Описание молчаливого сговора в законодательстве
Определение молчаливого сговора в законодательстве сталкивается с двумя проблемами:
/ Рассматривать ли молчаливый сговор как законное или незаконное поведение?
/ В том случае, если молчаливый сговор определяется как незаконный, каким образом его описывать?
Распространена точка зрения о том, что в антимонопольном законодательстве США молчаливый сговор рассматривается, как правило, как легальная практика, в то время как в законодательстве Европейского Союза — как нелегальная.
На наш взгляд, серьезной основы для подобного противопоставления нет. Существует несколько принципиальных способов преследовать компании, вовлеченные в молчаливый сговор. Первый состоит в том, чтобы трактовать картельный сговор расширительно. Второй — в том, чтобы вводить в оборот отдельный тип незаконной практики — согласованные действия как параллельное поведение, без опоры на заключенный в явной форме договор.В традиции США преобладает первый подход, хотя решения судов нельзя считать непротиворечивыми. В деле American Tobacco (1946) Верховный суд США указал: «Для установления наличия противозаконного сговора не обязательно доказывать факт существования формального соглашения», сговор считается доказанным «...если обстоятельства дела убеждают суд в том, что участники сговора преследовали общие цели или имели общий план действий и осознавали его цели, или же совещались по поводу незаконного соглашения»[200]. Легко заметить, что молчаливый сговор вполне можно признать соответствующим данному определению. Однако всего восемь лет спустя в деле Theatre Enterprises (1954) Верховный суд отметил, что «сознательный параллелизм еще не означает наличия сговора в том смысле, в котором он трактуется в законе Шермана»[201]. Опираясь на это решение, суды требовали от обвинения в антимонопольном процессе не ограничиваться доказательством параллельного поведения, а приводить другие, более убедительные свидетельства ограничивающих конкуренцию соглашений.
Со временем становится более активным превентивное регулирование молчаливого сговора. Антимонопольные органы все чаще принимают решения о незаконности не только сговора как такового, но и тех действий продавцов, которые облегчают координацию цен. Примером такой политики в 1970-е гг. стало предписание в отношении компаний — производителей турбогеренаторов General Electric/Westinghouse. В 1990-х гг. ярким примером подобного предписания стал запрет авиакомпаниям использовать единую систему расчета тарифов и предварительного бронирования авиабилетов для облегчения координации цен.
В европейском антимонопольном законодательстве присутствует специальное понятие согласованных действий, отличающееся от сговоров как таковых. Согласованные действия определяются как такая координация действий отдельных участников рынка, которая заменяет достижение формального соглашения, оказывая аналогичное воздействие на конкуренцию. Согласованные действия создаются прямыми или косвенными контактами продавцов с целью оказать воздействие на рыночное поведение или раскрыть планы действий своим конкурентам. Такой же подход применяется и в антимонопольном законодательстве России.
В свою очередь, признавая молчаливый сговор незаконным, можно определять его двумя способами: отталкиваясь от описания незаконной практики и отталкиваясь от характеристик структуры рынка, способствующего молчаливому сговору. В Законе «О защите конкуренции» использованы обе эти возможности. С одной стороны, вводится специальное определение согласованных действий (ст. 8), указывающее, что:
«1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке...».
C другой стороны, в ст. 5 содержится определение структуры рынка, участники которого являются «коллективно доминирующими». Сравнивая два типа описания молчаливого сговора, необходимо отметить следующее. С точки зрения возможных ошибок применения антимонопольного законодательства, второй путь создает большие риски. Если незаконность согласованных действий основывается на презумпции, что ценовой параллелизм всегда ограничивает конкуренцию, то доктрина коллективного доминирования в подобной интерпретации должна дополнительно опираться на презумпцию того, что стратегическое взаимодействие на рынках олигополии всегда сопровождается незаконным ценовым параллелизмом.
В пользу применения второго подхода можно утверждать, что введение доктрины коллективного доминирования не означает автоматического признания коллективно доминирующих продавцов незаконным, точно так же, как не является незаконным само по себе доминирование. Ключевое значение в этом контексте приобретает не само определение коллективного доминирования, а злоупотребления им. Тем не менее, и сами критерии выделения «коллективно доминирующих» продавцов могут оказаться важными. Разберем эти критерии в новом законе подробнее.