КОНСИЛИАТОРЫ

Теперь о так называемых поздних глоссаторах, или глоссаторах позднего периода. Это была ориентированная в своей деятельности одновременно в научном и практическом направлениях юридическая школа, находившаяся в Южной Италии, связанная с научными трудами глоссаторов предшествующего периода и представлявшая собой учебное заведение, гас материалы по правовым нормам были слиты в единую систему с действовавшими тогда отечественными законами.

Современные ученые-исследователи достигли более глубокого понимания этой новой плеяды глоссаторов, т. е. "поздних глоссаторов", получивших новое название "консилиато-ры" (consilium - совет; отсюда: консилиатор - советник, советчик, консультант) - термин, который уже начал приживаться и широко использоваться в научном юридическом мире. С появлением консилиаторов связано и возникновение совершенно нового вида деятельности, которой эти юристы посвятили себя в первую очередь, а именно деятельности, связанной с составлением юридических экспертиз, заключений и т. д. по актуальнейшим политическим, дипломатическим, административным и частноправовым вопросам. Работа в области дальнейшего развития политических, дипломатических и административных вопросов, хотя и в высшей степени самостоятельно, но все же велась консилиаторами в русле продолжения работ предшествующего поколения глоссаторов.

168

Так же, как глоссаторы, консилиаторы часто занимали высокие государственные посты при дворе и служили в должности советников императора. Со временем они стали также занимать должности юридических консультантов в различных городских и других самостоятельных юридических корпорациях. Но этим деятельность консилиаторов не ограничивалась. Они все чаще стали выступать в качестве консультантов, оказывавших юридическую помощь частным лицам. Тот факт, что консилиаторы, как и их предшественники глоссаторы, часто приглашались на службу в качестве советников и консультантов по различного рода юридическим вопросам, а также то, что на этом поприще своей деятельности они достигли уровня и значения, не имевших аналогов со времен классического римского правоведения, прежде всего зависело от начавшегося дальнейшего экономического процветания Северной Италии и возникших на этой почве чрезвычайно острых политических раздоров. Бесчисленное множество всевозможных князей и знатных домов (как, кстати, и многие города) вели постоянные междуусобные войны за обладание политической властью в пределах той или иной провинции, расколотой на множество различных политических партий и группировок. Даже внутри самих городов происходили ожесточенные схватки между различными политическими партиями и течениями. Правовые притязания и сами правовые нормы стали важнейшим оружием в борьбе за обладание политической властью. В этой обстановке высокие профессиональные знания и компетентность консилиаторов в области римского права обеспечили им возможность занять центральное место во всей этой политической вакханалии в качестве третейских судей и консультантов.

169

права, а также уголовное и процессуальное право. При этом консилиаторы стремились удовлетворять конкретные правовые потребности общества нередко за счет довольно свободного толкования текстов римского права. Доктрина о правах на землевладение, или так называемое учение о "dominium directum" (преобладающее право на владение) и о "dominium utile" (подчиненное право на владение, или наследственное право на разумное использование), которой впоследствии суждено было сыграть значительную роль во всей истории европейского права на недвижимую собственность (имущество), была отдана на откуп самим же ее создателям, которые могли в своей работе опираться на уже созданную глоссаторами терминологию. Однако творцы этой доктрины по-прежнему продолжали формировать правовые понятия, исходя из текстов Дигест, в которых речь шла о юридических понятиях совершенно иной категории.

Всеобщее признание римского права всей Европой, происходившее в различных государствах по-разному, т. е. в разное время и в неодинаковом объеме, в основе своей исходило не из Дигест (и соответственно других, кстати тоже использовавшихся разделов Свода римского гражданского права -Corpus Juris Civilis) или из основных принципов школы глоссаторов, а опираясь на научные труды консилиаторов и, в первую очередь, на их сочинения, содержавшие массу материалов по судебным экспертизам. Эти материалы пользовались у европейских юристов огромным успехом и уважением, сравнимыми разве что только с авторитетом судебных экспертиз современных судов. Ссылки на научный труд, известный под названием "Communis opinio doctorem" ("Общее заключение докторов права"), к которым часто прибегали юристы, были сильнейшим аргументами в их руках. В созданных местными учеными трудах, которые способствовали дальнейшему признанию и распространению римского права в различных уголках Европы, каждый раз давалась поистине высокая оценка заслуг консилиаторов и высказывалось высочайшее признание авторитета их научных суждений в области права. Точно такое же отношение было и к материалам о самих судебных экспертизах, которые пользовались огромным успехом у студентов и преподавателей юридических факультетов и которые поэтому часто запрашивались ими как образец римского правоведения и соответствующей научной деятельности глоссаторов и консилиаторов в период Позднего средневековья. Наряду с составлявшимися консилиаторами материалами по судебным экспертизам огромное значение и соответствующее влияние имели также их комментарии и монографии, относившиеся к нормам действовавшего тогда местного права. Среди наиболее известных консилиаторов того времени ведущее место занимал Синус де Пистойя (Gnus de Pistoia, 1270-1339 гг.), кроме всего прочего, еще и прекраснейший лирический стилист своего времени. цп

170

Однако самым знаменитым из всех консилиаторов описываемой эпохи был Бартоло де Сассоферрато (1313-1357 гг.) , чье воздействие на правовую науку едва ли удастся переоценить.

Другим наиболее выдающимся консилиатором был Баллу с де Убалдис (1327-1400 гг.). Он был юным воспитанником Бартоло и, по его (Балдуса) личному признанию, уже в эти годы в своих диспутах со своим учителем выходил победителем. В семнадцатилетнем возрасте он уже получил ученую степень доктора права. Общий объем его трудов был не столь велик, как у Бартоло, но зато на общем фоне его работы отличались исключительно высоким уровнем личной самостоятельности, независимости суждений и острым умом.

В качестве иллюстрации творческих способностей консилиаторов в области права выше уже приводилась доктрина о dominium directum (преобладающее право владения) и dominium utile (подчиненное право владения или наследственное право разумного использования). Эта доктрина обязана своим появлением на свет необходимостью в создании на базе римского права такой правовой структуры, которую можно бы было использовать применительно к отношениям, существовавшим в феодальной системе. Ленное право этой системы носило черты частного права. Основным стержнем этого права было определенное право на распоряжение землей (распорядительное право). Но римское понятие "право владения" не подходило к положению феодала по отношению к земле (ведь феодал не был в прямом смысле собственником земли, а имел ее лишь в качества лена, полученного от короля). В еще меньшей степени это "право владения" подходило к вассалу. С другой стороны, даже римские институты правополь-зования и те совершенно не подходили к тему положению, которое занимали вассалы по отношению к земле. Доктрина о разделенном владении (dominium) представляла собой один из выходов из создавшейся в тот период в феодальной системе правовой ситуации, который давал возможность на основе права уточнить и скорректировать основные положения феодального ленного права.

После образования в Европе национальных государств международное частное право еще в течение весьма продол-

Бартоло де Сассоферрато (1314-1357 гг.) - итальянский средневековый юрист, глава школы постглоссаторов, автор комментария к Кодификации Юстиниана (Corpus Juris Civilis) (прим. пер.).

171

жительного периода продолжало играть довольно скромную роль. Каждая нация пристально следила за поведением своих подданных и тщательно оберегала свой собственный суверенитет. Эта область права, особенно если принять во внимание постоянно разгоравшиеся в эпоху Средневековья политические баталии за обладание властью и расщепление общества на различные политические партии и группировки, имела исключительно важное значение, так как она была сопряжена с множеством самых разнообразных по характеру проблем. Среди таковых можно, например, назвать проблему, связанную с договорным правом, длительное время ждавшую безотлагательного решения, так как только такое право могло обеспечить необходимые условия для нормального функционирования международной торговли. После очень длительной борьбы между различными направлениями была, наконец, принята доктрина известного итальянского юриста Бартоло де Сассоферрато. Сущность его доктрины 1 сводилась к следующим основным положениям: \' 1. Местное контрактное право (Lex loci contractus) является 1 действующим по отношению к формальным требова-

ниям (Locus regtt actum). 2. Законы места судебного разбирательства дела (Lex fori)

должны определяться местной судебной властью. 1 3. Правовые действия, оговоренные в контракте, должны определяться в соответствии с законом места конт-\' ракта, где он был заключен (Lex loci contractus), между

1 тем как:

* 4. Решения по последующим правовым действиям, напри-\' мер, связанным с задержкой выплаты денежной

задолженности, в принципиальном отношении дол-*л жны вырабатываться в соответствии с законом места

*; платежа или выполнения обязательства (Lex loci

solutionis). Так называемые конфликтные правила, т. е. нормы права, относящиеся к конфликтным ситуациям, в отношении спорных вопросов между гражданами и между различными предприятиями с разной национальной принадлежностью по-прежнему остаются в силе.

Но самым главным и значительным теоретическим новшеством, которое консилиаторы стали применять в практике правовой системы, по всей вероятности, явилось введение ими совершенно нового для того времени понятия "юридическое лицо". Начало практического применения этого нового юридического термина как такового (равно как и сам процесс разделения крупных корпораций на более мелкие компании), вне всякого сомнения, относится уже к XIX в. В рассматриваемый же период Средневековья использовался, термин "persona ficta" (фиктивное, надуманное лицо), или "imaginaria" (воображаемое лицо).

172

Консилиаторы исходили прежде всего из посылки, что Кодификация Юстиниана представляла собой не что иное, как собрание отдельных разбросанных по разным разделам, порою неясных толкований, определявших статус юридических лиц. В этой области римское право так и не смогло создать правого института, который мог бы опираться на стройную и хорошо продуманную доктрину. В этом отношении германское право, наоборот, содержало большое количество общих понятий о типах юридических лиц. Такая общность в соответствии с германским правом представляла собой субъект права, имела истца и ответчика и т. д. Основной базой для таких конструкций германской правовой системы, по всей вероятности, был род, который первоначально функционировал в качестве правовой единицы. Консилиаторы первыми уловили и поняли необходимость разработки доктрины о юридическом лице. В качестве исходного материала они использовали общее понятие об обществе (universitas), взятое ими из Аигест и определявшееся в них в качестве некоего лица {in unum corpus), которое - в отличие от основанного в соответствии с договором обыкновенного товарищества (societas) - могло существовать самостоятельно, независимо от других лиц.

Ученые-правоведы католической церкви, каноники, ради хорошо понятных всем личных интересов ее служителей начали спекулировать этим понятием. Каноники, в частности, считали, что их доктрина, в соответствии с которой это понятие (corpus) рассматривалось ими в качестве некоего фиктивного лица (persona ficta), была узурпирована консилиа-торами, которые затем стали утверждать, что для применения такого рода определения якобы требовалась особая санкция государственной власти, так как произвольное толкование этого понятия в той форме, в какой оно было выражено в доктрине каноников, будто бы не допускалось. Кстати, это положение по-прежнему остается в силе в Германии и в наши дни .

Ученые-правоведы в своих исследованиях часто спрашивают, почему все-таки римское право получило столь широкое и быстрое признание в Западной Европе и почему, собственно говоря, такое признание произошло, в первую очередь, благодаря именно научным трудам консилиаторов. Ответить на эти вопросы - задача не из легких. Эти проблемы уже сами по себе носят довольно сложный характер для того, чтобы их можно было более или менее ясно осветить в нашей работе. Поэтому ограничимся лишь самой общей их характеристикой.

Прежде всего необходимо четко и зримо представить себе картину возможного существования двух отличных одна от

BGB - Гражданский Свод законов Германии (Burgerliches Gcsetzbuch, 1900. §22) (прим. пер.).

173

другой предпосылок признания и принятия одним государством правовых норм другого государства. В качестве примера рассмотрим два возможных случая:

Случай 1

Допустим, что какое-то государство признало приемлемым и приняло в свою правовую систему какую-то определенную правовую норму другого государства по той простой причине, что правовой источник, содержавший упомянутую выше правовую норму, имел настолько высокий авторитет, что эта норма сразу же могла быть принята в качестве действующей. Таковой мог быть правовой институт, или даже какой-либо правовой источник в целом, например, Свод законов. Для иллюстрации такого именно случая можно привести пример с Перу. Это государство в 1936 г. целиком заимствовало немецкий Гражданский Свод законов от 1900 г., правовой источник, которым государство Перу вряд ли когда-либо могло воспользоваться. В качестве исключительного (нетипичного) случая подобного заимствования можно назвать, например, вариант, когда какое-либо государство, целиком и полностью полагаясь на высокий авторитет правового источника другого государства, заимствует у него правовые нормы, в которых у него вообще нет совершенно никакой необходимости и которые, наоборот, могут лаже отрицательно повлиять на его социальное или экономическое развитие. Для иллюстрации этого примера можно привести случай заимствования некоторыми государствами Европы в эпоху Средневековья и начала Нового времени одной из римских правовых норм, в частности, относившейся к залогу недвижимости с целью получения долгосрочной ссуды (ипотека), кстати говоря, как об этом уже упоминалось, представлявшую собой одну из наименее удавшихся правовых конструкций римского права даже для самих римлян.

Случай 2

Этот случай является примером вынужденного принятия одним государством правовых норм другого. В данном варианте то или иное государство заимствует чужую правовую норму, правовой институт или даже целиком полный Свод законов только и исключительно в силу того обстоятельства, что оно испытывает острую необходимость в применении более совершенных правовых норм, намного превосходящих его собственные правовые конструкции юридической техники. В качестве исключительного (нетипичного) для данного случая варианта заимствования чужих правовых норм можно привести пример, когда такое заимствование происходило без всякой, даже самой минимальной, привязки к природе той или иной заимствуемой правовой нормы. Сошлемся хотя бы на такой пример, в данном случае свидетельствующий о творческом подходе к подобному заимствованию. Когда Петр Великий в 1716 г. создавал воинский устав, он в качестве основы использовал воинский устав шведского

174

короля Карла XI, составленный им в 1683 г., дополнив его в остальном источниками из уставов союзных и вражеских армий, причем выбирая лля своего устава именно те положения, которые он, с точки зрения юридической техники, находил наиболее приемлемыми и целесообразными для использования в российских условиях.

В общеевропейском историческом процессе, в рамках которого происходило принятие или заимствование норм римского права, лишь в очень редких случаях можно говорить о заимствованиях, имевших место только или в силу необходимости, или на основе признания исключительного авторитета римского права. На самом же деле срабатывали, как правило, оба варианта, хотя следует заметить, что в некоторых странах основной центр тяжести приходился более на заимствование римского права в силу признания его огромного авторитета, нежели на заимствование в результате вынужденной необходимости, в то время как в других странах центр тяжести, наоборот, был смещен в обратную сторону. Более детальное рассмотрение вопроса о том, как именно все это происходило, представляет собой довольно трудную задачу, требующую специальных исследований каждого отдельного правового института. Но, к сожалению, эта задача исследователями пока еще не решена.

Обсуждение в данной работе глобальных исторических проблем, связанных с заимствованием римского права каждой отдельно взятой наиболее развитой европейской страной или даже сама постановка такого обширного вопроса, по нашему мнению, просто невозможны. Поэтому мы, к сожалению, вынуждены ограничиться пока только лишь кратким изложением хотя бы нескольких наиболее характерных особенностей этого явления.

На поднятый нами выше вопрос о причинах заимствований тем или иным государством правовых норм, правовых институтов или даже целых законодательств другого государства можно было бы ответить следующим образом. Благодаря возрождению в начальный период эпохи Средневековья идей Рима, идей, которые обеспечили римскому праву его высочайший авторитет, Европа, наряду с каноническим правом церкви, заполучила в свои руки также и общесветский правовой источник. Начиная уже с XI в. политическое мышление процветавшего Средневековья, конечно же, не без определенного влияния и внушения со стороны церкви, заразилось идеей создания универсального во всех отношениях государства. Мысль политиков с этого момента стала однозначно развиваться в этом направлении. Идея превратилась в цель. Церковь, разумеется, восприняла эту цель по-своему и во главу угла поставила идею об осуществлении прог-

175

раммь1 Августина , заявленной им в его труде "De Civitate Dei" и отредактированной под непосредственным наблюдением самой церкви. Светские князья и, в первую очередь, разумеется, носители императорской власти, напротив, противопоставляли идее Августина о государстве свою идею о "Imperium Romanum", т. е. идею о Римской империи, которая в их представлении являлась совершеннейшим примером и образцом государства. В той идеологической атмосфере намного естественнее выглядела позиция, которая отражала непосредственное интеллектуальное влияние по-прежнему авторитетных тогда взглядов представителей схоластической школы с их глубоко религиозными представлениями о создании на земле некоего Божьего государства, окруженного политически окрашенным ореолом идеи о вновь возродившихся Риме и римском праве с его исключительнеишим авторитетом императорской власти. После коронования в 800 г. франкского короля Карла Великого (742-814 гг.), получившего титул римского императора, эта римская идея обрела реальную форму политической власти и таким образом открыла путь для образования нового Римского государства, так называемого Германско-римского государства (Das heilige rotnische Reich deutscher Nation, т. е. Священная Римская империя немецкой нации). По меткому выражению знаменитого французского писателя, философа-просветителя XVIII в. Вольтера (1694-1778 гг.) "это государство не было ни германским, ни римским, ни тем более священным". Остроумное замечание Вольтера во многих отношениях безусловно было совершенно справедливо, однако не следует все же умалять и того обстоятельства, что на европейской карте возникло новое государство, которое с идеологической и государственно-правовой точек зрения сыграло огромную роль в продолжении традиций античного политического и правового наследия в качестве прямой преемственности. Германско-римский император вплоть до 1806 г., до момента распада этого государства, рассматривался в качестве светского короля - покровителя христианства. Римская идея на протяжении всего периода своего существования сохраняла политическое влияние. Кстати, уже в наше дни она благодаря общему стремлению европейских государств к всеобщему единству обрела новое актуальное звучание. Основанием этого явился Римский договор, сторонники которого сознательно восприняли и примкнули к римской идее, выразив тем самым свою абсолютную приверженность этой идее, сущность и цель которой как раз и заключалась в намерении создать некое всеобщее единство европейских государств за

Augustus Sanctus (354-430 н.. э.) - Августин Блаженный Аврелий, один из самых выдающихся христианских теологов и церковных деятелей; родоначальник философии истории; наиболее известное сочинение о государстве - "О граде Божием" (прим. пер.). Полное название: De Civitate De libri XXIГ (прим. пер.).

\