Мусульманское право: возникновение, источники и основные институты

В широком смысле слова оно представляет собой социально-нормативный свод самых различных по происхождению и харак- ;| теру, но основанных на религиозных заповедях правил поведения.

Мусульманское право иногда обозначают словом шариат, смысл которого передается выражениями "путь следования" либо "то, что открыто Богом". Такое толкование частично совпадает с правопониманием позитивистов — "право есть то, что повелел

Тема 11. Восток в начале средних веков

249

суверен (правитель, парламент и т.д.) в законе". Мусульманское право в этом смысле предстает своего рода законом Божьим, чему в большой мере способствует наличие кодифицированных священ­ных текстов, т.е. собранных в некое фиксированное число священ­ных текстов и книг. Для законоведов особое значение приобрели Коран и Сунна.

Коран — первый источник мусульманского права. Само слово "коран" происходит от слова "читать" и чаще всего передается вы­ражением "произносить речитативом, декламировать". Коран со­держит откровения, которые Аллах ниспослал Мохаммеду и кото­рые пророк затем излагал. Эта священная книга иногда называется словом зикр (предостережение). В Коране есть слова: "Итак, мы ниспослали его как арабский судебник".

Коран делится на 114 глав (или сур по-арабски), состоящих из стихов (аятов —стихов, знамений) общим числом 6211. Здесь имеется ряд положений определенно правового характера и назна­чения, включенных в шариат. По некоторым подсчетам, к ним от­носится примерно 500 аятов отдаленного и косвенного юридиче­ского назначения, связанных с правилами праведного поведения, и около 80 положений собственно юридического характера, в ос­новном карательного права и о браке и семье.

В первые годы после кончины пророка применяли три способа формулирования правил, если не находили их в тексте Корана. Во-первых, прибегали к помощи "прецедентов", которыми стали считать "предания о словах и поступках пророка" (хадисы), со­бранные в Сунне (от араб, "тропа, по которой ходил пророк"). Об­ращались также к древним обычаям Медины, из которых делал заимствования и сам Мохаммед. Наконец, обращались к собствен­ному чувству справедливости (рай). Однако последний способ, к ко­торому был вынужден прибегать факих (законовед), был доволь­но быстро вытеснен Сунной.

В Коране есть выражения "Сунна пророков" и "Сунна Алла­ха" в значении поведения Аллаха в общении с древними народа­ми, которых он подверг каре за неверие. Но вне Корана Сунна воспринималась как собрание слов и поступков (деяний) Мохамме-да и в расширительном значении как "свод обычаев и правил по­ведения древней общины... практика и теория мусульманского пра­воведения" (А. Мюссе). Вскоре правоверные мусульмане, придер­живающиеся Сунны, получили название "люди Сунны", сунниты. Со временем свод преданий (хадисов) был канонизирован и собран в шести сборниках, приспособленных к судебной практике и по­требностям законоведения (IX в.). В эти сборники вошли нормы брачного и наследственного, доказательственного и судебно-про-цессуального права, а также правила об отпущении рабов на волю и др.

250 Часть I История права и государства в древности и в средние века

К Сунне и Корану частично примыкает жизнеописание по­сланца Аллаха — "Сират расул Аллах" (от "сира" — жизненный путь), которое тоже является авторитетным каноническим источ­ником.

• исповедание веры (глахад) — обращение в ислам и испове­дание веры в то, что "нет Бога, кроме Аллаха, и Мохаммед по­сланец Его";

• молитва (салят), которой предшествуют очистительные омовения. Дома молитва произносится 5 раз в день;

• месяц рамадан (саум) — верующий с восхода до заката солнца должен соблюдать пост и воздержание;

• милостыня (закят) — налог, который платят богатые, что­бы помочь бедным. Он именовался также очистительным налогом и составлял 1/40 доли дохода от всего недвижимого имущества. Формально считалось, что закят (закат) идет в пользу бедных, фактически же он шел в пользу государства и потом перераспре­делялся,

• паломничество (хадж) — раз в жизни побывать в Мекке. Помимо Корана и Сунны к источникам права относится идж-

ма — вначале толкуется как общее согласие мусульманской общи­ны (алъ-умма), а затем как "общее согласие законоведов" из числа имамов, муфтиев и муджтахидов. Этот источник освящен автори­тетом Мохаммеда, который однажды сказал: "Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает". К этому роду источников права примыкает фетва (решения и мнения отдельных муфтиев по пра­вовым вопросам).

Значительные облегчения (на случай молчания первых источ­ников или знатоков) приносит решение по аналогии, обозначаемое термином кияс (решение юридических дел по аналогии).

В период наивысшей концентрации и централизации власти халифов значительна роль законов и распоряжений верховных правителей (алъ канун — закон, фирман — указ и распоряжение халифа). Обычное право арабов (урф) официально не включается в число источников права. Однако у неарабских исламизированных народов оно такую роль выполняло и продолжает выполнять (ада-тпы — родовые и племенные обычаи, в том числе правового на­значения).

В предписаниях шариата различают пять разновидностей по­ведения правоверного мусульманина, которые воспринимаются и как религиозно-моральные, и как законные.

Тема 11. Восток в начале средних веков

251

ны. Ему запрещается пить вино, играть в азартные игры, есть сви­нину, заниматься ростовщичеством и колдовством, иметь запрет­ные книги. Он обязан принять участие в объявленной "священной" войне (джихад) с неверными.

Основные институты. Личный статус. Полноправным стату­сом по шариату в той его части (фикх), которая относилась к юри­дическим началам, пользовались только мусульмане. Иноверцы (зиммии) занимали более низкое положение и облагались тяжелы­ми налогами Сами правоверные платили закят (сороковую часть доходов от недвижимого имущества), предназначенный в пользу бедных, что составляло 2,5% суммы доходов. Было известно так­же ограничение дееспособности для малолетних, слабоумных, на­ходящихся в состоянии опьянения. Мусульманкам запрещалось также выходить замуж за иноверца.

Вещные права. Среди этой категории прав особую разновид­ность составили вещи, которые не могли находиться в собствен­ности мусульман (чистые вещи — воздух, море, пустыня, мече­ти и так называемые нечистые вещи — вино, свинина, запретные книги).

Имущественные права имели те, кто достиг совершенноле­тия и находился в здравом уме. Факт достижения совершенноле­тия удостоверялся судьей. Предметом особо тщательной регламен­тации было пользование водой. Собственник мюлъка, оставивший свою веру, терял право на имущество. Оно переходило в этом случае к мусульманской общине либо к родственникам и наслед­никам.

Значительное количество земли и оросительных сооружений, а также источников пресной воды, оружия, драгоценностей и ра­бов находилось в распоряжении государства. Государственная земля сдавалась в аренду. Определенная часть принадлежала халифу и его семье на правах частной собственности.

Крестьяне платили два налога — тяжелый поземельный на­лог (харадж) и подушный налог (джизъя). При взимании налогов дозволялось применять насилие — пытки, тюремное заключение и др.

Завоеванные земли поступали в распоряжение халифов и эмиров. Захваченное имущество делилось на несколько частей — добытчику, государству и мечетям. При Аббасидах к государствен­ному, частному и общинному землевладению прибавились услов­ные формы владения. Часть захваченных государственных земель предоставлялась за военную и государственную службу (икта). Владелец этой земли собирал подати с подвластного населения в свою пользу. Со временем это владение стало передаваться по наследству и сравнялось по статусу с частным владением (мюлък, милък).

252 Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Особую разновидность собственности составил вакуф (вакф) — обычно недвижимое имущество, переданное собственником для каких-либо благотворительных целей (мечети, медресе и др.). Лицо, передавшее вакф, сохраняло за собой право управлять (му-тавили) и резервировать часть дохода для себя самого или для своих родственников. Вакуф был удобен еще тем, что он был ос­вобожден от налогов и государственного обложения.

Исламское общество в принципе было бессословным. Все взрослые мусульмане-мужчины были равными перед Аллахом и его законом — не было привилегий и изъятий сословного харак­тера.

Обязательственные отношения. Всесторонней разработке подвергнуты договорные права. Обязательства из договоров дели­лись на срочные и бессрочные, возмездные и безвозмездные, дву­сторонние и односторонние. Специфический институт односторон­них обязательств носит название "обета".

Договор рассматривался как связь, возникающая по взаимно­му согласию, выраженному в документе, в неофициальном пись­ме или высказанному устно. Недействительными признавались до­говоры, заключенные с безнравственными целями или с использо­ванием изъятых из оборота и так называемых нечистых вещей.

Ростовщичество осуждалось, но на практике имело место| Запрещалось обращать в рабство должника, но должника можно было привлечь к отработке долга.

В отношении найма земли арендаторы на завоеванных терри­ториях обязывались платить тяжелый государственный налог.

Объединения для совместного орошения или снаряжение тор гового каравана оформлялись договорами союза и товарищества.

Брак и семья. Заключение брака рассматривалось как свое-j образная торговая сделка с необходимым согласием сторон и зна-j чительным выкупом за невесту ее отцу.

Коран допускает иметь мужчине до четырех жен, но оговаН ривает это обязанностью предоставлять каждой жене имущество!! жилище и одежду, которые соответствовали бы его положениюЦ Принуждать рабыню к сожительству воспрещалось. Любой из че4| тырех браков мог быть расторгнут, число разводов не фиксирова лось. Муж мог развестись без объяснения причин, при помощи про4| стого произнесения ритуальных фраз: "Ты отлучена" или: "соеди­нись с родом" либо трижды сказанного слова "талак" (2,237).

Тема 11. Восток в начале средних веков

253

Жена могла добиться развода только при содействии суда и при наличии следующих оснований: муж имеет физические недо­статки, не выполняет супружеских обязанностей, жестоко обра­щается с женой или не выделяет средств для ее содержания.

В случае развода муж обязан выделить жене часть имущества "согласно обычаю". Разведенная женщина в течение трех месяцев оставалась в доме мужа. Родившийся ребенок должен был оста­ваться в доме отца.

Наследственное право. Завещание не должно составляться в пользу законных наследников и превышать треть имущества. При наследовании по закону за счет наследственной массы покрывались расходы, связанные с погребением, затем оплачивались долги. Первыми в списке получателей наследства стояли дети, затем братья, дяди. Наследственная доля женщин составляла 1/2 доли мужчин.

Преступления и наказания. Особую группу составили пре­ступления против религии и общественного спокойствия. Отступ­ление от ислама наказывалось смертной казнью с конфискацией имущества. Точно так же преследовались участники восстаний и сопротивляющиеся властям. Тяжким религиозным грехом считались разбой, кража, употребление вина, прелюбодеяние, умышленное убийство или смертельное поранение, которые по обычному праву влекли кровную месть; с появлением ислама стало возможным возмещать ущерб денежным выкупом, если родственники убитого прощали убийцу.

Выкуп, который сопровождался двухмесячным постом и от­пуском на волю раба-мусульманина, устанавливался также и за неумышленное убийство. Не считалось преступлением убийство вора, которого поймали с поличным.

Некоторые наказания носили особо жестокий и устрашающий характер. Смертная казнь обычно проводилась публично путем повешения или четвертования, а затем тело казненного выставля­ли на всеобщее обозрение и поругание. Применялось также утоп­ление и закапывание заживо в землю. Кораном предписывается за воровство отрубать руку мужчинам и женщинам (5,42). Однако руку отрубали при условии, что стоимость украденного не превы­шала установленного минимума (от четверти до целого динара). За первую кражу отсекали правую руку, за повторную — левую руку. Несогласные на выкуп родственники имеют право мстить по вет­хозаветному принципу "око за око" (5,49).

В случае прощения, которое считается богоугодным делом, проводится градация между различным социальным статусом со­ответствующих лиц — "свободный за свободного, раб за раба, жен­щина за женщину" (2,173). Безусловной защите подлежит только жизнь младенцев, причем матерям запрещается детоубийство

254 Часть I История права и государства в древности и в средние века

(60,12). Наказание за детоубийство не определяется, но запрет сам по себе оказался гораздо действеннее законов, принимавшихся у других народов. У арабов до VII в. существовал обычай зарывать в землю лишних детей женского пола. С принятием ислама этот обычай быстро исчез, и бедуины XIX в. не могли поверить, что такой варварский обычай когда-то существовал.

Суд и процесс. По представлению Корана (5,48 и ел.) евреи творят суд по Пятикнижию Моисея (или по Торе, т.е. по Закону Моисея), христиане — по Евангелию, а мусульмане должны су­дить по Корану. Творящих суд не на основании Божьего открове­ния Коран называет неверными (5,48) и развратниками (5,51). Эти слова, замечает В.В. Бартольд, имели для человечества столь же печальные последствия, как и слова о беспощадной войне с ино­верцами. В установлении!) праве свидетельствовать на суде (2,282) говорится, что две женщины равны одному мужчине.

Современное исламское законоведение исходит из возможно­сти самостоятельного конструирования решений судьи по делам, о которых умалчивается в Коране и Сунне. При этом делается ссыл­ка на предание с\\ разговоре Мохаммеда с его подвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен. "По чему ты будешь судить?" — спро­сил Пророк. "По писанию Аллаха", — отвечал Муаз. "А если не най­дешь?" — спросил еще раз Пророк. "По Сунне (обыкновению) по­сланника Аллаха", — сказал Муаз. "А если и там не найдешь? — вопрошал Пророк. "То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения", — отвечал Муаз. "Хвала Аллаху, наставившему тебя на угодный ему путь!" — воскликнул Пророк.

Поиск решения по усмотрению предоставляется далеко не каждому, хотя сам этот поиск признается допустимым и даже по­ощряется до такой степени, что ищущему "усердно" (по правилу иджтихада —буквально "усердие", "прилежание", "настойчи­вость") прощается заранее даже неудачное, т.е. неправильное ре­шение. Современные законоведы в подтверждение возможности и даже необходимости иджтихада приводят предание о словах Про­рока: "Если при рассмотрении дела, по которому в шариате нет точного правила, судья вынес решение на основе иджтихада и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по иджтихаду и ошибся, то ему причитается вознаграж­дение в однократном размере". Исламские законоведы полагают, что муджтахид (облеченный правом на иджтихад знаток шариа­та) не создает новое правило поведения, а лишь извлекает его после усердного поиска и таким образом обнаруживает то реше­ние, которое "изначально" содержится в шариате, в его общих принципах, общих целях, многозначных по смыслу предписаниях и т.д. (Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культу­ра. М., 1997. С. 8—9).

Тема 11. Восток в начале средних веков

щ

255 1

i Судебный процесс носил обвинительно-состязательный харак­тер. Дела уголовные и гражданские рассматривались обычно в мечети, где могли присутствовать все желающие. Стороны должны были вести свои дела сами, не прибегая к помощи адвокатов. Про­цесс судоговорения велся вначале устно, а впоследствии, при Аббасидах, стали вести протоколы по гражданским делам. Дока­зательствами считались признания ответчика, показания свидете­лей, клятвы. Дело должно было решаться в одно заседание. Су­дья имел в городе большую группу потенциальных свидетелей и осведомителей, помогавших ему в работе.

Преступление не могло быть доказано на основании одних до­гадок. Доказательством считалось собственное признание преступ­ника при условии, что признание это не получено во время пыт­ки и повторено затем в четырех заседаниях суда. Признанные винов­ными могли быть наказаны неодинаково за одни и те же преступ­ления. Учитывалось, например, что образованного человека легче исправить убеждением, воздействием угрозы общественного осуж­дения или штрафом. Малообразованного, не отдающего себе отчет в содеянном, наказывали плетьми и последующим покаянием.

Наказание приводилось в исполнение в присутствии судьи в любом общественном месте, за исключением мечети. Женщина при осуществлении наказания должна быть сокрыта под покрывалом. Мужчина наказывается в таком одеянии, которое не смягчало бы мучительности наказания. Смертная казнь чаще всего осуществля­лась путем перерубания шеи, а не отсечения головы. Допускалась также казнь через четвертование, удушение, распятие. За неосто­рожное убийство Коран предусматривает денежный выкуп и рели­гиозно-искупительную жертву — освобождение раба-мусульманина.