Определение коллективного доминирования в Законе «О защите конкуренции»: некоторые соображения
Критерии определения коллективного доминирования в новом Законе «О защите конкуренции» заимствованы в первую очередь из антимонопольного закона Германии (ст. 19 закона «Act Against Restraints on Competition»).
Вынесенный на первое чтение (2005) проект содержал исключительно количественные критерии коллективного доминирования: суммарная доля трех (пяти) крупнейших участников рынка не менее 50% (70%), если доля каждого из них достаточно велика (первоначально — не менее 5%).В результате обсуждений законопроекта пороговый размер продавца, которого могут счесть входящим в группу коллективно доминирующим, повышен с 5% до 8%, а критерии коллективного доминирования были дополнены показателями, характеризующими структуру рынка, в том числе:
- в течение длительного периода, относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении., рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц» (ст. 5 Закона «О защите конкуренции»).
Для того, чтобы оценить воздействие новых норм на эффективность конкурентной политики, необходимо ответить в том числе и на вопрос, насколько хорошо это определение описывает структуру рынка, создающую стимулы к сговору. Ответ на этот вопрос будет смешенным. С одной стороны, немногочисленность продавцов, высокие барьеры входа и информационная открытость рынка являются важнейшими факторами, стимулирующими молчаливый сговор. Стабильность распределения рынка между участниками может рассматриваться как индикатор наличия коллективного сговора (во всяком случае, отсутствия на рынке конкуренции).
С другой стороны, в определении коллективного доминирования есть явно неудачные формулировки. Например, «невозможность заменить товар другим» означает всего-навсего, что границы рынка, определение которых составляет первый необходимый компонент антимонопольного анализа, были идентифицированы правильно. Сложнее обстоит дело с «недостаточно высокой» эластичностью спроса по цене. С одной стороны, низкая эластичность спроса стимулирует поддержание молчаливого сговора между участниками. Однако формулировка закона предполагает, что существует какое-то «нормальное» значение эластичности спроса, известное антимонопольным органам и судам, которые должны установить отклонение фактической эластичности спроса от указанного нормального значения. Предположив для простоты, что под неэластичным спросом понимается спрос с абсолютным значением эластичности ниже единицы, мы только ухудшим ситуацию. Если компании в рамках молчаливого сговора поддерживают цену, близкую к монопольной, эластичность спроса при данной цене всегда больше единицы. Тогда указанное условие не будет выполнено в рамках ни одного из случаев молчаливого сговора[202].Таким образом, в определении структуры рынка, создающей стимулы к молчаливому сговору, присутствуют элементы, которые потенциально могут служить источником ошибок II рода. Напомним, что эти на первый взгляд незначительные несовершенства правовых норм тем более важны, что российские суды всегда требуют от обвинения доказательств однозначного соответствия действий обвиняемого описанию незаконной практики, что в данном случае может стать проблематичным.
Еще большая проблема — для каких целей применять определение коллективного доминирования? По мнению разработчиков закона, она должна применяться не только для целей анализа слияний, как в Европейском Союзе, а для целей наказания за злоупотребление доминированием. Один из недавних комментариев по поводу применения этой нормы, выпущенный ФАС, утверждает, что для признания виновности участника рынка в злоупотреблении коллективным доминированием доказательство того, что другие участники «коллективно доминирующей» группы вели себя таким же образом, не является необходимым. Легко заметить, что такое применение закона далеко отходит от первоначальной цели противодействовать молчаливому сговору. К сожалению, даже большинство специалистов, заинтересованных в развитии конкуренции, видят в норме о коллективном доминировании лишь способ противодействовать росту цен, не требующий больших затрат в правоприменении.