особенностей процессов внутреннего отрицания права, осуществляемого в пределах системы права, и внешнего отрицания права, выходящего за рамки, зафиксированные в этой системе.

Все это, на наш взгляд, обосновывает необходимость систематизации и конкретизации научных взглядов и представлений об отрицании права. В связи с этим в настоящей работе, исходя из тезиса о внутреннем единстве онтологии, аксиологии и гносеологии, отрицание права определяется как явление, а также устанавливаются его сущность и функции. При этом соответствующие категории рассматриваются применительно как к

формальному, так и диалектическому отрицанию права. В качестве перспективного направления исследования можно также указать на необходимость детального изучения социально-исторического механизма действия отрицания права. В данном контексте может быть рассмотрен вопрос о роли в данном процессе конкретных социальных и юридических институтов в различных культурных и правовых системах.