§ 6. Негативные факторы в правовом регулировании и способы их преодоления

1. Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробел в праве —это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регули­рования, иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования како­го-либо вида общественных отношений.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел —отсутствие нормы права (или ее части),

регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования.

По А.С. Пиголкину —пробел в праве в собственном смысле имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен регулироваться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в кокой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Пробел является мнимым, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. Возмож­но, что законодатель не считает целесообразным регулирование данного вопроса правовыми средствами.

ПРИМЕР: статьей 52 УК РСФСР от 1960 года, предусматривалась возмож­ность освобождения правонарушителя от уголовной ответственности с переда­

чей его на поруки для исправления и перевоспитания трудовым коллективом или общественной организацией, однако, законом при этом не было предусмот­рено условий, правил и методов перевоспитания. Следует ли считать, что здесь налицо действительный пробел в праве? Законодатель в данном случае не по­считал возможным подвергнуть эти отношения правовому воздействию, значит, это мнимый пробел в праве.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли и ее оформлении.

В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.

Первоначальная пробельность обуславливается тем, что

законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жиз­ненных ситуаций, требующих правового регулирования, допустил недостатки в конструировании той или иной правовой нормы.

Последующая —вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем (хотя вид данных обще­ственных отношений уже подвергся правовому регулированию).

Исходя из всего вышеизложенного, мы можем сказать, что пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны

(особенно в первые годы формирования новой системы права). В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов в праве крайне нежела­тельно.

ПРИМЕР: статьей 176 УК РСФСР от 1960 года предусматривалось такое деяние как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности ли­цом производящим дознание, следователем или прокурором. Однако, в том же кодексе нет такой нормы, как не привлечение к уголовной ответственности заве­домо виновного. Возникает вопрос, имел ли место в данном случае пробел в праве, поскольку не вызывает сомнения, что деяния такого рода и в наши дни носят общественно-опасный характер и за их совершение должны быть преду­смотрены соответствующие санкции. Правда в таких случаях эти деяния квали­фицировались как злоупотребление служебным положением или властью (ста­тья 170 УК РСФСР). Но верно ли это? Дело в том, что злоупотребление властью или служебным положением не могло охватить всех действий, в том числе и не привлечение к уголовной ответственности заведомо виновного. Следовательно, только в результате анализа ряда статей можно сделать заключение, что данная статья должна была быть сформулирована не только как заведомо незаконное привлечение к уголовной ответственности, но и как заведомо незаконное не привлечение.

Специальный юридический анализ, приводящий к выводу о наличии про­бела, должен опираться на более глубокий учет социальных факторов обще­ственной жизни. Прежде всего это изучение социально-экономических и духов­ных потребностей общества, многообразия политических отношений, проявлен­ной в праве государственной воли, правосознания народных масс, сложившейся юридической практики. При этом используются все средства анализа, как спе­циально-юридические, так и социологические.

Пробел в праве —это сложное явление, которое возникает в связи с регу­лированием правом многообразных общественных отношений. Пробелы уста­навливаются не только в результате правоприменительной деятельности, так как их выявление не несет самостоятельного характера, а является частью единого процесса познания права.

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные незавершенностью правотворчества.

ПРИМЕР: отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Это, однако, не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне области действия конкрет­ных правовых норм. Налицо пробел в законе.

В статье 5 КЗОТ РФ устанавливаются условия действительности догово­ров. Однако, мнимые (фиктивные) договоры не названы. В то же время, приемы толкования позволяют установить, что законодатель мнимые договоры также считает недействительными, что прямо предусмотрено в соответствующей ста­тье ГК РФ.

Вопрос о том, есть ли пробел в том или ином конкретном случае не прост. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

а) если право —молчит” по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данные отношения правовы­ми средствами;

б) если вид общественного отношения урегулирован правом, но недоста­точно конкретно и имеются лишь общие нормы;

в) если законодатель прямо или косвенно управомочивает правопримени­теля на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять реше­ние в соответствии с собственным усмотрением;

г) если нормативно-правовой акт противоречит или не соответствует соци­ально- экономическим потребностям;

д) если имеется логическое противоречие закона.

РСФСР от 1960 года меньше (от 3-х до 10 лет лишения свободы), чем за умыш­ленное нанесение тяжких телесных повреждений, повлекших смерть ( ст.108 УК РСФСР 1960 года предусматривает наказание от 5 до 12 лет лишения свободы).

Отсутствие тех или иных нормативных актов не есть свидетельство —недо­статков —права. Как раз наоборот,- так называемые конструктивные пробелы — свидетельство динамичности права, если конечно, принятие конкретизирующих нормативно-правовых актов не задерживается. Достаточно сослаться на то, что планом проектных законодательных работ Государственной Думы России предусмотрено принятие целого ряда нормативно-правовых актов, часть из них уже вступила в силу, но до полной реализации данного плана будет сохраняться временное явление конструктивного пробела. Это состояние периодически воз­никает в процессе развития права.

Причины пробелов права различны, но в своей массе они связаны либо с недостатками в законодательной технике, неопределенностью понятий, либо с ошибками в расположении норм, повышением требований к конкретной опреде­ленности элементов нормы права.

Каковы же способы восполнения пробелов в праве? Главным способом яв­ляется правотворчество, то есть принятие компетентным государственным орга­ном недостающей правовой нормы. Однако, для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

— общественные отношения должны достичь определенной зрелости;

— обстоятельства возникновения пробела должны быть тщательно проверены;

— признание наличия пробела не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной конкретной области общественных отношений;

— общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения).

По В.В. Лазареву существуют два вида пробелов в праве: при отсутствии норм и пробелы при их противоречивости (пробелы в законе). Но нужно пом­нить, что не всякое противоречие норм права является пробелом в праве, так как логическое противоречие таковым не является.

Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, еди­ничного преодоления пробелов: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона —решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близ­ких по своему значению или характеру.

Аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, конкретной отрасли или института права.

Следует обратить внимание на то, что пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Приме­нение аналогии недопустимо в уголовном или административном праве.

Это обусловлено тем, что представление о —сходстве” или —несходстве” у должностных лиц может быть различно, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут су­щественно различаться. Поэтому, создается опасность произвола, могущая при­вести к беззаконию. Следовательно, привлечение граждан к уголовной и адми­нистративной ответственности в порядке аналогии является неприемлемым в свете требований законности.

Иначе этот вопрос решается в гражданском и гражданско-процессуальном праве. Статья 6 ГК РФ закрепляет положение о том, что в случаях, когда отно­шения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглаше­нием сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона и права, обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отказ в рассмотрении имущественного спора, прекращение гражданского дела за отсутствием соответствующей нормы противоречило бы задачам охраны прав и законных интересов граждан и организаций.

оценку со стороны компетентного государственного органа, так как подобный спор по своей природе не может быть юридически безразличным.

В большинстве отраслей права аналогия прямо не запрещена, но в тех из них, где она устанавливается, могут быть исключения.

Например, в гражданском праве аналогия не запрещена, но в гражданском законодательстве устанавливается, что вред, причиненный правомерными дей­ствиями, подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом. Это значит, что в данном конкретном случае применять норму по аналогии нельзя.

Чтобы правильно применять аналогию закона и права необходимо соблю­дение следующих условий:

а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме должны быть урегулированы правом;

б) если существует норма, регулирующая данное общественное отношение, а применяются аналогии по мотиву, иными словами, аналогия в ситуации, то это грубейшее нарушение законности; такая ситуация может возникнуть из-за не­знания действующих законов или из-за сознательного стремления обойти закон;

в) необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может решен вопрос о применении аналогии закона или права; сходство должно быть в существенном, расхождение —в деталях;

г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным от­ношениям аналогии права или закона.

Особым вариантом применения аналогии является субсидиарное примене­ние закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей зако­нодательной техники. Это применение правовых норм одного института или от­расли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отрас­лью права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к различным отношениям закреплен в законе.

ПРИМЕР: ст. 255 ГК РФ определено, что к договору мены применяются правила, содержащиеся в ст. 237— и 241— того же кодекса, то есть нормы ин­ститута купли-продажи; или, в ст. 11 КоБС указывается, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавли­вающих сроки исковой давности.

Однако, есть случаи субсидиарного применения, которые не предусмотре­ны законом напрямую. Они основаны на системности права, обусловлены разде­лением его на отрасли и институты, связанные между ними.

ПРИМЕР: семейное право раньше было подотраслью гражданского права.

Следовательно, теоретической основой субсидарного применения является система общественных отношений, основанная на связи между ними.

Применительно к некоторым отраслям проблема субсидиарного примене­ния норм гражданского права снята самим законодателем. В гражданском зако­нодательстве определено, что к имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям субсидарное применение невозможно.

Имущественные отношения, регулируемые гражданским правом, однород­ны с имущественными отношениями семейного и трудового права. К имущественным земельным отношениям, возникающим в связи с использова­нием прочих природных ресурсов, неразрывно связанным с лежащими в его ос­

нове административными актами по управлению государственным земельным фондом, недрами, лесами, субсидарное применение норм гражданского права недопустимо, хотя в законодательстве и нет прямого закрепления.

Кроме того, должны соблюдаться и дополнительные требования, относя­щиеся к применению аналогии закона:

— охват правом фактического отношения;

— отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отно­шение;

— существование другой нормы (регулирующей данное отношение) предписания которого относятся к аналогичному случаю;

— отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

— применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

Таким образом, восполнение пробелов права возможно при помощи приня­тия нормы права путем аналогии закона или аналогии права. При субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в обще­ственных отношениях, но и в методах правового регулирования, то есть двойное сходство. Следовательно субсидиарное применение- это аналогия закона, но уже более высокого уровня.

2. Юридические коллизии, их виды и способы разрешения

При выборе и анализе нормы права иногда выясняется, что данный случай регулируется несколькими нормами, которые не совпадают или даже противо­речат друг другу по своему содержанию. Расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в про­цессе правоприменения, называются юридическими коллизиями.

Слаженной работе правовой системы мешают юридические коллизии, ко­торые нередко ущемляют права граждан, наносят вред состоянию законности и правопорядка, отрицательно сказываются на эффективности правового регули­рования в обществе. Они создают неудобство в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством рядовыми гражданами, культивиру­ет правовой нигилизм.

Президент Российской Федерации обратил внимание Всероссийского кон­гресса по правовой реформе на внутреннее противоречие российского законода­тельства. Это подтверждается его действиями. Президентом возвращено на до­работку в Государственную Думу значительное количество правовых актов.

К объективным причинам относятся:

1) противоречивость, динамизм и изменчивость самих общественных от­ношений, их скачкообразное развитие;

2) важную роль играет отставание права, не поспевающего за течением ре­альной жизни;

3) разные виды общественных отношений требуют регулирования раз­личными методами;

4) несовпадение и подвижность границ между правовой и неправовой сфе­рами также оказывают свое влияние;

Кроме того, любое национальное право должно соответствовать междуна­родным стандартам, нравственным и другим критериям.

Таким образом, юридические коллизии неизбежны и естественны. Они не­

редко несут в себе положительный заряд, т.к. способствуют совершенствованию регулирования правовых отношений.

Однако, «было бы неверно списывать на объективные причины ту чехарду в законодательстве, которые являются следствием ошибок и просчетов в поли­тике, прямого или косвенного пренебрежения закономерностями право­вого регулирования».^[21]

К субъективным причинам коллизий относятся такие, которые зависят от воли и сознания людей (политиков, законодателей, представителей власти). Та­кими причинами является:

1) низкое качество законов;

2) пробелы в праве;

3) непродуманность в нормотворческой деятельности;

4) отсутствие должной правовой культуры;

5) правовой нигилизм и идеализм;

6) социальная напряженность, политическая борьба и др.

Одни причины возникают и существуют внутри самой правовой системы внутрисистемные, а другие внесистемные - привносятся извне.

Юридические коллизии можно подразделить на четыре группы:

1. Коллизии между нормативными актами или отдельными правовыми нормами;

2. Коллизии в правотворчестве (бессистемность, дублирование, издание взаимоисключающих актов)

3. Коллизии в правоприменении (разнобой в практике реализации право­вых норм, несогласованность управленческих действий)

4. Коллизии полномочий и статусов государственных органов, должност­ных лиц, различных властных структур и образований.

Наиболее распространены коллизии между законами и подзаконными ак­тами. В соответствии с Конституцией РФ (ст. 4 ч. 2; ст. 90 ч. 3; ст. 115 ч. 1, 2; ст. 120 ч.2) законы обладают верховенством и высшей юридической силой, потому такие коллизии разрешаются в пользу законов.

Коллизии между Конституцией и законами, либо иными актами разреша­ются в пользу Конституции, так как в статье 15 Конституции говорится, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и приме­няется на всей территории РФ.

В статье 76 части третьей установлено, что федеральные законы (ФЗ) не могут противоречить федеральным конституционным законам (ФКЗ), поэтому коллизии между ФЗ и ФКЗ будут разрешаться в пользу последних.

Положения общефедеральной Конституции действуют и в случае несоот­ветствия Конституции РФ статей Федеративного договора (раздел 2, ст. 1,п. 4 Конституции РФ).

При возникновении коллизий между общефедеральными актами и актами субъектов РФ, в том числе между конституциями, приоритет имеют общефеде­ральные. Однако, по данным Минюста в 19 из 21 республик их конституции не соответствуют Конституции РФ. Так, Конституция РФ не содержит положения о суверенитете входящих в нее республик (это положение содержалось в Федера­

тивном договоре), не предусматривает их право на самоопределение и выход из состава России, но Татария, Мордовия, Тува и др. провозгласили себя суверен­ными. А Тува предоставила себе и право на выход из состава России. Эти колли­зии не устранены.

На уровне практического правоприменения при обнаружении коллизий ру­ководствуются правилами:

а) если противоречат друг другу акты одного и того же органа, но изданные в разное время, то применяется последний по принципу, предложенному еще римскими юристами: позже изданный закон отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится.

б) при одновременном издании коллизионных актов, но разными органами, за основу берется принцип иерархии нормативных актов, то есть применяется акт, обладающий более высокой юридической силой: закон и указ, указ и постановление правительства, постановление Правительства и акт отраслевого министерства;

в) в случае расхождения общего и специального акта одного уровня (колли­зии по горизонтали) применяется последний; разного уровня (коллизии по вер­тикали) - общий. Подобные нормы иногда называют конкурирующими, напри­мер, в Конституции РФ есть норма о несменяемости судей Конституционного Суда, а в самом законе установлен двенадцати летний срок, действует послед­ний.

Способами разрешения коллизий являются:

1) толкование;

2) принятие нового акта;

3) отмена старого акта;

4) внесение изменений или уточнений в действующие;

5) судебное, административное рассмотрение;

6) систематизация законодательства;

7) переговорный процесс, создание согласительных комиссий;

8) конституционное правосудие.

Некоторые из указанных способов применяют одновременно. Кроме того, существуют международные процедуры устранения конфликта.

Способом устранения конфликта является предусмотренное конституцией право Президента РФ приостанавливать действия актов органов исполнительной власти субъектов РФ, если они противоречат Конституции РФ, федеральным за­конам, международным обязательствам России или нарушает права и свободы человека, до решения вопроса соответствующим судом (ст. 85, ч. 2 Конституции РФ).

Особая роль в разрешении коллизий принадлежит Конституционному Су­ду, который разрешает коллизии в сфере федеральных отношений взаимодей­ствия ветвей власти, реализации прав гражданин, спорах о компетенции, соот­ветствие издаваемых нормативных актов Основному Закону станы.

В основе многих юридических коллизий лежат политические коллизии (нарушение принципа разделения властей, выход различных госорганов за пре­делы своих полномочий, взаимное их вторжение в компетенцию друг друга, ам­биции и соперничество лидеров, война компроматов, лоббизм, популизм, конъ­юнктура и т.д. В результате принимается множество противоречивых и несогла­сованных друг с другом актов.

Фактически юридический конфликт - это активное противостояние сторон, вызванное полярностью их интересов или разным отношением к ценностям и нормам общественной жизни.

Эти причины приводят в итоге к войне законов, указов постановлений, например, если Государственная Дума не принимает или отклоняет какой- нибудь закон, он вводится указом Президента так было с законом о втором этапе приватизации, об установлении Дня Конституции - 12 декабря 1993 года.

Чеченский кризис возник ввиду коллизии между принципом территориаль­ной целостности страны, необходимостью установления в ней одинаковой для всех конституционной законности и возможной массовой гибелью людей. Игно­рирование общепризнанной мировым сообществом иерархии ценностей, где че­ловек, его жизнь, права, безопасность имеют бесспорный и абсолютный приори­тет (человек «мера всех вещей»), привело к тяжелым последствиям в результате применения легитимной силы для решения чеченского кризиса.

По Конституции указы подзаконны, а на практике нередко возвышаются над законом.

Юридическая война идет между актами, издаваемыми президентской вер­тикалью, и актами, исходящими от представительных органов власти.

Трения и конфликты связаны также с определением статуса и компетенции различных должностных лиц (коллизии статусов и полномочий), немотиви­рованными смещениями и перемещениями должностных лиц. Примером противоречий статусов и полномочий может служить деятельность прези­дентской Администрации и ее подразделений, которая из вспомогательной службы, какой она должна быть, превратилась в надправительственный орган с властными полномочиями.

Возникли непредусмотренные законом новые центры власти (Совет Без­опасности, Совет Обороны, ПТУ, ВЧК, Судебная палата по информационным спорам, подменяющие собой официальные, легитимные органы - Правитель­ство, МИД, суд, парламент. Так, Судебная палата по информационным спорам вторглась в сферу правосудия, руководители СБ ведут переговоры с другим гос­ударствами, вторгаясь в сферу внешней политики, подменяя МИД и т.д.