<<
>>

§1. Понятийный аппарат теории статусного публичного права

Проводимое исследование, прежде всего, требует уточнения его исходного понятийного аппарата, поскольку именно он составляет основу теории, объединяет и упорядочивает все другие ее части и элементы.

Это в полной мере применимо и по отношению к теории статусного публичного права.

Первоначальная задача исследования состоит в том, чтобы определить понятие статусного публичного права. Приступая к решению обозначенной задачи, следует проанализировать адекватные теоретико-правовые дефиниции и раскрыть содержание таких традиционных для теоретической юриспруденции понятий как «юридический статус», «публичное право», обращая при этом внимание на содержание смежных юридических понятий: «индивидуальный субъект права», « права гражданина», «права человека», «правовое существо», ««правовой институт», « принципы права», «политическая система общества» и др.

Своеобразной точкой отсчета, в которой фиксируется понятие «статусное публичное право», основанием, придающим ему определенный и точный смысл, а также задающим вектор в понимании формы и динамики, выступает теоретико­правовой конструкт «юридический статус»[8][9].

В научных разработках, отнесенных к разным периодам развития науки (советский, и постсоветский), проблеме юридического статуса гражданина уделялось достаточно внимания и спектр мнении по этому вопросу представлен

9 достаточно широко .

Не смотря на существующие разночтения по вопросу о значении понятий «статус» и «положение», которые некоторыми авторами не рассматриваются как тождественные, все же обратим внимание на принципиальный для данного исследования момента. И в общей теории государства и права, и в отраслевых науках юридического профиля сформировалось конвенция в понимании юридического (правового) статуса[10] гражданина. Такая конвенция основана натом, что юридический статус есть выраженное в правовых нормах, а потому гарантированное государством фактическое положение гражданина в обществе и государстве.

Современные исследования дефиниции «правовой статус» в различных областях правоведения[11] позволяют отметить ряд уточнений в понимание данного понятия. Анализ в рамках исследовательской задачи, решаемой в данном разделе диссертации, показал следующее. Прежде всего, новеллы, касаются преимущественно нормативных источников, закрепляющих права и обязанности субъекта права, неизменно составляющие основу конструкции «юридический статус».

Одним из многочисленных, но наиболее ярко иллюстрирующих примеров этому может служить конституционный статус человека и гражданина, который

представляет собой одноимённый институт конституционного права РФ, поскольку обособленный во второй главе Основного закона Российского государства институт прав и свобод человека и гражданина. Данный институт конституционного права в РФ является несущей конструкций публичного статуса (статусов) гражданина. В дополнение к этому заметим, что большинство современных государств наравне с конституциями и иными национальными нормативными правовыми актами в качестве источников, закрепляющих права человека, признают международные акты о них[12]. Российское государство исключением не является.

Приведенный пример дает достаточные основания для заключения о том, что, благодаря именно международному каталогу человеческих прав, в пределах национальной правовой системы произошло изменение в понимании юридического статуса гражданина, прежде всего, за счет расширения прав, свобод, обязанностей и ответственности человека[13].

В современной общей теории права проблема понимания теоретико­правового конструкта «статус гражданина» сохраняет свою актуальность в силу ряда причин. Укажем в числе приоритетных следующие.

В научно-теоретическом плане теория правового статуса актуализируется благодаря его обладателю - гражданину как субъекту человеческих прав, т.е. возможностей, которые являются неоспоримыми, неотчуждаемыми и могут быть реализованы человеком, в случае существования на то его воли, приложением усилий, на которые человека как носитель определённого объема правовых свойств и качеств в действительности способен[14].

Такой подход коррелирует пониманию гражданина как правового существаЕму черты права присущи имманентно, а «правовое бытие является всеобъемлющим и самодостаточным». Как верно заметил В.П. Малахов,

единственно возможным условием для объяснения факта понимания права может быть только признание человека правовым существом, включенным в правовую жизнь, пребывающим, бытующим в ней, органичным ей[15].

Гражданин, как обладатель человеческих прав, как личность и индивид остается фундаментальной проблемой теоретической юриспруденции современности. Тот факт, что в правовой реальности Человек, «несмотря на бурный научный прогресс, как был со времен глубокой древности, так и остался «сам для себя загадкой»»[16], поддерживает значимость ожидаемых от теоретической юриспруденции решений по данному вопросу.

В продолжение первой причины укажем и еще одну. Для того чтобы исследование проблем публичных статусов гражданина дало максимально точный результат, следует обратиться к анализу содержания смежных понятий «права человека», «права индивида», «права личности». И сделать этодля того, чтобы затем установить их соотношение в общем контексте гражданина как субъекта человеческих прав и правового существа. Полагаем, что понятия «права человека», «права индивида» и «права личности» можно использовать как тождественные только при условии, если речь не идет о персонификации прав. Выделение понятий индивида (как отражения неповторимого своеобразия отдельного человеческого существа) и личности (как носителя социальных свойств и связей, из которых он выделен в сознании других как самостоятельная величина) не имеет принципиального значения в правовом смысле, а, соответственно, и для теории публичных статусов гражданина. Поэтому понятия «человек», «индивид» и «личность» можно использовать как синонимичные. Соответственно, в качестве синонимов можно рассматривать и понятия «права человека», «права индивида» и «права личности». При одном непременном условии: такая синонимия не является абсолютной, она лишь допустима в том или ином аспекте, в том числе и в рамках проводимого исследования.

В его рамках так же важно иметь в виду: несмотря на то, что «права гражданина» и «права человека» являются близкими по своему содержанию, все же они разные понятия, поскольку правовые свойства гражданина не совпадают с правовыми свойствами человека по ряду признаков:

- гражданин - это индивидуальный субъект права, который всегда находится в устойчивой правовой связи с определенным государством, и именно государство определяет, какие его свойства являются значимыми с правовой точки зрения.

Соответственно, и права гражданина возникают именно тогда, когда они официально признаются государством. О правах человека того же самого сказать нельзя;

- в отношении прав гражданина речь идет об ограниченной сфере, в которой они могут возникать и реализовываться, поскольку «человек выступает в качестве гражданина, имеющего определенный правовой статус, определяемый законодательством государства» «в государственно-организационных сферах»[17]. Сфера возникновения и реализации прав человека гораздо шире;

- правовой статус гражданина непосредственно определяется законодательством государства, и государство гарантирует гражданину (во всяком случае, может гарантировать) такие права, которые оно не гарантирует иностранцам или лицам без гражданства. Но о правовом статусе человека нельзя сказать, что он определяется и гарантируется исключительно государством.

Разделяя исследовательскую позицию, которая состоит в понимании правового статуса как выраженного в правовых нормах о правах и обязанностях, свободах и ответственности и закрепленных государствами в конституциях, международно-правовых актах о правах человека и иных нормативных правовых актах[18], отметим важный для анализа момент. По критерию формального закрепления в юридических источниках юридический статус гражданина относится к числу формализованных. Важно помнить, однако, что наряду с

формальным (юридически оформленным) статусом человека (гражданина) сохраняются и неформализованные статусы. Их наличие зависит от того, в рамках каких социальных взаимодействий (формальных или неформальных) выполняется та или иная функция человеком в различных социальных институтах или структурах. В продолжение вопроса о причинах, актуализирующих понимание категории «правовой статус» гражданина, назовем и третью причину.

Исходя из философско - методологической установки о том, что явление полно и всестороннее раскалывается лишь в единстве формальных и сущностно­содержательных свойств, можно обоснованно говорить о следующем.

Понимание смысла теоретико-правовой конструкции «юридический статус» поставлено в зависимость от выявления тех социальных факторов, которые и выступают в качестве фундаментальных социальных оснований для юридизации человека,формального закрепления его юридического статуса. Это тем более важно потому, что, правовое, демократическое, социальное государство, закрепляя права и обязанности гражданина, устанавливая для него стандарты поведения и гарантируя их, действует не по произволу. Как правовая организация социального управления государство руководствуется соображениями о пользе социальной системы и нормальном, удовлетворительном функционировании общества. В данном случае, как представляется, важно иметь в виду систему основных факторов правообразования и правотворческой детальности государства[19].

Среди многочисленных факторов, оказывающих свое детерминирующие воздействие на правотворческие процессы государства, в рамках которых происходит юридизация человека и «рождается» гражданин, следует выделить и тот, который детерминирован исторически сложившимся, а потому восстребуемым обществом фактическим положением человека, его социальной позицией или ролью. Это тем более важно, что уже на первой ступени человеческой эволюции - в первобытном обществе человек «по необходимости выступал сразу в нескольких социальных ролях». По справедливому замечанию Г.В. Мальцева, человек

вкладывал в них «свою душу», стремился наиболее полно выразиться в них, так жекак и сейчас, хотя их «было меньше, чем в современном обществе»[20].

Социальна позиция (роль) может быть различной, поскольку каждый человек включен не в одну социальную связь или отношение в рамках различных социальных институтов. Личность человека является своеобразным пересечением великого множества связей, взаимодействуя с другими людьми и государством. Это и обусловливает многочисленность фактических статусов индивидуального субъекта права.

С учетом изложенного выше подчеркнем, что в юридическом статусе гражданина непременно находят адекватное отражение не только положение личности в обществе, но и множественность ее социальных позиций.

Различные социальные позиции, которые к тому же «втечении жизни приходится неоднократно менять»[21], не означают их равнозначности, что и порождает иерархичность социальных статусов. Отражающая социальную стратификацию данного обществаих иерархия обусловлена и объективно определяется степенью важности социального института, в рамках которого сформирован тот или иной статус. То, что иерархия статусов может меняться, сомнению не подвергается. И все же принято различать основную, общую иерархию статусов личности и специфическую. Первая проявляется в большинстве случаев, а вторая - в особых условиях.

Вышеизложенное позволяет в дополнение к собственно социальной позиции человека, которая выражается в юридическом статусе, ввести в анализ такой его детерминант как иерархичность социальных статусов - позиций или ролей.Это третий важный момент.

При выявлении социальных оснований юридического статуса гражданина трудно игнорировать и еще один фактор. Он связан с предыдущим и логически вытекает из него. Речь идет о ранжировании социальных статусов.

Выше было обращено внимание на то, что иерархия социальных позиций человека объективно обусловлена социальной стратификацией сложноорганизованного общества[22]. Достижения в области социологии позволяют использовать познавательный ресурс функционального походав теории стратификации. Он утвердился в современной социологии как альтернативный структурному подходу. В числе важных факторов для «гравитации» личности в социальном пространстве называет такие, как репутация и престиж деятельности (функций). Поэтому при анализе публичного статуса гражданина важно иметь в виду и такой фактор социального ранжирования человека как социальный престиж его публичных функций, закрепленных за данным статусом. Престижотражает иерархию статусов, разделяемую обществом, закрепленную в общественном сознании и поддерживаемую общественным мнениям. Сама иерархия и, соответственно, престиж статусов человека формируется под влиянием минимум двух обстоятельств:

- иерархия и, соответственно, престиж статусов детерминированы реальной ценностью, т.е. значимостью тех или иных функций для развития общества, воспроизводства его основных структур.Ониподдерживаются усилиями человека - субъекта общественных отношений, который, и по биологической своей природе, и по характеру преобладающих склонностей и инстинктов - это не индивидуальное существо, одиночка, а, как верно подмечено, «носитель коллективных черт, выработанных миллионами лет биологической эволюции»[23]: коллективизм, умеренность, готовность к самопожертвованию, духовный универсализм и др.

-престиж социального статуса, который играет огромную роль в распределении социальных желаний, планов, энергии людей, обусловлен системой ценностей[24], шкалой предпочтений, сложившихся и учитываемых в данной культуре при «взвешивании» социальных функций.

Эти два фактора, тесно взаимодействуя, в то же время обладают ощутимой независимостью. Изложенное предельно актуализирует в качестве значимого детерминанта юридического статуса гражданина социальную функциюличности - поведение, ожидаемое от обладателя социального статуса, который в научном дискурсе обозначается понятием «социальная роль».

На этот сюжет настоящего исследования отечественные исследователи в области теории права (Е.А. Лукашева, Н.И. Матузов, Г.В. Мальцев и др.) обращали свое внимание. Солидаризируясь с их позицией, обратим при внимание на результаты сопоставления основных социологических и юридических определений статуса. Оно (сопоставление) показывает, что в основе их лежит нечто единое - реальный комплекс возможностей действий, который дается субъекту системой общественных отношений, той системой, социальной и правовой, в которой живет человек»[25].

Данный сюжет в анализе настоящего раздела исследования следует выделить особо: юристы давно присматриваются к теории ролей и делают это с тех пор, «когда авторитет функционализма был особенно высок»[26]; функционализм непосредственно связывается с ролевой характеристикой личности - вполне логично уделить этой стороне вопроса необходимое внимание.

Относительно игры в разных сферах человеческой жизнедеятельности написана большая, главным образом, социологическая, философская, психологическая и культурологическая литература (работы Йохана Хёйзинги, Эрика Бёрна, Ойгена Финка, Хуго Ранера, Роже Кайуа, Костаса Акселоса, БрайанаСаттон-Смита, Дональда Винникотта, И.Е.Берлянда, Л.Т. Ретюнских и др.)[27]. Это, с одной стороны.

Одновременно можно уверенно утверждать, что в осмыслении теории ролей имеется общая для правовой теории традиция: социологическая теория ролей до сих пор не получила своего признания среди юристов и, как представляется, незаслуженно обойдена их вниманием.

Во многом это связано с тем, что, право в целом - неигровая форма человеческой деятельности[28], поскольку по своим целям, задачам и последствиям оно (право) оказывает глубокое воздействие на основополагающие стороны личной и общественной жизни людей (особенно в современный период). Сдержанность представителей юридического сообщества по отношению к теории ролей объясняется тем, что она мало подходит для решения возникающих в процессе правового регулирования проблем, например: в процессе установления общих правил поведения, способных поставить предел, границу «действиям самой игры» (амплуа, символика, условные атрибуты и др.), навязанным ею ролям, ограничивающим свободу выбора человека; минимизировать проявления в социальном пространстве стихии человеческих страстей; «примирить» конкурирующие стороны, внести в состязательные отношения корректность, что позволяет минимизировать риски, рассчитывать на успех и др.

Тем не менее, некоторые разработки в этом направлении велись и ведутся сейчас. Определённый вклад в теоретико-правовое осмысление проблемы ролей внес философ-экзистенционалист и юрист В. Мейхоффер[29] - его заслуга в науке была высоко оценена.

Отечественные юридические разработки[30] по данной тематике достаточно скромны. Большинство авторов определяет игру как вид деятельности (причем не только человека), корни которой выходят далеко за пределы цивилизационного

этапа человеческой истории. Ученые убедительно показали, как игра оказала влияние на развитие практически всего разнообразия жизни людей, внесла свою лепту в становление самых «серьезных» сфер социальности, в том числе и права.

Поскольку авторитетные исследователи и в своих работах, и в научных дискуссиях[31] высказывают разные оценки ролям, проигрываемым в правовой реальности, постольку представляется важным обратиться к некоторым тезисам социологической теории ролей. Сделаем это лишь в пределах логики настоящего исследования.

Признанным новатором и авторитетом, оказавшим значительное влияние на последующую разработку вопросов связи между социальной ролью, статусом и личностью, является Р. Линтон. Классическое определение теории ролей (социальной роли) дано американским ученым, чьи научные интересы преимущественно фокусировались в области культурной антропологии, в 1936 г. В функционалистском понимании Р. Линтона[32] понятие «роли» относится к таким ситуациям социального взаимодействия, когда регулярно, на протяжении длительного времени воспроизводятся определенные стереотипы поведения. Многочисленные роли, которые человек с самого рождения научается играть, обусловлены требованиями общества, конкретной социальной общности (так называемые ролевые предписания). В любой социальной группе относительно личности существуют ролевые ожидания. Группа «надеется», что личность, не вступая в ролевые конфликты, будет выполнять необходимые требования и тем самым способствовать нормальной жизнедеятельности и себя самой, и группы.

Понятие «роль» представляет собой, как очевидно, динамический аспект социального статуса личности. Человек как личность специально наделяется статусом и обладает им по отношению к другим с целью реализации, заданной обществом роли. По мнению Р. Линтона, статус образует структурную сторону культурно-поведенческого образца, а в содержательном плане он включает в себя взаимные права и обязанности, которыми обладают индивиды, занимающие определенные статусы.

Таким образом, одним из главных моментов в понимании детерминации «личность - статус - функция (роль)» является то, что «личность специально наделяется статусом», а это означает его объективную «заданность». Такая детерминация обусловливает содержание соответствующей социальной роли. Идея предопределенности социального статуса человека - наиболее уязвимая позиция теории ролей, самим автором смягчается моментом проигрывания соответствующей роли, но она все же является ведущей в его концепции.

Социальный статус личности не только «задается» лицу социальным окружением. В определенной степени он «создается», реально воссоздается в социальном пространстве вначале посредством овладевания и достижения самой личностью в процессе социализации. Прав В.М. Сырых, который верно утверждает: социализацию личности следует понимать именно как ее (личности) деятельность по усвоению всей культуры, накопленной обществом, а не только одних норм и ценностей общества[33]. Иными словами, социальный статус лица соотносится с личной определенностью. «Наличие социальных ролей, получившее закрепление в обычаях, обрядах, ритуалах и т.д., давало возможность человеку, идентифицировавшему себя со своим коллективом, отличать себя индивидуально от других коллективов, от других членов собственного коллектива»[34]. А личная определенность, в свою очередь, обусловлена статусной принадлежностью и формируется в процессе социального взаимодействия. Очевидно, что без личной

определенности отдельных индивидов система социальных отношений не могла никогда, да и сейчас не может себя поддерживать.

Данные различных общественных наук (история, антропология и др.) и юридических наук (история государства и права) свидетельствуют о том, что в ходе социального взаимодействия на человека «накладываются» определенные функциональные обязанности. Одновременно и вместе с этим он наделяется определенными правами, что является своеобразной формой реализации принципа воздаяния (справедливости), лежащего в основе социальных связей. Наиболее значимые обязанности и права возникают, естественно, в рамках социальных институтов. В этом случае обязательства и права достаточно четко регламентированы, выполнение человеком его обязанностей контролируется со стороны общества в процессе социализации личности[35].

Иными словами, в социальном статусе личности фиксируется тот набор конкретных действий, которые необходимы для осуществления не только своей деятельности, но и для поддержания жизнеспособности всего социального организма. Именно функции личности и вытекающие из них обязательства и права по отношению к другим участникам социального взаимодействия определяет социальный статус человека, который со временем получает юридическое закрепление.

Социальный статус конкретного человека, его социальные функции придают деятельности человека определенную предсказуемость, поскольку статус предписывает осуществлять исключительно типичный набор действий, обладать типичным набором качеств и особенностей, которые необходимы для исполнения заданных обществом функций.

В связи с изложенным актуализируется проблема социализации личности[36]. Очевидно, что индивид становится действительно частью общества лишь в процессе приобщения к социальному опыту, созданного культурой, в том числе к общепринятым способам и методам действий и взаимодействий, а также

собственному ролевому поведению - об этом правильно высказался в своей работе В.М.Сырых[37].

Другим базовым понятием для теории статусного публичного права являетсятеоретико-правовой конструкт «публичное право». С одной стороны, анализ статусного права в единстве и совокупности не случайных, а необходимых системных связейс публичным правом, взаимодействий между ними позволяет сформировать развернутое представление о нем, а затем и конкретизировать объект исследования. Есть и другая сторона. Рациональное описание статусного права в системе координат, создаваемой диалектической связью целого и части (системы и системного образования), помогает выявить специфику статусного права, четко обозначить его как составную часть целого - публичного права, которое уже познано, и выявить те стороны, что еще только должны быть познаны[38].

Понятие «публичное право» широко известно академической науке и профессионалам в области теоретико-правового анализа. По меткому выражению Н.М.Коркунова в свое время утверждал, что «публичное право» объективируемое на основе размежевания с частным правом, признается «почти всеми»[39]. Л. И. Петражицкий - предтеча научной неоклассики[40], обращался к анализу соотношения публичного права с частным[41].

И сегодня понятие «публичное право» употребляется довольно широко в теоретико-правовом дискурсе. Из огромного количества накопленной информации, фиксирующей представления ученых о публичном праве, приведем лишь некоторые исследовательские позиции. Заметим, что они используются в тексте работы с целью установить ориентиры, способные помочь высветить ряд существенных черт

публичного права, значимых в контексте анализа права публичных статусов гражданина.

Суждения отечественных и зарубежных исследователей, как прошлого, так и современности, относительно публичного права позволяют акцентировать внимание на различиях в понимании его самого, его структуры и содержания. Знакомство с ними позволяет установить несколько подходов, отличающихся, прежде всего, по объему и содержанию самого понятия «публичное право».

Начало такого рода анализа, как представляется, должно быть положено выяснением того, что публичное право представляет само по себе, в чем его суть? Однако признать проблему, породившую полемику и долговременные споры внутри научного сообщества, до конца решенной сегодня едва ли возможно. Интеллектуальные усилия, которые прилагались и прилагаются сейчас многими специалистами к более четкому разграничению публичного права от частного в системе правопорядка и сегодня далеки от своего завершения[42].

Существующие исследовательские позиции позволяют обратить внимание на ряд моментов. Начнем с очевидного - это нормативно-институциональный аспект анализа. В узком[43] смысле этого слова правовая конструкция «публичное право» используется для обозначения комплекса правовых норм, их укрупненной группировки, которая относится к части позитивного права, непосредственно связанной с организацией[44] государства, его открытой и гласной общественной деятельностью[45]. В.В. Кожевников верно пишет о том, что при решении вопроса о соотношении частного и публичного права «речь идет о дуализме права, о

разграничении правовой материи на отрасли. Деление права носит самый общий характер, являясь, в основном, доктринальным»[46].

Такой подход к пониманию публичного права является широко распространенным. Солидарность многих авторов с изложенной выше версией в понимании публичного права обусловлена, во-первых, возможностью взглянуть на него, как на своеобразный правовой мир, «юридическую галактику»(в терминологии С.С. Алексеева). А во-вторых, выделить из реальности самого права - явления, несомненно, публичного в пространстве культуры конкретного общества.

Анализ приведенных и иных[47] авторских подходов показал, что понятие «публичное право» используется в экспертном сообществе, прежде всего, для того, чтобы обозначить известную общность норм в структуре национального права государств, причем преимущественно тех из них, которые отнесены

48 страноведческими исследованиями к романо-германской правовой семье[48]. Именно в «странах романо-германской правовой семьи мы встречаемся с одним и тем же делением права на публичное и частное, которое основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им, проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами»[49]. Это тем более важно иметь в виду, что изначально и до периода позднего Средневековья выделение сферы публичного права было свойственно только праву континентальной Европы.

Повлиявшее в значительной степени на развитие публичного права само римское право достаточно поздно узнало дуальность публичного и частного права, о чем правильно замечает М.Н. Марченко со ссылкой на позицию Шульца,

изложенную в его работе «Принципы римского права». Он утверждает, что дуализм римского права, его деление на частное и публичное появилось на одной из самых поздних стадий его развития. Речь идет о том периоде, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между «правом государства и сообщества», с одной стороны, и правом индивидов - с другой[50].

Эволюционная динамика публичного права, а игнорировать это означало бы погрешить против истины, обусловлена усложнением общественных отношений, дифференциацией в государственной деятельности. Она приводит к тому, что «публичное право» раскалывается на части»[51], порождая правовые отрасли. В странах романо-германской правовой семьи наблюдается градация публичного права, представленная одними и теми же основными отраслями права: конституционное, административное, финансовое, уголовное, международное публичное, процессуальное право.

В.В. Кожевников полагает, что во всех странах романо-германской правовой семьи наука объединяет правовые нормы в одни и те же группы Публичное право при этом охватывает отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством. Ряд авторов акцентирует внимание на том, что известное со времен Ульпиана (170-228 гг.) «публичное право» - это все то, что относится к «положению государства». Дальше, разумеется, эта краткая афористичная формулировка детализируется, дешифруется, как правило, путем перечисления отраслей права, составляющих в своем единстве «публичное право».

Продолжая традиции отечественной науки прошлого, демонстрируют свою солидарность с данной исследовательской позицией и др.современные авторы, которые высказывают аналогичные суждения. А уточняют содержание понятия «публичное право» путем перечисления отраслей права, так их как конституционное (государственное), административное, финансовое, земельное, правоохранительное, уголовное, уголовно-процессуальное, гражданско-

процессуальное право[52]. Стандартный, в принципе, набор организованных в отрасли норм публичного права конкретизируется, однако, по-разному с учетом традиций конкретной правовой системы государства, принадлежащего к семье

53

континентального права[53].

Анализ выработанной доктриной научно-теоретической конструкции «публичное право» путем отнесения (перечисления) к нему отраслей, институтов, как очевидно следует из сказанного выше, - давняя академическая традиция. Она сформировалась в лоне романо-германской правовой семьи благодаря усилиям ученых преимущественно позитивистской ориентации. Известно, что романо­германская правовая семья более чем какая-либо иная, в частности, семья общего права, доктринальна в смысле восприятия правовых теорий, концепций. В доктринальном характере романо-германской правовой семьи проявляется ее отличительную особенность, поскольку данная правовая система создалась благодаря деятельности таких ученых, как Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта, Р. фон Иеринг и др., сформировавших правовые категории и обосновавших основные принципы данной правовой системы, разработавших правовые доктрины. Благодаря доктрине, романо-германская правовая семья приобрела

54

систематизированный, научный и логически выверенный характер[54].

Тем не менее, важнее обратить внимание на то, что сложившееся представление о публичном праве носит явно выраженный практический характер. Истоки такого подхода к сфере «публичного права» обнаруживаются в римском праве, которое обладало сугубо прикладным характером и представляло собой набор практических рекомендаций и указаний на то, как следует поступать в конкретной жизненной ситуации субъекту.

Соглашаясь с теми авторами, которые обращают внимание на динамику и функционал публичного права, раскрывающийся через деятельность публичных институтов власти, полагаем важным отметить, что перечень материальных отраслей публичного права со временем расширяется за счет процессуальных норм. И к числу таких отраслей, как уголовно-процессуальное и гражданско- процессуальное право, которые традиционно относятся к сфере «публичного права» (науке известна исследовательская позиция, состоящая в том, что отыскать черты частного права можно даже в гражданском процессе[55]), присоединяются другие. Увеличение объема норм «публичного права» осуществляется за счет институциональных, комплексных правовых образований, состоящих из норм, регламентирующих различные аспекты конституционного права (законодательный процесс, процесс рассмотрения конституционных жалоб граждан в Конституционном Суде РФ[56], импичмент Президента), административного, арбитражного процессов, а также исполнительного производства.

Имеется идругая сторона. Система норм публичного права в национальном правопорядке конкретного государства обусловлена не только прагматическими соображениями или потребностями юридической практики. Разумеется, публичное право объективируется в системе позитивного права под влиянием сложившихся в той или иной стране политических и правовых традиций, обычаев, уровня развития политико-правовой культуры населения, общественного сознания. Их

значение едва ли возможно преуменьшить. Неслучайно поэтому установление исследователями различных моделей (германская, французская), по которым осуществляется вычленение норм публичного права. Не вдаваясь в их детальный анализ, поскольку это выходит за пределы решаемой задачи, все же отметим один принципиальный момент.

Современный научный дискурс по поводу соотношения (разграничения) частного права и публичного права[57] разворачивается на фоне как крайних утверждений о приватизации публичного права или публитизации частного права, так и более сдержанных выводов об их конвергенции.

Для теоретико-правового анализа важно то обстоятельство, что при всей неодинаковости вариантов и схем, используемых для выявления сферы публичного права, в различных правовых системах романо-германского права наблюдается рост общей тенденции, которая, по замечанию М.Н. Марченко, именуется «публицизация»[58] права. Эта тенденция проявляется в нарастающей трансформации норм, институтов, отраслей частного права в соответствующие образования «публичного права».

В этой связи С.Л. Сергевнин, в частности, замечает, что «Теоретико­правовые исследования последнего времени все чаще обращаются к проблемам переоценки критериев отнесения тех или иных отраслей (традиционно относимой к континентальной) системы права к категории публичного либо частного права и соответственно к вопросу стирания непреодолимой грани между публичным и частным правом, что свидетельствует о воздействии принципов англосаксонской правовой системы»[59].

Другой, отличный от нормативно-институционального подхода к анализу публичного права связан с его пониманиемкак сложноорганизованного политико­правового феномена. Онпредставлен не только нормами, институтами, отраслями, но и, что принципиально, идеями и ценностями, которые утвердились в обществе и нашли свое выражение в доктринальном юридическом мировоззрении. Именно они выступают «соединительной тканью» между элементами и компонентами публичного права.

Ю.А. Тихомирова резонно утверждает, что публичное право есть специальное понимание природы права в сфере власти и социально-политических институтов, признание его роли в обеспечении общественных интересов. Оно выступает как способ юридического мышления и проявления правовой культуры, находит свое воплощение в конструировании правовых систем, отраслей законодательства, методах правового регулирования»[60].

В том же ключе высказывается В.В. Ковязин, который настаивает на том, чтопонятие «публичное право» априорно, оно является таковым лишь постольку, поскольку выводится из априорного понятия права»[61]. Выводится, надо думать, профессионалами, учеными, исследователями, вырабатывающими абстрактные правовые понятия в результате идеализации объекта исследования - публичной жизни в социуме.

Заметим, однако, что за каждым таким выводом академического ученого, находится определенная закономерность, отраженный в ней социальный закон существования и развития общества в целом, его подсистем и человека в частности. Их нельзя выдумать или сконструировать произвольно. Но их можно «игнорировать, подменять, дискредитировать»[62] или как-то иначе злоупотреблять

ими. Для общества и государства - это, без сомнения, оценивается как явление негативное.

В свете сказанного и для более глубокого уяснения нормативно-ценностного (широкого) подхода к пониманию публичного права обратимся к такому сюжету темы настоящего раздела диссертации, как принципы публичного права.

Принципы публичного права выступают системой координат, по которой конструируется, удерживается множество разнообразных норм, институтов, отраслей в границах системного единства и направляется их динамика. Они представляют собой такие взаимосвязанные, взаимообусловленные правовые начала, которые пронизывают все сферы публично-правовой жизни общества, выступая «нормопроизводящими и нормосохраняющими» (в терминологии Г.В. Мальцева) структурами в сфере публичного права. К данной системе следует отнести общепризнанные принципы и нормы международного права, принципы, содержащиеся в международных договорах РФ, в той мере, в какой они являются составной частью правовой системы Российской Федерации[63] относительно организации и функционирования правового, демократического, социального государства в его взаимосвязи с гражданским обществом и человеком (гражданином).

Субстанционально статус субъекта публичного права в зависимости от избранного подхода видения можно представить разнообразно, однако центральным и базовым среди них будет тот, что производен и раскрывает идею Человека, его прав и свобод[64].

Права человека представляют собой нравственное политико-правовое явление, которое, с одной стороны, выражает притязания личности на достойное

существование[65], а в публичной сфере - притязание на признание, уважение и участие в решении общих дел. С другой стороны, права человека - это самообязывание лица уважать права и свободы других, всех членов общества и поддерживать установленный правопорядок.

Права человека в соотношении с публичным статусом представляют собой правообязанности (право-обязанности). Абсолютно все права и свободы человека и гражданина значимы для понимания содержания публичного статуса человека (гражданина). Тем не менее, ведущую роль среди них, все же, играет группа гражданских (личных) и политических прав, поскольку именно она непосредственно относится к объекту правового регулирования публичного права - формированию и реализации власти, в том числе, и государственной власти в обществе.

В связи с изложенным выше обоснованно можно утверждать, что в процессе теоретико-правового исследования статусного публичного права важное место отводится принципам самих прав человека, которые связаны с правом исторически, онтологически, структурно и содержательно. В числе принципов прав человека стоит отметить такие как всеобщность, универсальность, единство прав и обязанностей (свободы и ответственности), гуманизм, солидарность и др.

Учитывая, что в системе публичных статусов особое место отводится именно политическим правам граждан, этот перечень следует дополнить принципами, которые конкретизируют общие принципы прав человека в системе политически прав граждан.

Представляется, что публичное право формируется на прочной идейной основе и благодаря системному единству общеправовых, отраслевых и

межотраслевых принципов в национальной правовой системе, которые объединяются в систему, благодаря, в том числе, и принципам прав человека.

В связи с анализируемой стороной вопроса о публичном праве представляется оправданным и уместным вновь вернуться к позиции Ю.А. Тихомирова. Авторитетный отечественный исследователь констатирует значимость юридического мышления (научного мировоззрения) для развития публичного права. Справедливость такого утверждения подтверждается, во- первых, тем, что благодаря рациональной активности теоретиков права раскрываются, дешифруются закономерности развития человека, общества и современного государства. Во-вторых, благодаря интеллектуальным усилиям ученых эти закономерности получают свое лексическое оформление, текстуальное выражение, обеспечивая творца права необходимым «строительным материалом» в процессе нормотворчества[66].

Разделяя и поддерживая изложенную точку зрения, а также суждения последователей и единомышленников авторитетного эксперта в области публичного права, отметим, однако, и еще один момент. Не менее важным для эффективного функционирования в обществе публичного права является состояние и уровень сознания рядовых граждан государства, уровень освоения ими ценности самого государства как факта общественной жизни, публично-властной формы организации социально-стратифицированного общества. Ценности организации[67], которая, с одной стороны, объемлет всех членов данного общества, с другой - «претворяется в систему отношений, учреждений публичной власти», регулируемых, как несложно заметить, нормами именно публичного права.

С гражданско-нравственной позицией людей и «продиктованной» этой позицией активностью в устроении на правовой основе публичного пространства,

прежде всего, с духовной революцией, с принятием и утверждением в сознании граждан ценностей политико-правовой культуры, ценностей государственности связаны будущее публичного права, его эффективное функционированиев национальной правовой системе. Каковы в действительности граждане (каждый в отдельности и вместе взятые) - таково и государство, ими образуемое. Не лучше и не хуже. По-другому, как верно подчеркивает Л.С. Мамут, не бывает.

Для теории статусного права как явления вторичного по отношению к публичному праву важно описать публичное право полно и всестороннее. При этом, выделив его из потока смежных явлений, что помогает установить, чем статусное публичное право не является. Именно в этой связи содержание понятия «публичное право» традиционно рассматривается в сравнении с понятием «частное право»[68].

Можно обоснованно утверждать, что проблема разграничения «классического дуэта» - публичного и частного права - относится к числу основных в правоведении, а юридическое сообщество сформировало устойчивое отношение к этим понятиям, к так называемым вечным вопросам юриспруденции, ответы на которые пытается найти не одно поколение юристов. По меткому выражению Ю.А. Тихомирова «существование и борьба двух правовых семейств, своего рода Монтекки и Капулетти, - характерная черта истории права»[69].

В настоящее время в специальной теоретико-правовой литературе, теоретических источниках по сравнительному праву и страноведению насчитывается около двадцати[70] разного рода доктрин. Они позволяют обосновать выделение норм публичного права как самостоятельное структурное образование в системе национального правопорядка наравне с частнымправом.

Дихотомия публичного и частного права, как уже отмечалось, известна со времен древнего мира. Системные связи междупубличным и частным правом были обоснованы и древнеримским юристом Ульпианом. Он, приступая к изложению юридических вопросов, начинал со слов о том, что изучение права распадается на две части - частное и публичное. По словам Аристотеля, публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное право - то, что вредит отдельным лицам.

Отметим, что в теоретико-правовом дискурсе России частное право закрепляется и активно используется относительно недавно с точки зрения становления и развития самой юридической науки. Разумеется, если вести речь о

71

постсоветском периоде ее развития[71].

Однако в период построения социализма частное право - один из «участков» юридической системы российского общества занимало положение «закоулка» нашего права - малозаметное, явно непрестижное место. Поэтому С.С. Алексеев и аттестовал положение частного право в указанный период развития российского общества, его государства и права оценивалось так: «если не отрицательно, то

72

сдержанно»[72].

Поскольку в советский период развития отечественной юриспруденции проблемам разграничения публичного и частного права не было уделено должного внимания, постольку это не могло не сказаться и на состоянии разработанности теории не только частного, но и, как следствие, публичного права. Сегодня ситуация в науке постепенно меняется, о чем свидетельствуют, в том числе, и последние теоретико-правовые разработки[73].

Разумеется, теоретиков права и представителей других правоведческих цехов интересовал вопрос об основаниях для такого, весьма условного, конечно, деления норм на нормативные комплексы, правовые сферы или общности: на сферу публичного и частного. Для ответа на него, следует иметь в виду критерии

выделения публичного права или, а, если посмотреть на ситуацию шире, - критерии обособления публичного права в системе права.

В этой части рассуждений следует, по-видимому, оговориться и подчеркнуть следующее. В теоретической юриспруденции нет сегодня, так же как не существовало ранее, единого, сохраняющего в течение длительного времени неизменного классификационного основания для того, чтобы провести разграничительную линию между областями частного и публичного права в его системе. Представления о критериях обособления публичного права от частного исторически подвижны. Это объяснимо плюрализмом научных концепций, которые изменчивы, так же, как и само общество, и, разумеется, его нормативно­регулятивная сфера, органичной частью которой является право. Оно эволюционирует, идет по пути дифференциации отдельных сфер, образования новых, продвигается по пути усложнения отношений между обладателями различных социальных функций и все более специализированных социальных ролей человека, которые находят свое отражение в его статусах.

В науке утвердилось несколько оснований для сравнения публичного права. Исторически первым выработанным юридической наукой критерием разграничения сфер публичного и частного права был интерес. Данный феномен выступал ранее и выступает сейчас объектом обоснованной критики со стороны исследователей. Критике подергалась интерпретация публичного права, согласно которой оно « служит общему благу», а частное право (гражданское) - частным интересам»[74]. В силу каких причин интерес следует рассматривать в качестве важнейшего критерия разграничения публичного права от частного, положив его в основу определений соответствующих понятий? Вопрос остается в актуальном состоянии, тем более что в современных публикациях, например, присутствуют и различные определения понятия «публичный интерес» или «общественный интерес»[75].

Междисциплинарные разработки позволяют утверждать, что интерес отличает характерные свойства: А) интерес всегда связан с индивидуальным или коллективным субъектом; Б) интерес, являясь осознаваемой потребностью человека, выступает ее продолжением; В) интерес занимает положение причины целенаправленной деятельности человека (гражданина), так как в социально­психологическом механизме предшествует телеологическому поведению; Г) интерес детерминирован условиями существования; Д) интерес отличается предметностью и изменчивостью; Е) интерес может быть реализован адекватными способами и средствами деятельности; Ж) реализованный интерес - это результаты деятельности субъекта. Учитывая достижения социогумантарных областей знаний в этом вопросе, отметим и другое.

Выявление критерия для обособления публичного права от частного, порожденных этими правовыми сферами правоотношений требует анализа различных элементов и характеристик правоотношений. С учетом такого рода анализа единственным общим свойством всех правоотношений, которое и оправдывает применение к ним характеристики «непубличные (частные)», является то, что они исключают произвольное вмешательство каких-либо иных лиц, в том числе - и в первую очередь - государства.

Действительно, гражданам (а где позволяет существо отношения - также их объединениям) может и должно быть «доверено» приобретать и использовать имущество, торговать, выполнять работы и оказывать услуги, создавать и использовать произведения литературы и искусства и изобретения, завещать и наследовать имущество, вступать в брак и воспитывать детей, наниматься на работу и осуществлять таковую по своей воле и в своем интересе, всякий раз самостоятельно определяя условия осуществления таких действий. История развития и существования цивилизации наглядно демонстрирует, что попытки организации и регулирования такого рода отношений на началах, допускающих или предполагающих возможность, обязательность подчинения поведения участников таких отношений воле не участвующего в них лица, или оказывались бесплодными, или становились причиной наступления столь плачевных последствий в

регулируемой сфере. Их социальный вред многократно «перекрывал» те преимущества, на достижение которых было направлено такого рода вмешательство. Указанное свойство частных отношений обусловливается тем, что в них преимущественно реализуются индивидуальные интересы их участников.

В сложноорганизованном сообществе, как хорошо известно, существует и реализуется не только частный интерес. Очевидно, что наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких участников общественных отношений, в социуме реализуется публичный интерес. Как правильно отмечает Ю.А. Тихомиров, публичный интерес, есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития[76].

Социальные связи и отношения в области государственного управления, охраны общественного порядка, властного разрешения споров, обороны и обеспечения общественной безопасности, обеспечения имущественной основы указанных сфер строить на основе свободного усмотрения сторон недопустимо в принципе. Данная область жизни социума исключает как добровольность (по меньшей мере, для одной из сторон правоотношения) вступления в отношение, так и возможность свободного определения его содержания. В отличие от частноправовых отношений, публично-правовые отношения предполагают одностороннее, властное воздействие одного из участников правовой связи на другого. Разумеется, что такая ситуация создает потенциальную угрозу для злоупотребления со стороны лица - обладателя субъективного юридического права, который отождествляет общественный и личный интерес. Следствием таких ситуаций становится необходимость скрупулезной законодательной регламентации всех мыслимых нюансов развития отношений с исчерпывающим определением прав и обязанностей обеих сторон.

В связи с изложенным выше, верно, утверждение К.Ю. Тотьева о том, что публично-правовой интерес - это «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации

(достижению, сохранению и развитию) которого лежит на государстве»[77]. При этом исследователь в предложенной им дефиниции публичного интереса обратил обобщил обе составляющие рассматриваемого понятия- общества и государства. Но, к сожалению,оставил без должного внимания связь публичного интереса с правом. Это, разумеется, ставит под вопрос правовую природу публичного интереса. Такое абстрагирование при реализации анализа публичного интереса вне правового контекста едва ли оправдано. Тем более что сам общественный интерес есть не что иное, как юридически квалифицированное общее благо, формализованный, выраженный в нормах права результат естественного развития общества, реализуемого благодаря суммарному взаимодействию людей.

На связь публично-правового интереса - квинтэссенции национального миропонимания, воспринятой и усвоенной общественным сознанием - с правом обращал внимание академик В.С. Нерсесянц. Авторитетный отечественный ученый указывал, обратив внимание, в частности, на один важный момент. А именно на то, что общее благо выражает объективно-необходимые всеобщие условия для возможного, «совместного» бытия и «согласованного сосуществования всех членов данного общества в качестве свободных и равных субъектов и тем самым одновременно - всеобщие условия для выражения и защиты блага каждого»[78]. Принципиальным отличительным моментом, который вносит существенное уточнение в понимание общего блага - общего интереса, в авторской версии В.С. Нерсесянца является следующее его утверждение. Оно касается субъектов общего блага. Ими являются сами члены данного сообщества (каждый в отдельности и все вместе), а не те или иные институты (общественные союзы, государство) в качестве неких автономных и независимых субъектов, отчужденных от членов этого сообщества и господствующих над ними[79]. Ценность же права, по мнению В.С. Нерсесянца, объективно-необходимой всеобщей меры

свободы - состоит, в том числе, и в закреплении и защите общего блага, общего интереса.

В продолжение анализа научной дискуссии в отношении интереса - исторически первого критерия для обособления сферы публичного права от частного, отметим, что в этом качестве данный фактор тождества, действительно, уязвим. Поскольку право в целом и все его элементы призваны служить достижению баланса частных и публичных интересов. Сегодня данный тезис является «общим местом» не только в науке[80]. Его истинность, что особенно значимо, подтверждается практикой различных правоприменительных органов[81], и государственных, и международных. Отмеченная уязвимость интереса в качестве критерия разграничения публичного и частного права исчезает, если анализировать его в качестве основания разграничения сфер позитивного права, а регулируемых им областей общественных отношений. Следствием этого является то, что публичным правом следует называть систему правовых норм, регулирующих отношения, в которых реализуется интерес общества в целом. Разумеется, в том числе, наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников. Реализация правовых норм в частном отношении индивидуального, которые направлены на защиту интереса участника, не противоречит требованию соблюдения баланса интересов поличного и частного права.

Принимая во внимание высказанные суждения, отметим принципиальный для исследования момент. Различия между сферами публичного и частного права объективно обусловлены принципиально несовпадающими областями человеческой жизни (приватная сфера жизни человека; сфера государственного управления; сфера правонарушений и наказания за них), отношениями, в которых люди обладают адекватными этим отношениям статусами. Изначально нетождественные сферы социальной жизни, практики общежития, основанной на

принципиально различных основаниях, невозможно урегулировать одними и теми же нормами. Поэтому прав И.Л. Честнов в своем утверждении о том, что процесс социальной дифференциации порождает потребность в обособлении норм права[82]. Следует признать, что для одной сферы общества необходимы одни нормы, для другой - другие, а для третьей - отличные от двух предыдущих групп. Действительно, история всех до сих пор существовавших обществ была и остается историей хозяйственной, экономической деятельности людей. Без нее немыслимо не только бытие отдельных социальных групп, слоев, классов, но и среды «замирения»[83] их интересов, препятствующей разрушению общества.

Публичное право, как следует из сказанного выше, обособляется на основе так называемого социально-функционального критерия. Проиллюстрируем сказанное. Первоначально нормы публичного права (образование неких комплексов правовых норм, регулирующих сферу управления, где решается вопрос о наказании за преступления, исследователи относят уже к периоду ранних государств) были выражены в полицейском праве. Оно до начала XIX века представляло собой право внутреннего государственного управления, включающего в себя полицию благосостояния и полицию безопасности. Позднее из первой части выделяются конституционное и административное право, в которых полицейское право и растворилось в начале XX века[84]. На более поздних ступенях эволюции социальная дифференциация внутри трех основных сфер общества привела к развитию относительно самостоятельных правовых образований путем отпочкования от базовых правовых сфер. Позднее их и назовут в сообществе правоведов отраслями права.

Наравне с социально-функциональным критерием, «предложенным» самим обществом и логикой его постоянного изменения и развития в диалектической связи с государством,в научной литературе, посвященной вопросу обособления публичного права от частного и различным критериям разграничения данных сегментов позитивного права, называются другие классификационные основания.

Один из них - объект правового регулирования. В отношении публичного права он непременно характеризуются как круг общественных отношений, на упорядочение и гармонизацию которых и направляет свое регулирующее воздействие государство посредством адекватных этим отношениям правовых норм, «вызванных» к жизни значимостью для общества и необходимостью поддержания его идентичности. Отметим, что сам объект правового регулирования публичного права сложно организован (тип и характер общественных отношений, жизненные обстоятельства и др. ). И это легко объясняете тем, что общественные отношения, на упорядочение и гармонизацию которых нацелены нормы публичного права, разнообразны. Они включают отношения: А) по поводу устройства и функционирования институтов политической власти в обществе[85], в том числе, разумеется, государства; Б) институтов гражданского общества[86] и местного самоуправления; В) установление основ правовой системы общества, правопорядка и правоприменения, юридические режимы в приоритетных для социума сферах; Г) институционализации механизма регулирования межгосударственных отношений, а также согласование национального и международного законодательства и др.[87] На этот аспект проблемы в разное время по-разному обращали внимание исследователи. Поэтому подчеркнем только некоторые, которые имеют принципиальное значение для настоящего анализа.

Значимость общественных отношений измеряется, прежде всего, задачами поддержания социального порядка, от которого в значительной степени зависит стабильное существование и воспроизводство общественных отношений в исторической перспективе, максимально адаптированное к изменяющимся условиям среды. Сегментарность общества, наличие в нем раскола и непримиримых противоположностей между группами, сословиями, классами с противоречивыми экономическими интересами детерминирует появление и существование такой социальной силой, какой является государство. Его деятельность нацелена на то, чтобы умирять столкновение, поддерживать правопорядок с целью защиты от бесплодной, саморазрушительной социальной борьбы, приводящей к самоуничтожению социального организма. В этой связи ведущее положение государства в политической системе общества и его функции переоценить едва ли возможно. И, тем не менее, в современном обществе периода постиндустриального развития важно принимать во внимание те факторы, которые меняют представления об отношениях общества и государство в рамках политической системы. А именно: демассификация, деирархизация,

деконцентрация (в терминологии С.В. Полениной[88]) производства и населения и , как следствие, элиминирование и субстанционального расслоения общества по различным критериям вплоть до потери идентичности и др. Из этого следует, минимум, два важных обстоятельства: 1) современное государство реализует социальное управление не монопольно, а привлекая к этой деятельности иных субъектов власти; 2) вопросы обретения, удержания и использования власти ее субъектами решаются в рамках полецентрических политических систем.

Принимая во внимание изложенное выше, полагаем важным обратиться к анализу понятия «политическая система» современного гражданского общества. Данноеполисмысловоепонятиев теории государства и права, конституционного

права[89], а также политологии, социологии, социальной философии и иных сферах научной рациональности используется для обозначения сложной, многомерной публичной жизни гражданского общества. И именно общественные отношения в масштабе политической системы выступает объектом обособления института статусного публичного права, его объектом правового регулирования.

В понимании политической системы гражданского общества, не смотря на различные определения самого понятия, среди обществоведов и теоретиков права наблюдается конвенция. В качестве рабочего понятия представялется возможным ввести в анализ одно из известных научному дискурсу определений такого понятия. И в дальнейшем понятие политическая система общества будет использоваться в значении совокупности институтов, норм и отношений, воспроизводимых культурой (коллективной и индивидуальной) благодаря механизмам интериоризации (восприятия), по поводу формирования, распределения и функционирования власти в целях сохранения социума, поддержания его идентичности, создания условий для поступательного развития в условиях современного, глобализирующегося мира[90].

Внимание к политической системе общества важно при исследовании публичного права постольку, поскольку ее рамках выполняются значимые для общества функции (действия). Они раскрывают многомерное социальное назначение политической системы: а) политическая социализация и мобилизация личности; b) артикуляция политических интересов; с) социально-политическая коммуникация; d) рекрутирование политической элиты общества; e) нормотворчество (правотворчество); f) правоприменение; g) контроль и др. И все же подчеркнем, что основным назначением политической системы общества является управление в целях сохранения и поддержание целостности общества в условиях постиндустриального (информационного, цифровизованного) мира. Наиболее действенным механизмом, при помощи которого власть

воспроизводится и осуществляет свое регулирующее влияние на социум, выступает формирование, распределение и осуществление государственной власти.

Значимость для существования и развития общества в условиях современного постиндустриального общества эффективного функционирования ее политической системы едва ли можно переоценить. Именно этимобусловлена правовая регламентация отношений в масштабе политической системы со стороны законодателя с использованием норм публичного права. Благодаря имустанавливаеся правовое положение всехсубъектов политической системы. В том числе, разумеется, и такого субъекта политики, как государство. Для иллюстрации сказанного обратимся к нормативным положениям Конституции РФ.

Демократическая природа РФ позволяет ряду исследователей распространить ее характеристики на всю политическую систему общества и охарактеризовать ее как демократическую в соответствии с типом государственно­правовогорежима[91]. Поскольку положения Основного закона РФ позиционируют государство в России как демократическое, постольку представляется вполне оправданным остановиться подробнее на политико-правовом и культурном феномене демократии.

Едва ли стоит специально доказывать, что именно демократия создает режим наибольшего благоприятствования для реализации прав и свобод человека и гражданина, культивирует социально-правовой феномен участия населения в решении значимых для общества и государства задач, в устроении и организации публично-правового сегмента социальной жизни. В этой связи важно пристальное внимание уделить демократии как культурному феномену. Этотем более важно в контексте усовершенствования существующей в России практики конституционной правореализации.

Предметом особого внимания представителей и экспертного юридического сообщества, и политической элиты общества остаются нравственно - этические характеристики современной политической системы российского общества,

функционирование которой поддерживается не только благодаря реализации людьми статуса гражданина государства, но и члена гражданского общества, остаются. В частности, Глава российского государства утверждает, что стратегически важно «создать политическую систему, при которой людям можно и должно говорить правду. Тот, кто предлагает решения и программы, несет ответственность за их реализацию. Те, кто выбирают «принимающих решения», понимают, кого и что они выбирают. Это принесет доверие, конструктивный диалог и взаимное уважение между обществом и властью»[92].

В условиях нарастающего абсентеизма в обществе, с одной стороны, и вытеснения из властной сферы людей с непредсказуемой для государственной власти позицией, с другой стороны, в России все больше проблематизируется полноценное участие граждан в процессе властвования - инструмента реализации

93 94

законов[93] и различных государственных стратегий[94]. Это вынуждает экспертов все чаще говорить об утрате первоначального смысла ст. 3 Конституции РФ[95].

Как важный критерий демократичности государства полноценное политическое участие позволяет задействовать в принятии государственных решений все основные единицы, не оставляя их в долгосрочной политической изоляции. В связи с этим в актуальном состоянии остается вопрос о гражданственности личности и адекватного формального закрепления полученных в ходе его разработки знаний в языке теоретической юриспруденции с учетом достижений смежных областей научного знания.

Простая, на первый взгляд, исследовательская задача вместе с тем осложняется рядом факторов. Прежде всего, тем, что широко используемое и в обыденном, и в

научном лексиконе понятие «демократия» относится к полисмысловым понятиям, которые интерпретируются в научном дискурсе различно.

Так, В.И. Даль в словаре, изданном во второй половине XIX века, обращал внимание на то, что «демократия - это народное правление; народодержание, мироустройство», противопоставляя демократию «самодержавию», «единодержавию», «аристократии», «боярщине»[96].

В «Современном толковом словаре русского языка» демократия истолковывается неоднозначно. Во-первых, «как политический строй, основанный на признании принципа народовластия и наделении граждан широким кругом прав и свобод». Во-вторых, «как принцип организации деятельности, при котором обеспечивается активное, равноправное участие в ней всех членов коллектива»[97].

В юридическом энциклопедическом словаре под демократией понимается «форма (разновидность) общественной власти государства, основанная на

98 признании народа в качестве источника власти»[98].

В теоретической юриспруденции демократия рассматривается как одна из разновидностей государственно-правового режима. При этом, находясь в системе межпредметных, междисциплинарных связей, общая теория государства в процессе рационального описания политико-правового бытия общества, его политической системы и государства активно использует потенциал смежных обществоведческих наук. В частности, в достаточной степени разработанную политологической наукой теорию демократии. С позиций политологии демократия презентуется как особым образом организованное социально-политическое явление, вариативное, существующие типы и виды которого заданы субъектом демократии, типом культуры и рядом других факторов. Содержательно

99 демократия представлена средствами и методами властвования[99], что

характеризует ее как наиболее активный элемент формы государства (остальные элементы являются пассивными и изменяются в зависимости от формы государственно-правового режима).

Очевидно, что охватить мысленным взором и внятно выразить все имеющиеся в распоряжении социально-гуманитарного и политико-правового научного знания дефиниции демократии - задача для формата настоящей работы неподъемная. Тем не менее, отметим ряд наиболее значимых моментов в анализе.

Демократия как феномен культуры ассоциируется с правовыми нормами, закрепляющими народовластие[100]. Они, кстати сказать, не являются единственными в конституировании данного социального и политико-правового явления, поскольку девствуют, реализуя свое регулирующее воздействие, наряду с иными социальными правилами поведения (обычаи, «правила игры» и договоренности, этические, религиозные нормы, традиции и др.). Правовые нормы закрепляют систему институтов и учреждений, формируемых на основе демократических принципов, существуют.

Наивно было бы полагать, однако, что этого достаточно для эффективного функционирования реального народовластия в обществе. Очевидно, что сами правовые установления не обладают необходимым и достаточным ресурсом для того, чтобы действовать и таким образом приводить в порядок, гармонизировать общественные отношения по поводу власти, выбора адекватных историческому моменту средств и методов ее реализации в обществе и государстве. Прав авторитетный отечественный ученый Г.В. Мальцев, настаивающий на том, что «в действительности норма права лишь формализованный и, в сущности, статичный продукт общественного, в особенности правового сознания, которое, в свою очередь, детерминировано практикой общественных, особенно правовых, отношений. Взятая сама по себе норма ничего не сможет сделать, если она выключается из живой связи с правовыми идеями и правовыми отношениями»[101].

Разворачивая юридическую проблематику при анализе сущности культуры демократии в сторону общества, стоящих перед ним и его универсальной организацией публичной власти актуальных задач, следует выделить и социологический аспект темы. Он представлен, и в этом легко убедиться, системой находящихся под охраной государства общественных отношений властного характера.

Очевидно также, что народовластие как социально-правовая практика и совокупность отношений предполагает наличие субъекта, без которого правовые связи, как, впрочем, и любые другие общественные отношения, едва ли возможны. Не случайно поэтому, что провозглашенное и закрепленное правовыми нормами народовластие ассоциируется с понятием «народ».

С юридической точки зрения «народ» отождествляется с другим политико­юридическим понятием - «граждане». Следовательно, демократия определяется как принадлежность данной, ассоциированной в рамках единого государства совокупности людей. Народ, как совокупность всех граждан соответствующего государства, составляет человеческий субстрат демократии и шире - демократической политической системы общества. Поэтому согласимся с утверждением о том, что демократия как форма государства и способ правления превращаетсяв «организационный принцип обладания властью и ее осуществления в Российской Федерации, определяющий, что решение любых государственных задач или реализация властных полномочий нуждается в легитимации, исходящей от народа или восходящей к нему»[102]. Иными словами, демократия представлена также теми, кому нормы адресуют свои предписания, - разнообразными субъектами, от правовой деятельности которых зависят устои демократии. С этим утверждением, на наш взгляд, едва ли можно спорить. Как и излишне подвергнуть опровержению утверждение о том, что народ - это категория обобщенная. В плане конкретизации данного тезиса уместным полагаем говорить об органической

совокупности индивидуальных субъектов публично-правовых отношений по поводу государственной и иной общественной власти.

Как следует из вышесказанного, индивидуальные субъекты демократии обладают статусом гражданина. В его структуре соответствующее своему значению место занимает и группа политических прав, генетически связанных совсей системой прав человека на основе объединяющих их гуманистических ценностей. Отсутствие гражданства, например РФ или наличие иного, помимо российского, гражданства для рядовых членов общества означает то, что они оставляют за собой возможности участия только в решении проблем общественного характера и самоуправления. Такая практика существует почти „ ~ 103

повсеместно, на всей планете, исключения встречаются крайне редко.

Рассуждения о гражданах государства как субъектов демократии следует дополнить важным утверждением. А именно: государство« действует» в рамках политической системы общества и вне ее посредством субъектов - носителей его публичной функции. Поэтому представляется важным уделить необходимое внимание тем субъектам, которые являются носителями публичной функции государства, и, тем самым, конкретизировать понятие «субъект публичного права». Это исследовательская задача важна еще и потому, что ее решение связано с таким критерием разграничения публичное право от частного как субъектный состав.

Принимая во внимание существующие в науке определение понятия субъекта публичного права[103][104], можно обоснованно утверждать следующее. Формальным признаком публичного права и возникающего на основе норм публичного правоотношения является участие в нем, хотя бы на одной из сторон,

такого субъекта, который действует в данном отношении в качестве носителя публичной функции[105]. Такими субъектами наряду с коллективными лицами- государством, муниципальным образованием, государственным или муниципальным органом, а также субъект, наделенный в силу закона в установленных обстоятельствах особыми публичными функциями, признаются и индивидуальные лица. Приведем лишь некоторые примеры.

По действующему налоговому законодательству РФ «уплата налогов налогоплательщиками - юридическими лицами» осуществляется преимущественно путем сдачи соответствующим банкам платежных поручений на перечисление налогов в бюджет. В связи с этим Конституционный Суд Российской Федерации указал, что «налоговое законодательство устанавливает публично­правовые обязанности банков в их отношениях с налогоплательщиками - юридическими лицами», а «государство... осуществляет контроль за порядком исполнения банками указанных публично-правовых функций»[106].

Другой пример публичной функции имеет непосредственное отношение к деятельности аудиторской организации. Конституционный Суд Российской Федерации установил, что в публичном качестве «контрольно-ревизионной (надзорной) организации по уполномочию государства» действует аудиторская организация при осуществлении обязательной аудиторской проверки. И «хотя выбор аудиторской организации и оплата оказываемых ею услуг опосредуются частноправовой формой, по своим целям, предназначению и функциям обязательный аудит проводится в интересе общественном»[107].

В качестве агента публичной власти действует и нотариус, занимающийся частной практикой. Конституционный Суд Российской Федерации, в частности, отметил следующее: «Осуществление нотариальных функций от имени государства

предопределяет публично-правовой статус нотариусов», включая «нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии»[108]. Принимая во внимание, изложенное выше, следует констатировать, что отсутствие указанного формального признака (участие субъекта, действующего в данном отношении в качестве носителя публичной функции) в общественном отношении свидетельствует о его принадлежности к частным отношениям.

Таким образом, нормы публичного права юридически оформляют не только место государства, но и каждого субъекта общественной власти, который 109 взаимодействует с государством в процессе социального управления[109].

Еще одним основанием обособления публичного права от сферы частного права является метод[110] правового регулирования - данное понятие обобщает приемы, способы, при помощи которых нормы права воздействуют на свой предмет с целью достичь состояния его упорядоченности, гармонии и согласованности общественных отношений. Метод правового регулирования как критерий разграничения правовых комплексных образований - «публичное право» и «частное право», сам по себе никаких возражений не вызывает. Поскольку именно в нем отражается специфика правового воздействия на общественные отношения, заданная их природой и своеобразием. Поэтому метод правового регулирования всегда вторичен по отношению к объекту и предмету правового регулирования и является не материальным, а формальным. Он является результатом выбора субъекта правотворчесва, «следует» за общественными отношениями, демонстрируя в конечном итоге, насколько законодатель хорошо

понимает социальную проблему, отдает отчет в значимости ее решения для отдельного человека или создаваемых людьми корпораций, общества и самого государства, как отразится изменение качества в целом находящейся в «зоне» правового воздействия ситуации в процессе правовой регламентации на смежные общественные отношения и сферы и др.

Поскольку право[111] по своей сущности является нормативной формой упорядочения, стабилизации и воспроизводства общественных отношений, поддерживаемой (охраняемой) средствами юридического процесса и государственным принуждением, то и своеобразие, специфика формирующих публичное право отраслей (конституционное, административное, финансовое право, а также отрасли процессуального права) определяется тем, что в них преобладают нормы с обязывающим содержанием своих предписаний. Их содержание образует императивный метод правового регулирования (авторитарный). Он также известен в науке как метод правовой централизации и отличается правовым неравенством в положении субъектов правового общения, что наглядно наблюдается в их статусах и имеет место во властеотношениях. «Действительно, статус начальника и подчиненного, должностного лица и гражданина в административных или финансовых правоотношениях отличается неравенством, проявляющимся в возможности первого отдать обязательный приказ в отношении второго. Относительность же такого неравенства заключается в том, начальник не может приказать подчиненному (а тем более гражданину, являющемуся объектом надзора) все, что угодно, а лишь то, что входит в его компетенцию»[112].

Из сказанного выше следует, что для частного права в противоположность публичному праву более свойственен метод правовой децентрализации, правового равенства. Именуется он в науке, как широко известно, диспозитивным методом. Так ли это на самом деле? Разумеется, так! Но такой однозначный ответ - это только одна, видимая сторона проблемы. Другая сторона также существует, и она не осталась без внимания исследователей. Суть ее в том, что среди

частноправовых отношений существуют такие, которые допустимо оставлять на усмотрение или взаимное согласие их участников лишь с оговорками или в известных, подчас весьма узких, пределах (например, деликтные, в принципе составляющие, скорее патологию, нежели норму общественных отношений).

Трудно возразить тому, что именно такие социальные связи требуют сочетания диспозитивного и императивного регулирования, открывая своим тандемом широкий простор для непосредственного внедрения императивного регулирования, публично-правовых начал в частноправовую сферу, т.е. известную публицизацию[113] частного права. Например, Конституция Российской Федерации положениями ч. 3 ст. 55 устанавливает, что права и свободы могут быть ограничены законом в той мере, в какой это необходимо в конституционно значимых целях. С другой стороны, вполне допускается использование диспозитивных регуляторов для публичных общественных отношений (публичные договоры), что находит свое отражение в появлении другого термина - «приватизация» публичного права - использование диспозитивного метода для регулирования публичных отношений[114].

Сложившаяся в правовом пространстве Российской Федерации практика, аналогичная той, которая характерна для некоторых европейских стран, дает основание исследователям отстаивать тезис о бессмысленности разделения права на частное и публичное[115]. Такая констатация обусловлена тем, что абсолютной публично-правовой или частноправовой отрасли не существует. Публично­правовые элементы присутствуют в отраслях частного права, равно как и наоборот. Убедиться в этом легко. К примеру, в семейном праве к публично-правовым элементам относятся судебный порядок расторжения брака, лишения родительских прав, взыскания алиментов и др. В земельном праве публично-правовой элемент

имеет значительное проявление - определение порядка землеустройства, предоставления (отвода) земель, изъятия земель и др. Применительно к каждой конкретной отрасли права имеет место комбинирование этих юридических приемов.

Границы междупубличным и частным правом в системе позитивного права исторически подвижны и изменчивы. Так, изменение в Российской Федерации форм собственности на землю принципиально повлияло на характер земельного права, перешедшего под «юрисдикцию» частного права (хотя и сохраняя публично-правовые элементы). Эти же причины обусловливают изменение внутри отраслей частного и публичного права. В этом случае можно говорить о двух тенденциях: внутриотраслевой консолидации и дифференциации. Так, можно предположить, что такие отрасли права, как уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное и отрасли законодательства - административно­процессуальное и арбитражно-процессуальное, консолидируются в единую ветвь публичного права - процессуальное (судебное) право. В литературе высказано предположение о том, что семейное право будет «поглощено» гражданским правом.

В отношении внутриотраслевой дифференциации отметим, что уже сейчас муниципальное право выделилось из состава конституционного. А опыт зарубежных стран дает основание констатировать отпочкование налогового права из состава финансового (в США, к примеру, это наиболее крупная отрасль).

Все же в рамках подхода к выявлению специфики публичного права, его отличий от частного права более взвешенным и корректным представляется говорить лишь о преимущественном использовании императивного воздействия на отношения публичные и диспозитивного регулирования частных отношений. Это вовсе не исключает в отдельных случаях вполне оправданного применения императивных норм для регулирования частных отношений и не влечет изменения их природы. Так, императивное требование гражданского закона к форме сделок, с одной стороны, не порождает никакого особого правоотношения между участниками сделки и государством и, с другой стороны, не сообщает само по себе

сделке как фундаментальному основанию частного права никаких публично­правовых свойств.

В этой связи едва ли уместно говорить о том, что имеет место «публицизация» частного права или «приватизация» публичного права. Эти явления могут иметь место лишь в рамках системы права в целом. Обозначенные терминами «публицизация» и «приватизация» процессы состоят не в переводе тех или иных отношений из частных в публичные (что вряд ли возможно) или наоборот, а в создании дополнительных императивных норм и дополнительных публичных институтов и процедур («публицизация») либо их упразднении («приватизация») в целях контроля за их реализацией.

Вопросу о природе и функциях публичного права в правовой системе национального государства, как уже неоднократно подчеркивалось ранее, пристальное внимание ученые уделяли в разное время. Так, в качестве основного фактора разграничения, обособления публичного права среди прочих называется и тип правового регулирования. Первым его в 1895 году выдвинул Л.И. Петражицкий, внесший значительный вклад своими трудами в развитие науки административного права. Суть предложенного российским дореволюционным исследователем подхода, который встречает и сегодня своих сторонников[116], состоит в следующем.

Отношения, лежащие в сфере публичного права, регулируются исключительно велениями, исходящими из единого центра, каковым является государственная власть. Именно она своими нормами указывает каждому лицу его «юридическое место», определяет формы его юридического бытия, его права и обязанности по отношению к государству или отдельным лицам. Исходящие от государства нормы имеют в сфере публичного права безусловный, принудительный характер, а предоставляемые права одновременно обладают характером обязанностей: они должны быть непременно осуществлены, в противном случае это приведет к ситуации, в которой власть бездействует. Такой

принцип правового регулирования воплощен в так называемом разрешительном регулировании, формализованном в краткую афористичную формулу: разрешено лишь то, что напрямую указано в законе. Он касается, прежде всего, государственных служащих всех уровней, а также граждан, которые вступили в публично-правовые отношения с государством или иными субъектами публичной сферы общественной жизни.

Уже на основании изложенного выше можно назвать ряд наиболее характерных, специфических черт публичного права, которые выступают исходными теоретическими основаниями и задают перспективу в познании органически связанных с ним статусов человека (личности).

I. Своеобразие публичного права определяется естественным характером формирования публичной сферы общества, призванной разрешать вопросы в интересах всего социума. Прав М.Н. Марченко, поддерживающий и в целом разделяющий позиции тех, чьи мнения были высказаны выше (В.Е. Чиркин, Ю.А. Тихомиров, В.С. Нерсесянц и др.), который резонно полагает, что «для «публичного» права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес. Последний понимается как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития. Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления статуса должностных лиц,

117

взаимоотношений граждан с государством»[117].

Очевидно также и то, что обособленность сферы общих дел социума, среды замирения разнообразных, иногда диаметрально противоположных интересов в структуре социальных связей и отношений, сопровождалась формированием особого субъекта права - государства, агентами которого всегда выступали государственные органы, если быть последовательно точными, то государственные служащие - носители социетальной функции государства. Отсюда же и обособленность обязывающих правовых норм, специфика метода

правового регулирования и конкретизирующего его публично-правового регулирования управленческих общественных отношений, призванных стимулировать дисциплину уменьшением, насколько это возможно, произвола, как государственных служащих, так и граждан в этой сфере.

В контексте темы настоящего исследования трудно, фактически невозможно оставить без внимания, а тем более игнорировать то, что является объективным признаком выделения публичной сферы[118] в структуре самого общества. А именно. Публичная сфера общества представлена группой людей (первичные субъекты), которые профессионально занимаются вопросами социального управления. В этой связи, конечно, прав А.В. Лавренюк, который верно замечает, что «первичной составляющей статуса субъектов публичного права и важнейшей категорией, отличающей их правовой статус от правового статуса субъектов частного права,

119

является компетенция»[119].

II. Важной особенностью публичного права выступает единство прав и обязанностей субъектов властных правовых отношений. Особенно наглядно этот тезис можно продемонстрировать на примере государственных служащих и граждан, которые попадают в сферу публично-правовых отношений. У них права и обязанности, в принципе, совпадают и представляют собой именно обязанности, от которых, в отличие от субъективных прав, нельзя отказаться без угрозы быть привлеченным к юридической ответственности, претерпеть лишения личного, имущественного или организационного характера. Использование в законодательных формулировках глагола в форме третьего лица («устанавливает», «назначает», «утверждает») означает, что это именно обязанность как компетенция, одновременно выступающая запретом для всех остальных субъектов публично-правовых отношений совершать эти действия.

Ведущим субъектом в политической системе общества, в рамках которой решается вопрос обретения, распределения и реализации власти, средством управления обществом является государство. Государство, с позиции, достаточно

распространенной и не утратившей своего значения до сих пор теории Г. Кельзена120, существует как система норм, оформляющих организацию и компетенцию государственных органов и должностных лиц, а соответствующие этим нормам акты (нормативные и индивидуальные) агентов государственной власти обязательны для исполнения и обеспечены государственным принуждением.

Несложно предположить, что речь идет, прежде всего, о нормах публичного права. Зависимость государства от права в нормативистско-позитивистской интерпретации наглядно проявляется также в том, что устройство государства (формы правления, форма государственного единства) обязательно оформляется правом. Если высший орган государства (лицо, коллегия) может иметь сугубо политическое происхождение, т.е. обрести свои власть и правомочия не благодаря праву, а вопреки ему в случаях узурпации власти, революции или переворота, то иерархия и соподчиненность всех нижестоящих государственных органов и должностных лиц, их предметы ведения, компетенция, полномочия должны быть нормативно определены. В противном случае государство, не оформившее свою внутреннюю организацию и дисциплину при помощи права, предупреждает О.Э. Лейст, «может превратиться в нечто рыхлое, аморфное, бессвязное и бессильное, неспособное к существованию в качестве государства»121.

Как справедливо полагают исследователи непозитивистского научного мировоззрения, сущность государства - сложного социального явления, обусловленного общественным разделением труда, - не тождественна сущности права. Следовательно, она не может быть локализована в области собственно правовой материи.

Сущность государства, на этом обращал внимание еще Платон, оказавший большое и многостороннее влияние на развитие последующей политико-правовой идеологии, составляет отделенная от общества группа лиц (класс, сословие),

занятых только управлением и принуждением. Данный тезис заслуживает пристального внимания не только потому, что он отстаивался в древности, и, коль скоро сохранил к себе внимание в современной науке, следует оказать дань уважения прозорливости философии Древнего Мира. В большей степени такой подход привлекателен именно потому, что Платону удалось «ухватить» своим мысленным взором объективную основу государства - особым образом организованный разряд лиц122, профессией которого является управление и (или) принуждение.

Другой, не менее значимой исходной посылкой и базовым основанием в процессе осмысления государства как субъекта социального управления и власти является тезис о том, что в основе власти находятся и отражают ее социальную природу общественные отношения господства и подчинения. Они характеризуются как типичные, носят не только коллективистский, массовый характер, но, что особенно важно, сознательно-волевой характер. Иными словами, власть возможна лишь благодаря активности сознания и проявлению воли, обладателями которых является человек, и никто кроме него.

Данная позиция коррелирует с известными положениями волевой концепции государства в изложении видного, чрезвычайно разностороннего ученого XIX века Н.М. Коркунова, который «переключает» внимание с абстрактных рассуждений о государстве на его человеческую, социальную природу. Н.М. Коркунов отмечал: «Понятие власти....не совпадает с понятием властвующей воли. Власть не предполагает непременно направленной на властвование воли. Властвование предполагает сознание не с активной стороны, не со стороны властвующего, а с его пассивной стороны, со стороны подвластного. Все, от чего человек сознает себя зависимым, властвует над ним, все равно, имеет ли оно и даже может ли иметь волю. Для властвования нет надобности, чтобы это сознание зависимости было реальным. Для властвования требуется только сознание зависимости, а не

реальность ее. Другим словами, власть есть сила, обусловленная не волею властвующего, а сознанием зависимости подвластного. Если так, то и для объяснения государственной власти нет надобности наделять государство волей, олицетворять его. Государственная власть - не чья-либо воля, а сила, вытекающая из сознания граждан их зависимости от государства»[120].

В контексте анализа, реализуемого в настоящей работе, значительным эвристическим ресурсом, как представляется, обладает и научный подход к государству Г. Еллинека, оказавшего значительное влияние на развитие науки государствоведения, сравнимое лишь со значением для философии Канта или Гегеля. «Конечными объективными элементами государства представляется сумма определенных, проявляющихся в действиях социальных отношений между людьми или, еще точнее, так как понятие суммы означает форму субъективного синтеза, - определенные одновременные и следующие друг за другом действия, проявляющиеся во взаимных отношениях людей. Государство, таким образом, ни в каком направлении не представляется субстанцией, а исключительно - функцией. Лежащей в основе функции субстанцией являются и всегда остаются только

124 люди»[121].

Представители более позднего этапа развития науки не остались в стороне от разработки данной проблемы.

О.Э. Лейст справедливо аттестует государство как централизованную систему лиц, наделенных властными полномочиями, которая выступает как обособленная от других общественных групп сила, владеющая монополией принуждения и правом принятия общеобязательных решений[122]. Представляется, что несомненной ценностью в контексте темы настоящего исследования обладает и другое суждение известного ученого. Оно нюансирует представления о государстве как о существующем в обществе социальном организме со своей структурой, нормативной основой, профессиональным составом, специфическими

интересами, монопольной силой принуждения, с особой профессиональной этикой, правосознанием, своеобразным мышлением и психологией[123].

В современном научном дискурсе есть немало примеров понимания государства не как некой абстрактной данности, могучего существа, надстройки над обществом, обладающей своим собственным именем, знаками отличия (гимн, герб, флаг, столица), материальным богатством в виде величественных дворцов, широких земельных угодий и др. и представляющей народ или даже высшие цели человека. В качестве иллюстрации сказанному выступает научное творчество В.Е. Чиркина. Ученый демонстрирует свою солидарность с О.Э. Лейстом в той части своих исследований, которая непосредственно затрагивает и актуализирует социальную природу государства.

В интерпретации В.Е. Чиркина концепция государственной власти базируется, на тезисе о том, что государственная власть - это социальное явление, феномен общественного характера. При этом коллектив, сообщество должно иметь хотя бы в минимальном объеме общие цели, поскольку «власть рождается в коллективе (а не просто в отношениях между людьми), она имманентно, внутренне присуща ему, ибо любой коллектив, состоящий из людей с неодинаковыми интересами, но с общей целью (которая может пониматься по-разному его членами), объективно нуждается в руководстве, управлении»[124].

Схожую позицию высказывает Г.В. Мальцев, который справедливо утверждает, что «публичная власть - обособленная, иерархически организованная группа людей, осуществляющая повседневное управление делами сообщества, занятая исполнением руководящих функций в отдельных сферах деятельности»[125].

Аналогично характеризует государство Н.И. Матузов[126].

Полагаем, что следует согласиться с суждениями исследователей относительно сущности государства. Развитие общества, а вслед за ним и государства порождает многочисленную группу людей, работающих в органах правосудия, текущего управления, в полиции, армии, разведке и контрразведке, в государственных финансовых, социальных, надзорных и иных службах, в государственных учреждениях. Все они обладают особым статусом - государственного служащего. Они, вместе с представителями иных профессий, являются органичной частью общества, живут в нем, знают (должны знать) свои профессиональные обязанности, каждый в определенной степени справляется с ними, и столь же различны по своим личным качествам (семейному положению, характеру, темпераменту, интеллекту и др.).

Однако именно эта общность людей обособлена по отношению к остальным членам сообщества. Системообразующим стержнем данной социальной группы является ее иерархичное построение. Должностные лица и государственные органы связаны отношениями субординации: каждый из них подчинен вышестоящему начальнику (органу, учреждению), в силу чего управленческие отношения носят вертикальный характер.

Другим цементирующим корпорацию профессиональных управленцев, государственных служащих, т.е. собственно государство, фактором выступает наличие властных полномочий - закрепленные правом возможности давать приказы, решать споры, распоряжаться людьми в социально-значимых целях. Все государственные служащие от главы государства до низшего звена различаются между собой не только по объему и характеру полномочий, степени квалифицированности, но и по человеческим качествам, по добросовестному отношению к своей миссии, по отношению к праву.

Разумеется, у группы профессиональных управленцев, государственных служащих всех категорий имеется и объединяющий их интерес (интересы). При этом корпоративные интересы агентов власти не всегда и не во всем тождественны интересам общества, его отдельных коллективов или рядового гражданина. Должностные лица порой стремятся выйти за установленные рамки, сконструировать

отношения не по заданной правовой модели, а исходя из собственного понимания, личного жизненного опыта, политических предпочтений, мировоззрения, внешнего давления, личных мотивов и др. Поэтому и оценивать функциональную достаточность государства - института социального служения - следует не только по объему полномочий их (должностных лиц) статусов, дисциплинированности, компетентности, но и по предсказуемости принимаемых решений, личным деловым качествам и др. Указанное выше обретает свое значение, если вспомнить, что истории известны случаи, когда сила государства, превосходящая любую другую силу в обществе, и иерархический централизм, дисциплина, право принимать общеобязательные решения и монопольное принуждение, использовались с целью поработить общество и установить античеловеческий режим. Примеры этому - многочисленные тоталитарные режимы, которые оказались итогом процесса превращения государства, возникшего в результате человеческой деятельности, в нечто независимое от общества, чуждое ему, господствующее над ним.

Воплощение государства на физическом уровне, таким образом, его вещественное (институциональное) воплощение связано с иерархией лиц, организованных в систему на основе соподчиненности. Они наделены властными полномочиями в соответствии с определенной должностью. Фактическая деятельность этих лиц состоит во взаимодействии с людьми и созданными ими иными, негосударственными институтами, как на национальном, так и на международном уровнях.

Полагаем, что внимание к феномену государства, его сущности значимо еще и потому, что лица, уполномоченные принимать решения на основе права, не всегда беспристрастны. Они могут сочувствовать или выказывать свое расположение одной из задействованных сторон, либо, наоборот, отнестись с неприязнью, естественной или вынужденной, к тем, в отношении кого применяется право. Даже при режиме строгой законности правоприменители имеют нередкую возможность так подобрать доказательства и истолковать правовую норму, что принятое решение будет отвечать не столько требованиям закона, сколько интересам применителя права. При изложенном подходе к пониманию государства как доминирующего

субъекта публичного права вполне логично утверждение, что в любой стране законность обусловлена не только качеством нормативно-правовой системы и велений высших органов государства, но и отношением к праву нижестоящих государственных служащих. Состояние же правопорядка зависит от всей вертикали органов государственной власти, от того, насколько государственные органы и должностные лица используют свои правомочия, которые обязаны реализовывать при осуществлении своих функций.

Выводы:

Социальная природа статусного публичного права обусловлена фактическим положением гражданина как члена государственно-организованного сообщества; его функций (ролью) - предписываемого государством и ожидаемого от гражданина поведения исоциальным престижем, т.е. реальной значимостью его публичной деятельности для общества и государства, положением этой деятельности в шкале общественных ценностей.

Существенные отличительные характеристики статусного публичного права определяются, в первую очередь, правовой природой гражданина как обладателя человеческих прав и правового существа. Первичными, изначальными свойствами прав, придающими качественную определенность и им самим и их реализации, выступают те их свойства, которые обусловлены принадлежностью человеку. Они представляют собой такие существующие у него возможности осуществления собственных интересов, которые являются неоспоримыми, неотчуждаемыми и могут быть реализованы, в случае существования на то его воли, приложением усилий, на которые носитель определенного объема правовых свойств и качеств в действительности способен. Для понимания сущностных свойств статусного публичного права важно, тем не менее, отличать права человека и права гражданина, которые отличаются по происхождению, по сферам реализации и формам внешнего закрепления.

Статусное поличное право в единстве государственно-властных предписаниях выступает программой поведения гражданина. Посредством содержащейся в ней информации о правах, свободах, обязанностях и формах

отвесвенностигосударство «ориентирует» гражданина, «сообщает» ему сведения об ожидаемых формах поведения, которые обусловлены фундаментальными ценностями общества, нацелены на сохранение его институтов, создание условий для его развития в изменяющихся условиях среды. И тем самым, законодатель не просто формализует публичный статус гражданина. Как ответственный субъект социального управления законодатель юридизирует человека (гражданина) в качестве субъекта власти и реального сотворцапубличного правопорядка.

Статусное публичное право концентрирует в себе два начала: формально­юридическое и функционально-динамическое. Формально-юридическое обусловлено необходимостью зафиксировать уже сложившиеся в обществе социальные функции (роли), отразить их государственно-властную специфику и престиж в соответствии со шкалой ценностей, сформированной культурой, - это консервативное начало.

Гражданин-обладатель публичных статусов, в ходе их реализации и при выполнении значимых социальных функций в рамках публичных институтов и вне ихявляется созидателем всего публично-правового опыта (институтов и отношений, явлений и процессов). Именно поэтому с личностью гражданина связанофункционально-динамическое начало статусного публичного права.

Трансформация правовых возможностей в структуре юридического статуса, «переход» от абстрактного состояния до действительной реализации в составе конкретного публичного правоотношения определяется личностью гражданина. Именно от интеллектуальных, эмоциональных и физических усилий личности гражданина в зависимость поставлена реализация ожидаемых функций (ролей) в масштабах политической системы общества. В этой связи статусное публичное право - это не просто обезличенные публичные статусы: « без истории, без биографии, без психологии».

Ценностная основа статусного публичного права представлена фундаментальными началами, метафизическими по своей природе императивами, усиленными значительным этическим элементом, которые выражены в правовых принципах. Принципы статусного публичного права - система координат, по

которым направляется движение норм публичных статусов, обеспечивается его существование, эффективное применение на практике, функциональная достаточность.

Благодаря своей правовой специфике татусное право занимает соответствующее место в целостности публичного, воздействуя на целое, в той или иной степени детерминируя его. Взаимообратные связи статусного и публичного права, которые объединены своей нацеленностью на поддержание правопорядка в политической системе общества, настолько органичны, что их раздельное существование представляется бессмысленным. Как нормативно­ценностное образование, статусное право России - не пассивный компонент целостности публичного права, на которую активно воздействует, являясь доминантой его развития и совершенствования.

<< | >>
Источник: КРУПЕНЯ ЕЛЕНА МИХАЙЛОВНА. СТАТУСНОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО КАК КОМПЛЕКСНЫЙ ИНСТИТУТ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Курск - 2019. 2019

Еще по теме §1. Понятийный аппарат теории статусного публичного права:

  1. § 1.1. Понятие и место правового статуса арбитров МКА в системе российского права
  2. ВВЕДЕНИЕ
  3. ВВЕДЕНИЕ
  4. Правовая характеристика автомобильных дорог как объекта гражданских прав
  5. ВВЕДЕНИЕ
  6. § 1.1. Правоохранительная функция в системе функций Российского государства и иных видов юридической деятельности: понятие, сущность и формы осуществления
  7. СОДЕРЖАНИЕ
  8. ВВЕДЕНИЕ
  9. §1. Понятийный аппарат теории статусного публичного права
  10. §2. Программа исследования статусного публичного права: основные подходы и принципы
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -