Нормы против ограничений конкуренции
Опыт опроверг ожидание, что конкуренция, которая вытекает из решений потребителей, предпринимателей и владельцев экономически полезных благ, поддерживается сама собой, если только участникам по закону гарантируются свободы, необходимые для планирования их экономического развития.
Конкуренты в состоянии путем ограничения конкуренции исказить или нейтрализовать сигналы, на которые ориентируются их собственные планы и планы других лиц. Предприятия могут ограничить конкуренцию, пользуясь узаконенными частной автономией средствами частного права или применяя экономическое принуждение. Такие же последствия имеют ограничения конкуренции, установленные или разрешенные государством для того, чтобы добиться рыночных результатов, которые существенно отличаются от тех, которые достигались бы при свободной конкуренции. Национальное законодательство об ограничениях конкуренции, как правило, направляется только против действий самих участников рынка.Европейское конкурентное право, которое стоит на службе Интеграции разделенных до сих пор национальных рынков, Напротив, отстаивает свободу переходящего границы экономического обмена, в том числе и вопреки политике национальных государств. Нормы, направленные против ограничений конкуренции частными лицами, должны учитывать потенциальный конфликт с основными экономическими свободами, укреплению которых они служат. Нормы, направленные против государственных ограничений конкуренции, должны в добавление к этому принимать в расчет конфликт с политической монополией правительства. Многообразные переплетения возникают из того, что частные ограничения конкуренции используются или санкционируются для того, чтобы осуществить поставленные государством политические цели, а государственные мероприятия ставятся на службу частных ограничений конкуренции. Такие переплетения можно встретить не только во внешней торговле: внутри страны также корректируются рыночные сигналы, которые считают неверными или хотят скорректировать в общественных интересах, всегда отличающихся от личных.
Вследствие этого политика защиты конкуренции, стоящая здесь в центре внимания, охватывает только часть вопросов, которые связаны с планируемыми изменениями процесса конкуренции.Содержание норм, направленных против ограничений конкуренции, их интерпретация и применение постоянно определяются основными конституционно-политическими целями и целями экономической политики, которым они должны служить.
Американская политика защиты конкуренции, нашедшая отражение в антитрестовских законах, существенно повлияла на законодательство сначала Федеративной Республики и затем Европейского Сообщества. Корвин Эдвардс обобщил американскую традицию следующим образом: «Мы ценим конкуренцию ради ее самой, как экономическое соответствие политической демократии и как необходимую помощь для поддержания этой демократии, позволяющую избежать опасностей, которые исходят из расширения власти частных организаций и правительства. Политические корни политики защиты конкуренции лежат глубже и возникли раньше, чем ее экономические корни. Основополагающие идеи об опасности концентрации власти были развиты раньше, чем повсюду стала известной экономическая теория конкуренции... Конечно, необходимо тщательно принимать в расчет экономические последствия политики защиты конкуренции. Но наша заинтересованность в изобилии товаров и услуг, полном использовании ресурсов, стабильности, техническом прогрессе и подобных экономических целях не оправдывает невнимания к политическим основам нашего свободного общества ».[138] Это понимание закона Шермана как «конституции экономической свободы» получило многократное выражение в решениях Верховного Суда.[139] Поэтому мероприятия против концентрации экономической власти могут быть легитимными независимо от того, ведут ли они к конфликтам с требованиями экономической эффективности. «В основе всей истории этих (антитрестовских) законов лежит принцип, согласно которому их целью является поддержание организации промышленности, состоящей из мелких единиц, которые могут вступать в действенную конкуренцию друг с другом.
Эта цель должна быть осуществлена ради нее самой и несмотря на возможные экономические издержки».[140]Рассмотрение конкуренции как инструмента ограничения власти,[141] предполагает другие масштабы по сравнению с политикой конкуренции, которая на основании хороших или плохих рыночных результатов хочет решать, с какими «несовершенствами» конкуренции следует примириться, а какие поощрить. К этому противопоставлению сводится большая часть дискуссии о том, какая конкуренция в условиях повсеместных несовершенств рынка вопреки или благодаря частным ограничениям конкуренции еще способна работать. В теориях workable competition (работающей конкуренции) предпринимается попытка перевести теорию монополистической конкуренции так, как она примерно в одно время была изложена Чемберлином и Робинсон, на язык политики защиты конкуренции.[142]
Модель совершенной конкуренции и основанный на ней [квновесный анализ в теории цены сохраняет свое категориальное значение в той мере, в какой встречающиеся в действительности отклонения от модели, в свою очередь, легитимируют теории монополистической конкуренции и работающей конкуренции. Теория конкуренции остается в русле теории цен, в то время как политика защиты конкуренции и правовые нормы, направленные против ограничений конкуренции, кажется, лишь случайно бывают связаны с гарантированием основополагающей свободы действий. Тем большего внимания заслуживает такая теория конкуренции, которая имеет предметом свободу конкуренции и сочетающиеся в ней правила.
Эрих Хоппманн определяет конкуренцию как сложную систему рыночных процессов, которая произрастает на основе свободы принимать участие в рыночных процессах по собственному плану.[143] Присущие конкуренции правила игры, которые должны сохранять свободу конкуренции, не могут быть предписывающими, а должны быть запрещающими; далее, они должны быть осуществимыми, всеобщими и абстрактными. На примере контроля над слияниями Хоппманн приходит к выводу, что названным требованиям более всего соответствует запрет всякой координации ex ante посредством слияния предприятий.
В дополнение он указывает на аналогичные запреты в американском праве. Критерии существенного ограничения конкуренции и доминирования на рынке, с его точки зрения, противоречивы и методологически ошибочны.«Но если над конкуренцией понимать те проявления рыночных процессов, которые возникают на основе обеспечивающих конкуренцию правил игры, модельный подход можно применить к единичному случаю только тогда, когда в модели содержатся и результаты процесса. Так функция правил игры превращается в свою противоположность. Правила игры должны детерминировать область свободы действий участников рынка и таким образом определить отдельные процессы конкуренции».[144]
Но при установлении факта господства конкретных предприятий на рынке прогнозируемый результат игры диктует применяемые правила.
Вне зависимости от того, определяется ли желательный ход рыночного процесса по структуре рынка, поведению его участников или результатам этого поведения, прогноз конкретных результатов игры является основой решения, применять ли в конкретном единичном случае правило или нет. Тогда речь идет уже не о правилах игры, а о полномочиях инстанций, осуществляющих политику защиты конкуренции, прибегать к единичным запретам, если результаты игры являются нежелательными.
Подобные же возражения приводятся против возможности оценивать слияния по их ограничивающим конкуренцию последствиям. Рынок для предприятия в его вещественной, пространственной и временной определенности не задается отдельным предприятиям, а определяется ими самими: при проведении его границ уже предполагается знание конкурентных отношений, которое можно получить только после его выделения.[145]
Если эти рассуждения корректны, отсюда вытекали бы далеко идущие последствия для политики конкуренции. Все нормы, которые связывают правовые последствия с определенной степенью ограничения конкуренции, а именно все предписания, действующие для господствующих на рынке предприятий, были бы противоречивыми вмешательствами, не сочетающимися с принципами правового государства.
Сомнения усиливаются, если степень конкуренции определяется не на основании рыночных форм, а все субъекты, улучшающие посредством обмена свои хозяйственные позиции, считаются предпринимателями и все возникающие из обмена процессы понимаются как конкуренция.[146] Главнейшей формой проявления этой конкуренции является потенциальная конкуренция, которая предполагает свободный доступ к рынкам покупателей и продавцов. Монополист через осуществляемые им процессы обмена также принимает участие в конкуренций, вследствие чего третьи лица получают знание, необходимое для того, чтобы оценить возможность доступа к рынку. По- кимание конкуренции как процесса обучения, в котором добывается знание, выводит далеко за рамки традиционного анализа равновесия при допущении полной «прозрачности» рынка.[147] Этот метод рассмотрения подтверждает вывод о том, что рыночные структуры и ограничения конкуренции, устанавливаемые с помощью выделения рынка, на который работает данное предприятие, в свою очередь являются результатом рыночного процесса. Несмотря на это, данные критерии не вызывают таких методологических возражений, как против оценки ограничений конкуренций на основании результатов рынка (performance test). Конечно, значительные трудности связаны с определением ситуаций рыночного доминирования или существенных ограничений рынка. Однако эти трудности не принуждают нас прибегать к альтернативе между самодовлеющим запретом и бездеятельностью законодателей. Дело в том, что здесь речь идет не о противоположных методах познания, а о по-разному добываемом опытном знании. Чем упорнее мешает конкуренции распространение сфер действия отдельных предприятий, тем менее убедительной становится точка зрения, согласно которой коррективы невозможны, так как законодатель, судья или органы управления не обладают знанием, которое еще только должно быть создано конкуренцией. Все другие участники процесса, не в последнюю очередь и сами предприятия, обладают знанием на основе собственного опыта, которое можно использовать для оценки конкуренции и ее ограничений. Но динамика конкуренции прямо на рынках была бы переоценена, если бы решили, что на основе рыночных отношений в прошлом вообще нельзя сделать прогноза на будущее.ность приобрести предприятие означает, что покупатель о
производства, которые объединяются в предприятия. Го
Независимо от рассуждений все согласны с тезисом, что безусловный запрет ограничения свободы конкуренции ex ante наиболее совместим с системой конкуренции и принципами правового государства. Но отсюда тем не менее не следует, что безусловный запрет является подходящим способом регулирования слияний предприятий. Рынок, на котором продаются и покупаются предприятия, принадлежит к рынкам факте™[148] дает с большей прибылью употребить эти ресурсы, чем продавец. Если это ожидание основывается на экономически продуманной комбинации факторов производства, то дело здесь обстоит в сделке в рамках конкурентного процесса. Напротив, если ожидание основывается на вызванном слиянием ограничении конкуренции, следует применить запрет. Поскольку слияния предприятий могут быть экономически разумными и тогда, когда конкуренция не затрагивается, они избегают запрета, как это, например, делают картели.
Отличительных признаков свободы конкуренции, таким образом, недостаточно, чтобы создать свободную от противоречий систему норм против ограничений конкуренции. Это следует объяснять прежде всего тем, что ограничивающее конкуренцию и монополизирующее поведение в действительности только в исключительных случаях можно изолировать от обменных процессов, из которых вытекает конкуренция. Поэтому справедливо требование разрабатывать нормы против ограничений конкуренции, исходя из потребностей самого конкурентного процесса, но все же ограничение конкуренции и господство на рынке как особо высокая степень ограничения конкуренции — это критерии, от которых не должна отказываться политика, ставящая своей задачей защиту свободы конкуренции. И здесь справедливо исходить из принципа права — «но одновременно и (in subsidium) (обращать внимание) на природу вещей, которая вынуждает идти туда, куда не очень хочется».[149] Именно природа экономической власти принуждает создавать нормы, которые не полностью соответствуют идее правил игры, необходимых для свободы конкуренции.