Генезис нотаріальної діяльності на українських землях за часів Запорізької Січі та Гетьманської держави

І. Грозовський стверджує, що за своїм змістом норми звичаєвого права запорожців можна умовно поділити на дві частини: «право публічне» і «приватне право». Публічне право запорозьких козаків - це своєрідний військовий статуту, який регулював найважливіші суспільні відносини запорізької гро­мади: військово-адміністративний устрій (порядок виборів і функціонування органів влади й управління), воєнні справи, порядок володіння і користування землею, угіддями, спіль­ним нерухомим і рухомим майном, порядок судочинства, встановлював відповідальність за злочини та ін. Приватне право регулювало відносини цивільно-правового характеру: право власності на особисте рухоме і нерухоме майно, різно­манітні угоди, відповідальність за заподіяння шкоди тощо^[1684].

За часів існування Запорізької Січі найбільший розви­ток дістали норми публічного права, які становили основу козацького права. Норми приватного права упродовж XVI­XVII ст. були малорозвинені, лише у XVIII ст. приватне право набуло розвитку, але здебільшого на території Запорізьких Вольностей, тобто за межами Січі^[1685].

О. Нелін зазначає, що відомостей щодо регулювання цивільно-правових відносин обмаль^[1686].

І. Грозовський стверджує, що право власності на рухо­ме і нерухоме майно вимагало певної фіксації¹. Аналіз дже­рел свідчить, що різноманітні угоди між козаками укладали­ся, зазвичай в усній формі (іноді при свідках), але це не ви­ключало й складання розписок, письмових договорів, запові­тів тощо, які були в судах як важливі докази^{[1687] [1688].}

Писане право поширювалося насамперед не в самій Сі­чі (оскільки тут приватновласницькі тенденції були мало- розвинені), а на території Запорізьких Вольностей, де козак дедалі частіше постає не як військовий, а як господарський елемент. Цікавим є й те, що козаки не досягли майстерності у складанні різноманітних угод, не виробили певних вимог до їх форм. Словом, архітектоніка правових норм була недоста­тньо розвиненою, а це, своєю чергою, призводило до певних непорозумінь, пов’язаних із різними трактуваннями того чи іншого документа, угоди тощо^[1689].

І. Грозовський з’ясував, що козакам, безперечно, були відомі такі юридичні поняття, як давність володіння, захист права власності. Серед цивільно-правових норм козацького звичаєвого права важливе місце посідали норми, що регулю­вали порядок власності на землю. Козацьке звичаєве право встановлювало порядок володіння й користування землею, лісами, ріками, озерами, сіножатями тощо^[1690]. Учений зазначає, що запорозькі козаки до 1755 р. володіли значною територією на лівому та правому берегах Дніпра. Власниками цієї землі вони вважалися на підставі права першого займу. Займан- щина земель була поширена на території Гетьманщини й Слобожанщини, особливо у другій половині XVII - протягом XVIII ст. Норми козацького звичаєвого права дозволяли володіти, користуватися й навіть розпоряджатися цією зем­лею. Займати дозволялося тільки вільні землі, які нікому не належали. Землю займали конкретні особи (чи особа), відтак одразу утворювалася й певна форма землеволодіння: об­щинна (колективна) чи особиста (індивідуальна)¹.

Як стверджує І. Бойко, існують достатні підстави ствер­джувати, що інститут займанщини формувався в умовах доде- ржавного суспільства. Можна також припустити, що для украї­нського народу він мав особливо важливе значення у зв'язку із раннім зародженням й активним розвитком землеробства^{[1691] [1692].}

І. Шахрайчук вважає, що на території Запорізької Січі іс­нувала винятково колективна власність на землю. Земля та всі угіддя запорозьких козаків вважалися спільною власністю Війська Запорозького й були у повному розпорядженні Коша. Існування колективної (общинної) власності на землю зумов­лювалося такими причинами: суб'єктом першого займу землі був колектив, громада, запорозьке товариство; колективна власність на землю підтримувалася промислами (передусім рибальством і мисливством), основою яких була колективна праця. Для промислового рибальства й мисливства потрібен був реманент і чимала кількість робочих рук, тому виникали об'єднання промисловиків - рибальські тафи, мисливські артілі (наприклад, лисятників) та ін.^[1693].

За звичаєм, козаки - члени січового товариства, а та­кож посполиті - піддані Війська Запорозького, які прожива­ли на території Запорізьких Вольностей, могли отримати землю на правах користування. Фактично цією можливістю користувалися старшини й заможні козаки, які мали змогу її обробляти^[1694]. Земельні угіддя запорожців розрізнялися за своєю якістю: одні були надзвичайно багаті на звіра й рибу, інші - бідніші. Крім того, кращими вважалися ті угіддя, що були розташовані якомога далі від південних кордонів За­порізьких Вольностей, оскільки вони зазнавали найменших утрат від набігів татар. Щоб уникнути непорозумінь, пов’я­заних із експлуатацією різних за якістю земельних ділянок, у Запорізькій Січі щороку проводили перерозподіл угідь шляхом жеребкування¹.

Ґрунтовне дослідження козацького звичаєвого права дало змогу І. Грозовському з’ясувати, що в запорозьких ко­заків існувало дві категорії земель, які мали різний право­вий статус. Перша категорія - це мисливські й рибальські угіддя, сіножаті, пасовища тощо. Саме вони підлягали що­річному перерозподілу між різними суб’єктами землеко- ристування. Курінь, військовий старшина або рядовий ко­зак, які отримали цю землю, мали право користуватися нею протягом року. До другої категорії можна віднести ві­льні землі, якими, за дозволом Коша, міг володіти й корис­туватися аж до смерті кожен бажаючий (козак чи посполи­тий). Він, зокрема, міг побудувати на цій землі зимівник, посадити сад. В окремих випадках, знову ж таки з дозволу Коша, власник цих земель міг навіть розпоряджатися ни­ми: міняти, продавати, закладати, залишати у спадщину. За користування цією землею власник платив податок і виконував інші повинності на користь Коша. Ця категорія земель була основою для формування приватної власності на землю^{[1695] [1696].}

Український науковець П. Захарченко вважає, що у XVI­XVII ст. земля, особливо орна, не мала для запорожців виріша­льного значення. Адже основну частину козацьких доходів становила воєнна здобич, а у вільний від воєнних походів час запорожці займалися рибальством, мисливством та іншими промислами. Саме тому практичне значення мали тільки зем­лі з угіддями¹.

Традиційне для Литовських статутів успадкування зе­млі не було поширене в козацькому середовищі з двох при­чин: 1) користування землею було довічним, а терени Запо­різьких Вольностей вважалися колективною власністю ко­зацтва; 2) особливість січового життя полягала у тому, що більшість козаків просто не мало спадкоємців, прийнятих законом, - жінок, дітей. О. Нелін стверджує, що спадкове пра­во не виконувало істотної ролі у житті запорозького козацт­ва, яке керувалося у сфері права звичаями і традиціями^{[1697] [1698].}

П. Лепісевич й І. Терлюк констатують, що звичаєве право Запорізької Січі як правовий інститут не вбачало різ­ниці між кримінальними та цивільними правопорушеннями; урегульовувало відносини кримінального (злочини, пока­рання) і цивільного (право власності, угоди) характеру ^[1699]. Зо­бов’язання виникали внаслідок заподіяння шкоди і з догово­рів. Водночас звичаєве право Запорізької Січі передбачало різноманітні угоди між козаками, найпоширенішими з яких були міна, купівля-продаж майна, дарування, позика, особис­тий найм. Усі вони укладалися в усній формі (за винятком договору позики)^[1700].

На думку І. Паньонка, козацьке право - це сукупність звичаєвих норм (принципів), більшість яких виникла саме в Запорізькій Січі. Звичаї та порядки предків були перенесені на Запоріжжя з усієї України. Разом із переказами та тради­ціями все це становило основу козацького життя. Вони й на­далі передавалися з покоління в покоління в усній формі^[1701].

Ю. Шемшученко обґрунтував, що норми козацького звичаєвого права, які склались у Запорізькій Січі, закріплю­вали військово-адміністративну організацію козацтва, деякі правила воєнних дій, діяльність судових органів, порядок землекористування й укладання окремих договорів, види злочинів і покарання за них. Вони були складовою тогочас­ної правової системи. Судові рішення і вироки мали поси­лання на давні права й звичаї козацького війська. Норми ко­зацького звичаєвого права було включено до «Прав, за яки­ми судиться малоросійський народ» 1743 р., «Екстракту ма­лоросійських прав» 1767 р., а окремі його норми діяли у Лівобережній Україні до першої половини ХІХ ст.¹.

І. Паньонко зауважує, що звичаєве право козаків слуш­но вважають основою національного духу, оскільки воно має консервативний характер та слугує одним із видів соціаль­ного джерела права. Стабільність, консервативність, певна застиглість пояснюється еволюційним розвитком звичаєво­го права, оскільки новаторство у цьому разі не знаходить свого відображення, або для цього повинен пройти деякий час. Така консервативність здебільшого позитивно впливала на козаків^{[1702] [1703]. 5 червня 1572 р. король Сигізмунд ІІ Август ви­дав грамоту, за якою доручив коронному гетьманові Язлове- цькому організувати з козаків загін, який контролював би діяльність козацтва на Запоріжжі[1704].}

Прагнучи використати козаків на службі Речі Посполи­тої, король Стефан Баторій 1576 р. сам призначив їм гетьма­на та старшину, а також дав булаву, хоругву, бунчук та печа­тку з гербом військовим, на якому був зображений вояк із мушкетом^[1705]. І. Паньонко стверджує, що це було започатку- вання реєстрового козацтва - частини українських козаків, внесених в особливий список - реєстр. Реєстрові козаки отримували право власної військової, адміністративної і су­дової юрисдикції, звільнялися від податків та повинностей. Вони мали право на землеволодіння, займатися промислами і торгівлею, одержували держплатню. Король, наймаючи ко­заків на службу, сприяв пробудженню в козацтва свідомості власної відокремленості від інших станів у державі, вироб­ленню свого роду імунітету, який полягав не у підпорядко­ваності звичайній владі, а тільки своїм старшинам¹.

1590 р. реєстрових козаків налічувалось близько тися­чі. До середини XVI ст. їх кількість зросла до шести тисяч осіб^{[1706] [1707]. Польський уряд часто використовував реєстрових ко­заків у війнах зі сусідами та для боротьби проти Запорізької Січі. Щоб остаточно підірвати дух українського народу, Річ Посполита вдається до надзвичайних за жорстокістю репре­сій щодо козацтва. Зокрема 1638 р. сейм ухвалив «Ординацію Війська Запорозького реєстрового», за якою реєстрове коза­цтво поставлено під суворий контроль королівської адмініс­трації та позбавлялося багатьох привілеїв. Зокрема, «на вічні часи» скасовано виборність гетьмана та іншої старійшини, скорочено реєстр. Посада гетьмана заміщувалася посадою королівського старшого комісара з військовою і судовою владою над козаками. Козацький суд ліквідовувався[1708].}

Попри офіційні обмеження, процес творення нового активного соціального стану, що став носієм і захисником української національно-релігійної самобутності, не перери­вався. На думку І. Терлюка, на середину XVII ст. в Україні фак­тично протистояли дві держави-антиподи - Річ Посполита і християнська козацька республіка, чию окуповану територію прагнуло визволити запорозьке козацтво - носій державнос­ті українського народу¹.

Як стверджує український історик І. Крип’якевич, наці­ональний гніт викликав гостру реакцію пригнічених. Зовні ця боротьба набувала релігійного характеру, але здебільшо­го мала прогресивне значення. Українська шляхта і заможні міщани вели боротьбу легальними правовими засобами. Православна шляхта на сеймиках і сеймах виступала проти насильств уряду і католицького духовенства, вимагаючи для себе таких самих прав, що й католики. Народні маси у зброй­ній боротьбі проти феодального гноблення водночас боро­лися і проти національно-релігійних утисків. Селянсько- козацька війна 1630 р. тривала під гаслом «за віру»^{[1709] [1710].}

Внаслідок загострення соціальних і національних су­перечностей наприкінці XVI - у першій половині XVII ст. на українських землях розпочалися народні збройні повстання. Придушення селянсько-козацького повстання і терор, що настав після цього, вкрай загострили соціальні й національні суперечності, прискоривши загальнонародний вибух, який започаткував визвольну війну українського народу за скасу­вання влади польських феодалів^[1711].

Народно-визвольна війна українського народу закін­чилася звільненням його з-під влади Польщі. Сформувалася Українська держава. Тогочасна держава вирізнялася наявні­стю: території, на яку поширювалася влада гетьмана, адміні­стративно-територіальним поділом на полки, сотні, курені; публічної влади, тобто офіційного керівництва суспільством, що здійснювалося спеціальними органами від його імені; власної системи права; власних збройних сил - козацького війська; власної податкової системи; державних символів - хоругви, печатки, інших гетьманських клейнодів; суверені­тетом, зокрема здійсненням самостійних міждержавних від­носин; подібністю мови, інших культурних цінностей¹.

Свого апогею українська козацька державність сягнула у середині XVII ст., коли центр політичного життя перемісти­вся на Лівобережну Україну, де внаслідок національно- визвольної війни українського народу постала Українська гетьманська держава (Військо Запорізьке). Становлення Української гетьманської держави відбувалося на ґрунті за­сад, що пройшли апробацію впродовж попередніх десятиліть на Запорозькій Січі та в середовищі реєстрового козацтва^{[1712] [1713]. Українська гетьманська держава (Військо Запорізьке) була створена в межах трьох воєводств - Київського, Чернігівсь­кого та Брацлавського. Площа цієї території охоплювала близько 250 тис. км2 із населенням 1,2-1,5 млн чол.[1714].}

На визволеній території були ліквідовані органи вла­ди Речі Посполитої. За основу органів державної влади взя­то систему управління реєстровим козацтвом. Замість воє­водств і повітів створено полки та сотні. Виникло нове пра­вління - своєрідний старшинський уряд: загальна військова рада, рада генеральної старшини, полкова і сотенна адміні­страції, курінні й городові отамани. Магістрати й ратуші здобули право самоврядування^[1715].

Міста Гетьманщини поділялися на дві основні групи: магістратські і ратушні. Магістратські міста користувалися магдебурзьким правом. Магдебурзьким правом, зокрема, ко­ристувалися: Київ, Ніжин, Чернігів, Переяслав, Стародуб, Новгород-Сіверський, Почар, Почей, Глухів, Мена, Короп, Кролевець, Остер, Козелець, Березне, Полтава, Гадяч, пізніше Батурин¹.

Ці міста одержали магдебурзьке право у різні роки. Час від часу права і привілеї міст підтверджувалися - у разі всту­пу на престол нового царя, зміни гетьмана, втрати оригіналу грамоти тощо^{[1716] [1717].}

У містах, що користувалися магдебурзьким правом, на­селення обирало магістрат у складі війта, бурмистрів, радців і лавників. У селах управління здійснювали сотники, курінні отамани і виборні сільські старости, а справами козаків відав отаман, якого обирали козаки^[1718].

У містах, де застосовувалося магдебурзьке право, влада війтів, радників, лавників поширювалася на міщан, селян. Це не стосувалося козаків та їх органів влади. Ступінь самоуп­равління міст Гетьманщини був різним та залежав від їх еко­номічного розвитку. Більшість міст Гетьманщини, що воло­діли магдебурзьким правом, за винятком Києва, були міста­ми так званого неповного магдебурзького права, де не існу­вало чіткого поділу між органами міського самоврядування, що використовували адміністративні і судові функції^[1719].

Міста магдебурзького права Гетьманщини зберегли си­стему міського самоврядування, що була створена ще за Речі Посполитої. Їх, зокрема, очолювали виборні війти, бургоміст­ри, радники, а судові функції виконували лавники. Структур­но магістрати складались із двох видів колегій - адміністра­тивної, що виконувала адміністративно-поліцейські повнова­ження, та колегій лавників, що очолювали війти, але фактично засідання обох колегій відбувалось спільно під головуванням війта. В окремих містах, зокрема Стародубі, у виборах до орга­нів міського самоврядування брали участь усі мешканці міста¹.

Обраний військовою радою на Запоріжжі (січень 1648 р.) на невизначений термін (фактично довічно) Богдан Хмель­ницький здійснював керівництво військовими силами, очо­лював старшинську адміністрацію, визначав напрями внут­рішньої політики, вів переговори з урядами інших держав, міг скасовувати рішення Генерального суду. Законодавчу вла­ду Б. Хмельницький реалізовував шляхом видання універса­лів, наказів, листів тощо. Але поступово влада гетьмана обме­жувалася разом із обмеженням автономних прав України^{[1720] [1721].}

Окрім козацтва, з-поміж інших верств населення Укра­їнської держави вирізнялися: шляхта, духовенство, міщанст­во, селянство. В. Смолій слушно зазначав, що у цей час упер­ше за багато століть боротьби українських селян на практиці було реалізовано їхнє заповітне прагнення до «землі й волі»^[1722]. Визвольна війна українського народу проти Речі По­сполитої 1648-1654 рр. суттєво позначилася на розвитку права в Україні. Більшість джерел права, що функціонували в Україні в період її перебування у складі шляхетської Польщі, на визволених землях було скасовано^[1723].

Після національно-визвольної війни українського на­роду змінилася суть права, з'явилися нові його форми. Це стосувалося насамперед питань земельної власності й воло­діння, станової належності, козацького самоврядування, об­сягу свободи селян. Але маючи основним завданням регулю­вання відносин у суспільстві шляхом встановлення відповідної

системи правил поведінки, право закріплювало інтереси привілейованого стану тогочасного суспільства - козацької старшини, української шляхти. Саме воно порушило питання про створення на міцній правовій основі централізованої си­стеми підпорядкування, поширення і закріплення за собою володіння земельною власністю та право на працю селян. Робилося це під виглядом «стародавніх прав і вольностей» за підтримки гетьмана й царя¹.

Українська гетьманська держава вже в перший рік сво­го існування здобула широке міжнародне визнання. Гетьман установив дипломатичні контакти з Росією, Кримом, Туреч­чиною, Польщею, Трансільванією, Молдавією. Згодом уряд Б. Хмельницького визнали Венеція, Валахія, Швеція й інші країни. Незважаючи на політичну протидію шляхетської Польщі та її союзників, Українська гетьманська держава за­кріпилася на міжнародній арені як суверенна, незалежна держава. Цей незаперечний історичний факт юридично під­тверджено Зборівським договором 1649 р., Білоцерківським договором 1651 р., Березневими статтями 1654 р.^{[1724] [1725].}

Водночас Українська гетьманська держава ще не була спроможна зберегти свою державність, щоб боронитися від Польщі лише своїми силами, тому Богдану Хмельницькому требу було шукати союзників. Перша коаліція - українсько- турецько-татарська - виявилася ненадійною, тому Б. Хмель­ницький звернув увагу на Російську державу. Однотипність способу виробництва і феодально-кріпосницьких відносин Росії й України цьому сприяла, а різновидність їх політичного устрою ускладнювала об’єднання цих двох сусідніх держав^[1726].

Відносини з Московським царством із часів Переяс­лавської Ради та підписання Березневих статей спричинили важливі зміни, які суттєво вплинули і на становище України на міжнародній арені, і на розклад сил у Східній Європі¹.

Коли Лівобережна Україна та Київ згідно з Березневими статтями 1654 р. увійшли до складу Росії на правах політичної та правової автономії, цей договір, визнаючи відносини між Росією та Україною, встановлював, що попередні права, якими керувалося населення України, не повинен порушувати росій­ський уряд^{[1727] [1728]. Як зауважує О. Кулішенко, для України договір мав трагічні наслідки, бо московський уряд, діючи збройною силою, підступністю і хитрістю, розколов українське суспільс­тво, перетягнувши його частину на свій бік, а також в одно­сторонньому порядку вносив зміни у договір, що призвело до утиску, а згодом і знищення української державності[1729].}

Аналізуючи Березневі статті, О. Кулішенко робить висно­вок, що найбільше з цього скористалася саме козацька старши­на, адже надбані нею і шляхтою маєтності отримали легітим­ний статус. Зокрема ці вольності поширювалися і на законода­вчу сферу державного управління Гетьманщиною, які, затвер­джуючи систему виборності, обмежували відтак владу гетьма­на, який тепер ставав залежним від козацької старшини^[1730].

І. Бойко констатує, що після укладення українсько- московського договору 1654 р. західна орієнтація України занепала, Україну нерідко розглядали як частину Московсь­кого царства, такою, що значною мірою належить Сходу^[1731].

Після входження Лівобережної України під протекто­рат Російської держави 1654 р. юридичну основу влади геть­мана становили норми козацького звичаєвого права, присто­совані до державного статусу Гетьманщини. Воно регулюва­ло широке коло суспільних відносин, військово-адміністра­тивну організацію державності, козацьку систему судочинс­тва, земельні відносини, окремі аспекти особистих і майно­вих відносин у сім'ї. Упродовж XVII-XVIII ст. козацьке звичає­ве право змінювалося за формою, змістом та порядком за­стосування, подекуди витісняючи застарілі норми польсько- литовського права¹.

Як з'ясував відомий український дослідник дореволю­ційного права України А. Ткач, з-поміж джерел права були скасовані лише ті, що слугували зміцненню панування поль­ської шляхти: «Устава на волоки», «Ординація Війська Запо­розького», сеймові конституції. Інші, зокрема Литовський статут 1588 р., збірники «Магдебурзького права» і його різ­новидів під назвами «Право Магдебурське», «Саксонське зе­рцало» (Speculum Saxonum Saxon und jus Municipale) П. Щер- бича, «Порядок прав цивільних» Б. Гроїцького і надалі част­ково діяли. Вони доповнювалися та змінювалися відповідно до нових умов. Усе це разом зі звичаєвим правом називалося у різних урядових актах «прежними правами», законність яких визнавалася і царською, і гетьманською владою^{[1732] [1733].}

В Українській гетьманській державі (у другій половині XVII-XVIII ст. діяли норми і звичаєвого, і писаного права, спів­відношення яких було різним на початку й наприкінці цього періоду. Засноване на нормах, вироблених умовами побуту козацького товариства Запорізької Січі, козацьке звичаєве право поширювалося по всій території Української гетьман­ської держави, подекуди витісняючи застарілі норми поль­сько-литовського права. Найпоширенішим джерелом права Української гетьманської держави були нормативно-правові акти гетьманської влади: універсали, ордери, інструкції, дек­рети, грамоти, листи¹. О. Нелін зазначає, що попри те, що ге­тьман своїми універсалами неодноразово підтверджував дію Литовського статуту 1588 р. та магдебурзького права, вони фактично майже не застосовувалися. Зокрема, магдебурзьке право діяло тільки у великих містах (Київ, Переяслав, Черні­гів, Ніжин), а норми Литовського статуту 1588 р. повернули­ся у правову систему після входження України до московсь­кої держави^{[1734] [1735].}

Українське звичаєве право у ХУШ ст. було одним із джерел кодифікації права Української гетьманської держави (Військо Запорозьке). Воно регулювало цивільні правовідно­сини на Лівобережній Україні в галузі шлюбно-сімейного і спадкового права^[1736]. Цю думку поділяє також І. Бойко^[1737].

Як свідчать історичні матеріали, поряд із козацьким звичаєвим правом як системою норм, що діяли в козацькому суспільстві, застосовувалися норми церковного права, серед джерел якого існували церковні звичаї, привілейні грамоти, постанови сейму, магдебурзьке право^[1738].

Як стверджує В. Грищук, загалом норми забезпечували регулювання існуючих на той час відносин, але наявні між ними протиріччя нерідко спричиняли різні ухвали судів за однотипними справами залежно від того, яким джерелом користувався суд^[1739].

Після створення Козацько-Гетьманської держави (Ге­тьманщини) відбувались значні зміни у земельно-правових відносинах, оскільки народно-визвольна війна 1648-1654 рр. ліквідувала магнатську земельну власність та визволила се­лян від кріпосної залежності. У Козацько-Гетьманській дер­жаві протягом 1648-1783 рр. селяни були вільними. Водно­час здійснювалось активне заселення земель Лівобережжя. За таких умов отримав значні можливості для розвитку зви­чаєво-правовий інститут займанщини¹. Із XVII ст. земельна власність королівщини, польських та українських магнатів і шляхти, католицької церкви скасовувалася, а більшість зві­льнених від польського владарювання земельних територій і незаселені землі перейшли до Скарбу Війська Запорозького, тобто було встановлено державну форму власності на землю, що відповідало уявленням українського народу та нормам вітчизняного звичаєвого права^{[1740] [1741].}

Соборне Укладення 1649 р. остаточно визнало суб'єк­тів права власності на землю - держава, крім випадків вот­чинного землеволодіння - придбання поміщиком права до­вічного спадкового володіння землею. Але вже у другій по­ловині XVII ст. православна шляхта зуміла закріпити за со­бою землі на підставі і старого права, і договірних статей, підтвердивши своє право власності на землю, одержану «на вічність» за типом вотчинної землі з правом необмеженого розпорядження. Але джерела і підстави розширення земель­них володінь постійно зростають, заїмку у другій половині XVII ст. змінюють купівля-продаж, спадкоємство, набуття права власності за давністю володіння, «відсуджені» землі, одержані в погашення боргу^[1742].

Старшинське землеволодіння після Визвольної війни іс­нувало у двох основних формах: рангових земель, що надавали­ся старшині як винагорода за службу на командних посадах у Війську Запорозькому (замість грошового жалування), і земе­льних пожалувань, що не залежали від службового становища і були особистими феодальними володіннями (постійними чи тимчасовими). Це, зокрема, були: «зуповне славне володіння» (на час правління певного гетьмана або довічно), «на підопру дому» та «до ласки військової» (останні два різновиди - тимча­сове володіння). Зростає землеволодіння російських дворян (Меншикових, Долгорукових, Трубецьких, Пассєка та ін.)¹. Вод­ночас гетьманські універсали на землеволодіння одержували церкви і монастирі: селянам, що мешкали на відповідних зем­лях, наказували дотримуватися «звиклого послушенства» - во­ни закріплювалися за церквами і монастирями^{[1743] [1744].}

Із другої половини XVII ст. джерелом набуття права во­лодіння землею стали пожалування, зокрема одержання на ранг, які здійснював гетьман України. Правовстановлюючи- ми актами, що закріплювали рангове земельне володіння, були універсали, ордери, декрети, грамоти. Земельні наділи виділялися «за службу» і старшині, і козакам, а також монас­тирям - «на молитви»^[1745].

За часів Гетьманщини проведено дві значні інвентари­зації українських земель. Зокрема, у січні 1666 р. в Україні російськими комісарами здійснено ретельний перепис для стягнення податків, під час якого було зібрано відомості про всі землі Гетьманської держави. Лише після підписання «Глухівських статей» (1669 р.) було відновлено право геть­мана збирати податки^[1746].

Як стверджує Т. Коваленко, на давньому звичаєвому праві ґрунтувалася така специфічна форма набуття права власності на землю, як займанщина¹. Зокрема О. Гуджій за­значає, що займанщина - це «не що інше, як звичаєве право, що дозволяло на підставі першого «займу» володіти чи кори­стуватися землею»^{[1747] [1748].}

Усі категорії населення Гетьманщини (селяни, міщани та козаки) займали землю для посівів, городів, пасік, млинів тощо. Крім того, громада певного села також мала можливість поширювати право власності на сусідні землі внаслідок за- йманщини. Певний час люди, володіючи землею за правом першого займу, мали право не тільки володіти та користува­тись, й розпоряджатися нею. Щоправда, інколи феодали, ко­ристуючись тим, що люди не мали документів, які підтвер­джували право власності на землю-займанщину, привласню­вали собі її, підкупляючи суддів і свідків. На думку українсько­го історика О. Гуржія, займанщина виконала важливу роль в освоєнні земель, утворенні та розвитку нових сіл і містечок, а особливо, так званих, «вільних військових». Ці населені пунк­ти формувались під час народно-визвольної війни 1648­1654 рр. здебільшого на колишніх землеволодіннях представ­ників привілейованих суспільних станів Речі Посполитої^[1749]. Та­ку думку поділяв О. Нелін^[1750]. Поступово складається практика своєрідного офіційного підтвердження факту займанщини (окупації) «позволительными листами», що видавалися коза­цькими полковниками. Крім того, підтвердження здійснюва­ли через акти російського уряду^[1751].

Важливим державним органом у Гетьманщині була Ге­неральна військова канцелярія, створена 1720 р., яка поділя­лася на дві частини - колегіальну і розпорядчу (присутствіє). Ця центральна установа зосереджувала всі види державного управління (політичне, адміністративне, військове, судове, фінансове)¹. Генеральна військова канцелярія здійснювала нотаріальні дії: видавала копії документів, складала і завіря­ла дарчі, уступні, спадщину, боргові та інше^{[1752] [1753].}

Також генеральна військова канцелярія виконувала функції підготовки кадрів для адміністративно-судових уста­нов Гетьманщини, своєрідної школи. Зокрема, цим займався спеціальний канцелярський курінь у Глухові, який підпоряд­ковувався генеральному писареві. Майбутні військові канце­ляристи мали підтвердити власне шляхетське походження та закінчити студії у Києво-Могилянській академії, тобто бу­ти високоосвіченими фахівцями. Навчання полягало у ви­вченні юриспруденції, фінансово-економічних наук і війсь­кової теорії. В курені була сувора дисципліна. Навчання було тісно пов'язане з практикою. На певному етапі навчання ка­нцеляристам доручали вести окремі справи та включали до складу різних комісій, які виїжджали для розгляду судових справ у полки та сотні. За виконання доручення канцелярис- ти-курінчики одержували спеціальну платню. Згодом із чис­ла вихованців канцелярського куреня виходили бунчукові товариші, сотники, полкові старшини^[1754].

Практично вихованці канцелярського куреня набували досвіду та юридичної практики, зокрема з питань учинення нотаріальних дій. За сучасних умов - це консультанти дер­жавних нотаріальних контор та помічники приватних но­таріусів.

Правова система Української гетьманської держави (Війська Запорозького) багато в чому ґрунтувалась на Ли­товських статутах і магдебурзькому праві, відтак тут також діяв інститут виморочного майна. «Існували й інші доходи - так зване, безхазяйне, конфісковане майно, викуп полонених і засуджених, судові штрафи»¹.

Гетьманщині відомі декілька збірників магдебурзького права: у XVII ст. поширеними стали збірники «Порядок прав цивільних», укладених 1559 року Гроїцьким; «Право цивіль­не холмінське» 1584 р. та «Артикули права магдебурзького», укладені Кірштейном 1557 р.^{[1755] [1756].}

З-поміж чинних джерел права місцевого походження найпоширенішими були нормативні акти гетьманської влади, які видавалися у формі Універсалів, ордерів, листів, інструк­цій, декретів і грамот. Гетьманські Універсали - офіційні акти державної влади Гетьманщини, що видавалися від імені геть­мана і містили законні розпорядження. Подібними до Універ­салів були гетьманські ордери та інструкції; гетьманські листи, грамоти, декрети використовувалися для того, щоб повідом­ляти про прийняті вищою владою законодавчі акти. Водночас у зв'язку з тим, що на Україні діяли різноманітні за походжен­ням джерела права, не всі з яких були досконалими, і їх норми часто суперечили одна одній, значення законодавчих актів місцевої автономної влади дедалі зростало^[1757].

У XVI ст. джерелом права православної церкви були Кормчі книги, Номоканон та Церковні Устави князів Воло­димира і Ярослава, якими закріплювалося правове станови­ще церкви і духовенства^[1758].

Замість ліквідованих польських судів в Україні ще за Б. Хмельницького були створені суди козацькі: в сотнях - сотенні, в полкових містах - полкові, а як вища апеляційна інстанція - генеральний суд. Серед урядників цих судів важ­ливе значення мав писар. Полкові і сотенні суди діяли пара­лельно, а іноді спільно з ратушними судами. Тому ні ті, ні ін­ші не вели актових книг, а користувалися для записів своїх рішень чи приватних угод ратушними чи магістратськими книгами. Такий порядок зберігався до другої чверті XVIII ст., допоки центральний уряд і гетьманська влада не звернули увагу на безладдя і зловживання, що панували у козацьких судах, і не були вжиті заходи щодо внесення змін в організа­цію судів. Ця реформа за потреби мала ізолювати полкові і сотенні суди від судів магістратських та ратушних і, на думку деяких дослідників, саме з цього часу при сотенних урядах почали вести окремі актові книги¹.

Початок XVIII ст. ознаменувався для українського на­роду спробою вкотре здобути власну незалежну державу. Заключення союзу гетьмана Івана Мазепи зі Шведським ко­ролем Карлом ХІІ та їх військове протистояння Росії закінчи­лося поразкою, а водночас і крахом надій на подальше ство­рення Української держави. Але державно-правові погляди на те, якою повинна бути незалежна Українська держава, втілилися в Конституції наступника Івана Мазепи - Пилипа Орлика. Конституція 1710 р., яка так і не вступила в дію, була відображенням державно-правових поглядів того часу^{[1759] [1760].}

Особливості нотаріальної діяльності у цей період полягали в тому, що спочатку ні полкові, ні сотенні суди не вели актових книг (як це було у Великому князівстві Литовському чи укра­їнських землях у складі Речі Посполито'!), а для реєстрації рі­шень і приватних угод користувалися ратушними чи магістратсь­кими книгами. Такий порядок зберігся до середини XVm ст.^[1761].

Зазвичай реєструвалися купчі, які оформляли купівлю- продаж земельних володінь - орних земель, лісів, сінокосів тощо, а також різного нерухомого і рухомого майна. Трапля­ються мінові записи на обмін млинами, лісами, сінокосами, садами та ін.¹.

До міських книг вносились різні договори, наприклад, договори про спорудження й утримання гребель та млинів, рішення генерального суду, що стосувалися справ міста і йо­го мешканців, мирові записи, записи на пожертвування, різні свідчення, результати проведених розслідувань тощо. В ак­тових книгах трапляються численні дарчі записи на різне рухоме майно, так звані, поступливі записи, а також докуме­нти на тимчасове користування майном. Міський суд віднов­лював втрачені документи, вносячи повторно до актових книг їх зміст за уцілілими копіями або на основі свідчень^{[1762] [1763].}

Близько другої половини XVIII ст. в Україні з'явилися актові книги статутових судів. У 1763-1764 рр. було прове­дено нову судову реформу: всю країну поділено на 20 повітів і в кожному з них відкрили земські і підкоморські суди, а ко­лишні полкові перетворили в гродські. При кожному з цих судів започаткували вести актові книги за старими формами і зразками, узаконеними Литовським статутом. Суди ці про­існували до 1782 р., коли в Україні були введені загальноро- сійські судові порядки й установи^[1764].

Внаслідок другого поділу Речі Посполитої (1793 р.) до складу Росії ввійшли Правобережна Україна - Київщина, Во­линь, Поділля та Брацлавщина. Після третього поділу Польщі 1795 р. до Росії відійшла західна Волинь^[1765]. Водночас і надалі залишилася без змін судова система, порядки і форми діло­водства, узаконені Литовським статутом. При судах вели все ті ж записові, поточні, декретові актові книги за звичайними формами на польській і українській мовах. Лише 1832 р. ви­йшло розпорядження про введення з 1 січня 1833 р. російсь­кої мови в діловодстві західноукраїнських губерній, а дію Литовського статуту скасовано лише 1840 р. Відтоді всі акти, документи, якого б роду вони не були, наказано писати ро­сійською мовою за правилами і зразками, встановленими в загальному зводі законів Російської імперії¹.

ІІІ Литовський статут постає як кодекс права на Ліво­бережній Україні. Козацька старшина, що себе прирівнювала до шляхти, послуговується ним як кодексом шляхетського права, оскільки він відображав інтереси цієї групи привіле­йованого стану^{[1766] [1767]. В. Месяц на підставі архівних матеріалів першої половини XVIII ст. робить висновок, що українська адміністрація, скаржники і навіть сенат вважали Литовський статут «малоросійським правом»[1768].}

У післявоєнні роки чимало принципів цього кодексу застаріли, але щоразу, коли в судах робили спробу не додер­жуватися Статуту, козацька старшина намагалася його від- стояти^[1769].

Український дослідник А. Ткач ґрунтовно проаналізу­вав судову практику 1650-1750 рр. і текст Статуту Великого князівства Литовського 1811 р. Відтак вважав, що найпоши­ренішою в Гетьманщині була його редакція 1614 р. польською мовою або її переклади російською, зроблені у XVIII ст.¹ Ста­тут Великого князівства Литовського російською мовою 1811 р. діяв у лівобережних і правобережних губерніях Геть­манщини до 1840-1842 рр., допоки на них не поширилося російське законодавство^{[1770] [1771].}

1830 р. скасовано дію Статуту і судочинства польською мовою, а 25 червня 1840 р. - на всій території західних губе­рній, зокрема в Литві. На Лівобережній Україні за скасування Статуту виступило пирятинське дворянство, проте не отри­мало всебічної підтримки. У цій місцевості Статут скасовано лише 1843 р.^[1772].

Як уже зазначалось, із часу входження Гетьманщини до Московської держави 1654 р. не встановлено законодавчих актів, царських жалуваних грамот, гетьманських універсалів, полковничих листів, які б стосувалися цивільного, карного і процесуального права та їхніх джерел, затверджували їх або утворювали нові норми. Спостерігається лише загальне під­твердження «прав». У царській жалуваній грамоті від 27 бе­резня 1654 р., виданій Війську Запорозькому на підставі пе­реговорів із гетьманськими послами, зазначалося: «Наша царська величність... прав порушувати нічим не веліли, і су­дитися їм веліли від своїх старших по своїм попереднім пра- вам»^[1773]. Водночас ці «права» не були окреслені або перелічені. Те ж саме щодо «прав» простежується, зокрема, у Переяслав­ських статтях Юрія Хмельницького (1659 р.) або Московсь­ких статтях 1663 р. гетьмана Івана Брюховецького^[1774].

Слушною є думка І. Бойка, що причини кодифікації за­конодавства Гетьманщини доцільно поділити на об’єктивні та суб’єктивні. До об’єктивних автор відносить інтенсивний розвиток соціально-економічних відносин у другій половині XVII - першій половині XVIII ст., які потребували правового регулювання до суб’єктивних - чинність різних правових норм, які мали різне походження і суперечили одна одній. Виникла нагальна потреба їх узгодити, скоротити, переро­бити відповідно до нових умов, спричинених значним еко­номічним розвитком. Окрім того, російський уряд скасував автономію Гетьманщини, зокрема її систему права, що була важливою опорою державності¹.

Уперше «правні книги», що діяли в Гетьманщині, охоп­лює універсал гетьмана Скоропадського 16 травня 1721 р.^{[1775] [1776]. Тут вже згадано Статут Великого князівства Литовського, Саксонське зерцало та Порядок судів і справ міських права магдебурзького. Обраний гетьманом Данило Апостол 1728 р. подає до Верховної Таємної Ради статті про потреби Гетьма­нщини, на кожну з яких Верховна Таємна Рада накладає свою резолюцію-рішення. Так 22 серпня 1728 р. з’явилося «Реше­ние, учиненное по его императорскому величеству указу в Верховном Тайном Совете на поданное прошение Войска За­порожского обоих сторон Днепра Гетьмана Апостола», або «Рішучі пункти гетьману Данилу Апостолу» (як скорочено їх називають)[1777].}

Перший пункт їх стосується «суду і розправи» на Геть­манщині. Гетьман просив, щоб було підтверджено «старода­вні права і вольності, щоб малоросійського народу будь- якого звання люди судимі були по своїх артикулах від своїх людей». «Рішучі пункти» затверджували лише загальну схе­му судів, тому закономірно виникла думка задля удоскона­лення судочинства розробити окрему інструкцію, яка б детальніше з’ясовувала деякі практичні питання щодо «суду і розправи». Таку інструкцію було видано від імені гетьмана Д. Апостола 13 липня 1730 р. на підставі жалуваної грамоти імператриці Анни¹.

Як слушно констатує Л. Ясінська, саме в Інструкції су­дам 1730 р. гетьмана Д. Апостола, вперше після Литовських статутів, ми стикаємося з детальною регламентацією поряд­ку оформлення прав власності на землю, здійснення протес­тів, складання духовних записів (заповітів). Цим питанням присвячена окрема, 14, стаття. Це мало важливе значення для цивільного права Гетьманщини, оскільки раніше неру­хоме майно часто переходило шляхом не формальних актів, а усних договорів, «голослівно», що, відповідно до Інструкції, створювало тяганину в судах^{[1778] [1779].}

М. Василенко стверджував, що у період національно- визвольної війни і в перші десятиліття після неї учасники цивільного обороту не завжди дотримувались обов’язкових раніше приписів Литовських статутів. Установлений Інстру­кцією порядок поклав цьому край^[1780]. Зокрема, п. 14 Інструкції судам зобов’язував сотенних і городових, а в тих місцевостях, де були магістрати, - їх урядників видавати на прохання лю­дей «купчі» записи і духівниці без хабарів, «противних пра­ву», вказувати межі земельних ділянок з обов’язковою, у разі укладання такої угоди, участю сусідів по ділянці - «помеж- ников». Акти підписувались сотенними (городовими) стар­шинами, а в селах - священиком, дяком, отаманом, війтом чи іншими людьми, які заслуговували на довіру, а також про­давцями, заповідачами, заявниками, свідками. За неграмотних підписувались «рукоприкладчики», хрести ж ставити замість підпису заборонялося¹.

Наведена форма та порядок засвідчення речових прав на нерухоме майно були обов’язковими. Інструкцією, отже, встановлювалось, що «голословно же, без купчих писем, от сего времени жадних грунтов негде не продавать, ни поку- повать»^{[1781] [1782].}

Інструкція забороняла урядникам видавати купчі за­писи на: а) продаж земель, обтяжених боргами і спірних; б) продаж земель особам духовного звання; в) продаж зе­мель козаками мужикам «ибо через такие продажи, за схо­дом по продажи казаков, войсковая служба умаляется», а та­кож мужики в селах - козакам «чтобы и посполитая не ума­лялась служба». Санкцією за порушення наведених заборон були «потерание денег, за те грунта данних, и жестокое на- казание»^[1783].

Ми погоджуємося з думкою О. Неліна, що Інструкція су­дам від 13 липня 1730 р. регулювала нотаріальну діяльність в Україні. Також учений вважає, що значна увага до інституту нотаріату в Українській гетьманській державі у XVIII ст. пояс­нюється новими економічними відносинами, виникненням приватної власності на землю й засоби виробництва. Насам­перед це стосувалося підприємницької діяльності, пов’язаної з оформленням та реєстрацією договорів, створенням різних форм власності й угод щодо цієї власності¹.

До 1730 р. історія нотаріату була самобутньою і тільки після Інструкції судам від 13 липня 1730 р. розпочинається новий етап в розвитку нотаріату^{[1784] [1785], який визначається тим, що значною мірою законодавча воля в галузі нотаріату від­ходить до Петербурга, столиці Російської імперії, до складу якої тоді входила Україна. Після цього історія нотаріату в Україні багато в чому повторює історію нотаріату в Росії[1786].}

Іншою надзвичайно важливою пам'яткою права Геть­манщини був «Процес короткий приказний», виданий при резиденції гетьманській 1734 р. Процес не мав офіційного значення, на нього не посилалися під час вирішення справ. За змістом він нагадує підручник, саме тому був доволі по­ширеним серед правників-практиків Гетьманщини, які кори­стувалися ним як допоміжним посібником у питаннях проце­суального права^[1787]. Він був невеликим за обсягом, складався зі вступу, 13 параграфів, короткого додатку під назвою «Апен- дікс» та характеристики порядку ухвалення вироків^[1788].

Л. Ясінська стверджує, що в цьому акті є багато поло­жень, які викликають значний інтерес для дослідження пи­тань становлення та розвитку нотаріату в Україні. Аналізую­чи ті статті Процесу, які регламентували процесуальний по­рядок оформлення переходу права власності, укріплення речових прав, складення заповітів, оформлення спадкових прав, а також тих, що належать до оцінки доказів та до санк­цій за недотримання встановленої форми угоди, науковець робить висновок, що джерелом цих статей були виключно норми Литовських статутів, Зерцала саксонів та Порядку Ма­гдебурзького. Отже, аналізуючи розвиток нотаріальної дія­льності в Україні у перші десятиліття після Переяславської Ради, дослідниця констатує, що вона ґрунтувалася на попе­редніх традиціях і, незважаючи на те, що в Україні поступово поширювались норми порядку «великоросійського», про що і вказує згаданий Процес, вони не мали будь-якого відчутного впливу на нотаріальну діяльність¹.

Водночас М. Василенко вказує, що особа невідомого ав­тора збірника, у деяких випадках піддавалася впливові росій­ської судової термінології^{[1789] [1790]. Вступ до «Процесу короткого при­казного» містить Переказ відомого Указу Петра І від 17 листопада 1720 р. про утворення при Гетьмані окремої ка­нцелярії під керівництвом генерального писаря й про запис у книги всіх вхідних і вихідних документів. Користуючись цим указом, автор Процесу пропонував завести дві протокольні книги для канцелярій полкових, магістратових та сотенних - одну для вхідної, а іншу - для вихідної документації. Процес давав вказівки щодо правил внесення записів у ці книги[1791]. Тоб­то встановлювалися правила ведення діловодства.}

Процес не містить спеціальної норми, яка б прямо зо­бов'язувала оформляти перехід майнових прав у встановле­ному порядку під загрозою недійсності угоди. Однак біль­шість статей, що регулюють цивільні правовідносини, як стверджує Л. Ясінська, містять вимоги про пред'явлення кріпостей, записів, духівниць та ін., здійснених «на уряді»; в багатьох випадках під час вирішення цивільних спорів ука­зувалось про віддання переваги саме належно оформленим документам. У деяких випадках Процес нібито рекомендує укладати угоди в офіційному, встановленому порядку, попе­реджуючи про можливі небажані наслідки («турбації») від неналежного оформлення угод¹.

Має рацію Л. Ясінська, що характерною в цьому аспекті є норма, викладена в додатку до ст. 7 Процесу, у якій вказано, що одруженому чоловікові, котрий набуває землю чи маєток за спільно нажиті із жінкою гроші, лірше застерегти це в ку­пчій, «даби ему (не дай Боже умрет) перед Богом не отвътст- вовать за то, а женъ би его, по смерти его, от кревныхъ его не было какой за тъ грунта іли маетности турбацій». Тут же не радять купувати дідівські і батьківські землі без згоди наща­дків продавця і без купчих. Купчі ж повинні бути підписані продавцем, його синами чи зятями (якщо такі будуть). У разі їх неписьменності на їхнє прохання документ підписувався знатною особою. Такі купчі записи, відповідно до норм Ли­товського статуту (розділ VII артикул 1) та Порядку права магдебурзького, належало оформити «на урядъ, с сознатемъ продавца, в скорости, в якомъ уездъ тая купля будетъ». Далі в статті міститься суто нотаріальне за характером правило, згідно з яким у купчих не допускалися приписки і підчистки «треба того стерегтися, понеже в судахъ такіе купчіе унич- тожаються»^{[1792] [1793].}

Вважаємо слушною думку Л. Ясінської про те, що «ві- нові» записи, передбачені в розділі VII Процесу, попередньо регулювалися артикулами 1 і 2 розділу V Статуту Великого князівства Литовського 1588 р., та не погоджуємося з украї­нським дослідником Р. Кочер'янцом, який вказує, що нове­лою в практиці зобов'язального права Гетьманщини стали норми Процесу, які приписували укладання своєрідних шлю­бних договорів, так званих вінових записів¹. На думку О. Неліна, «Процес короткий приказний», питання нотаріа­льної діяльності не регулював^{[1794] [1795]. Ми не підтримуємо думку науковця, оскільки у вказаному акті встановлювався певною мірою порядок учинення нотаріальних дій або запроваджу­вався нотаріальний процес.}

Ми погоджуємося з думкою більшості вчених, що од­ним із найцінніших пам'яток феодального права України XVII ст. є Суд і розправи в правах малоросійських від 18 жов­тня 1750 р.^[1796], сформовані бунчуковим товаришем Федором Чуйкевичем^[1797].

Праця Ф. Чуйкевича - це систематизований витяг (екс- цепт) з українських законів, які стосувалися окремих питань судоустрою та процесу Гетьманщини. Тільки дві частини (з усіх дев'яти) не підходили під цей зміст. Це - шоста частина про посаг, віно і привінок, і сьома - про земську давність^[1798].

Основним джерелом книги був Статут Великого кня­зівства Литовського редакції 1588 р., що був чинним у Геть­манщині. Більша частина «Суду і розправи» містить норми Статуту Великого князівства Литовського. Далі автор вико­ристав магдебурзьке право - Саксон П. Щербича і Порядок Б. Троїцького, яких дотримувалися не тільки магістратські, а й полкові суди у Гетьманщині¹.

Частина шоста праці присвячена посагу, віну та приві- нку. На думку І. Бойка, розгляд цих питань можна пояснити тим, що у Гетьманщині недостатньо знали постанови Стату­ту Великого князівства Литовського з цих питань, і не роби­лося жодних вінових записів. У разі відсутності таких Ф. Чуйкевич пропонував допускати присягу як доказ права на одержання посагу та віна. Загальний порядок за Статутом був такий: хто хотів видати дочку заміж, той давав зятеві за­пис про посаг, а брав з нього ще перед весіллям віновий за­пис. Записи ці, однак, згідно з пунктом 14, не створювали права власності, а тільки право користування «вичного пра­ва не имеет, но только доживотное». Оскільки практика у Гетьманщині відрізнялася від норм Статуту Великого кня­зівства Литовського, Ф. Чуйкевич докладно розглядає відпо­відні норми Статуту Великого князівства Литовського і по­дає зразки записів, обговорює порядок їх складання^{[1799] [1800].}

Ми погоджуємося з Л. Ясінською, що саме ці зразки є ці­кавими для дослідження питання про силу й обов’язковість спеціального (зважаючи на форму, ми вправі назвати його но­таріальним) оформлення прав особистої власності на майно^[1801].

Аналізуючи зразки «записів», можна зробити висновок, що першу із них давав батько нареченої, причому «под печа­тью и подписом руки своей, и под печатми и с подписом лю­дей добрих» перелічував детально, з оцінкою, все майно, яке передавав як придане «в посаг» своєму майбутньому зятю. Акт завершувався зобов’язанням - «запись сознать на уряде для вписання в книги зараз..., а сознавши отдать зятю мое­му»¹. Отримавши від батька нареченої цей запис, наречений повинен був дати майбутньому тестю два записи. В першому детально перелічувалось майно, що записувалось за майбут­ньою дружиною «в вено», і робиться посилання на кріпості як на підставу володіння цим майном на праві власності. Другий запис по суті є зобов’язанням належно оформити перший, тобто «сознать» на найближчому засіданні земського суду (за місцем знаходження нерухомого майна) «и в книги земские дать записать, или, не ожидая строков земских, на уряде земс­ком сознать и в книги замковие дать записать»^{[1802] [1803]. Водночас за­уважимо, що ні чоловік на придане жінки, ні жінка на записане нею під час укладення шлюбу майно чоловіка «вечного права не имеют, но тилко доживотное, то есть силни по смерть свою владеть, а по вечность несилни никому муж посагу, а жена ве­на заводить и записивать»[1804]. За недотримання форми запису встановлювалась неустойка у розмірі віна.}

Ми погоджуємося, що наведені положення «Суду і роз­прави в правах малоросійських» свідчать про те, що передача майна, навіть у пожиттєве користування вимагала спеціаль­ного оформлення у відповідних органах місцевої влади, а пе­рехід права на нерухоме майно оформлявся в земських судах за особистим заявленням відчуджувача і запис про угоду вносився в земські книги. Встановлена форма була обов’яз­ковою, під загрозою недійсності угоди та відмови у судовому захисті. Із змісту пункту 5 глави VII «Суду і розправи» очеви­дно, що й оформлення спадкових прав належало до компете- нцій місцевих органів влади, які затверджували і записували у книги заявлені угоди про добровільний розподіл спадкового майна («долчи листи»)^[1805].

Далі, пункт 8 тієї ж глави VII резюмує правила оформ­лення переходу права власності на нерухоме майно, припису­ючи - «если желаеш имения чужого или грунт набуть правил- но и чтоб тебе бил крепок недвижимо и безобидно... всякой запись, на оселость кому данній, сознать на суде земском пер­сонально». Якщо ж запис був оформлений у замковому суді, його, згідно із Литовським статутом 1588 р., необхідно було в межах 10 років перенести в земський суд, визнати і вписати до книг, оскільки оформлення прав на нерухоме майно в некомпе­тентному органі визнавалося таким, що немає юридичної сили: «... хотя будет и доброволная уступка писменная, да не в прили­чном месте визнаная уступчиком, то такова уступка не силна, и в той уступке написанним ґрунтом владеть не силно ж»¹.

Різні правові норми, які діяли в Гетьманщині, часто супе­речили одна одній. Норми місцевого звичаєвого права могли суперечити нормам Литовського статуту 1588 р., а ті - магде­бурзькому праву, що виникло ще в ХІІІ ст. і діяло в українських так званих привілейованих містах. Це, своєю чергою, давало судовим органам Гетьманщини можливість за одними і тими ж справами ухвалювати різні рішення залежно від того, на яке джерело вони послалися. Все це призводило до різних зловжи­вань в українських судах. Крім того, царизм мав на меті поши­рити на Україну загальноросійське законодавство і цим сприя­ти найшвидшій ліквідації автономії України^{[1806] [1807].}

Упродовж XVIII ст. було здійснено декілька спроб кодифі­кації права Козацько-гетьманської держави. Розробка збірника розпочалась 1728 р. на підставі царського указу і тривала май­же 15 років. Провівши довготривалу та кропітку роботу із сис­тематизації джерел права, спеціально створена комісія 1743 р. подала на розгляд імператриці проект Кодексу Гетьманщини^[1808].

Члени спеціально організованої комісії, безпосередньо ознайомлені з тогочасною юридичною базою, у повній назві Кодексу та у «Передмові» чітко розмежували спірні питання. Термін «статути» вони вжили виключно стосовно Статуту Великого князівства Литовського, саксонське право окрес­лили працею «Зерцало саксонів» з додатком до нього «дру­гих прав»: «Магдебурзького, або міського права» та «Хелмінсь- кого права», а магдебурзьке право - роботою «Порядок»¹.

Ми погоджуємося з А. Макаренком, що практично всі дослідники зупиняються на такій класифікації джерел «Пра­ва, за якими судиться малоросійський народ»: Статут Вели­кого князівства Литовського; німецьке право; звичаєве пра­во; законодавство органів влади гетьманської України; зако­нодавчі акти Російської держави^{[1809] [1810].}

Зокрема А. Пашук зауважує, що деякий вплив на чинне законодавство в Україні мало введення 1649 року в Росії «Уложеніе, по котрому судъ и расправа во всякихъ дълахъ въ Россшскомъ ЦарствЪ чиняться...». Це був кодекс феодально­го права, що закріплював станові привілеї окремих соціаль­них груп панівного класу, запровадив жорстокі форми кріпо­сної залежності, давши поміщикам і боярам право розпоря­джатись майном і життям своїх підданих. Безумовно, росій­ський уряд мав на меті введення загальноросійського зако­нодавства в Україні, що було однією з найважливіших при­чин того, що Права не були затверджені^[1811].

У липні 1743 р. в м. Глухові (тепер Сумська обл.) члена­ми кодифікаційної комісії на пленумі, скликаному Генераль­ною військовою канцелярією, був підписаний проект Кодек­су під назвою «Права, за якими судиться малоросійський на­род». Сформований проект Кодексу не отримав офіційного затвердження в Сенаті. Основною причиною незатверджен- ня Прав було те, що вони відображали деяку відмінність українського законодавства та суперечили політиці російсь­кого уряду¹.

На думку І. Бойка та Т. Остапенко, беручи до уваги по­ложення загальної теорії права, слід вважати, що «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р. за способом систематизації є саме Кодексом. По-перше, тому що членами кодифікаційної комісії, яка діяла як офіційний державний орган, була здійснена змістовна переробка, узгодження й об’єднання певної групи чинних джерел права Гетьманщини. А, по-друге, тому що норми у цьому джерелі об’єднуються у глави, артикули, пункти, узгоджені між собою. Отже, на дум­ку науковців, можна вважати, що «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р., - це Кодекс українського права XVIII ст.^{[1812] [1813].}

У зв’язку з відновленням інституту гетьманства та пе­реведенням управління справами Гетьманщини від Сенату до Колегії закордонних справ і змінами у верхніх ешелонах українського суспільства, про Кодекс було забуто аж до 1756 р. Від цього року, довкола повернутого з Сенату на роз­гляд Кирилові Розумовському Кодексу, впродовж семи років тривала боротьба у спеціально призначених гетьманом комі­сіях (1756, 1759) і на скликаній раді старшини (1763). Проте смерть Єлизавети Петрівни, політичні настанови нової ца­риці, судова реформа та скликання вже загальноімперської законодавчої комісії, відставка гетьмана, зрештою - карди­нальні зміни в житті Гетьманщини позбавили сенсу повер­нення до питання про Кодекс¹.

Кодекс мав чітку структуру та складався з 30 розділів, які поділялися на 531 артикул і 1716 пунктів. До нього було додано «Інструкцію кодифікаційної комісії», «Степенний ма­лоросійського військового звання порядок після гетьмана», тобто перелік службових військових і цивільних чинів Геть­манщини. Кодекс мав пояснення цитат, що наводяться у тек­сті, алфавітний реєстр, тобто покажчик і заголовки із зазна­ченням розділів і поданням короткого змісту артикулів. За формою та внутрішньою структурою він відрізнявся від усіх джерел, якими користувалася комісія, а також від Соборного уложення 1649 р. та інших пам'яток Росії, які тоді діяли^{[1814] [1815]. Ни­ні відомо десять списків «Прав, за якими судиться малоро­сійський народ» 1743 р. Дослідник історії українського права XVI-XVIIi ст. К. Віслобоков склав таблицю, в якій наводить такі відомості до кожного списку: умовну назву пам'ятки, згадку про неї в літературі, сучасне її місцезнаходження (шифр), опис справи та кількість сторінок. На його думку, кількість цих списків остаточно не встановлена, тому існує потреба подальших пошуків[1816].}

Проте розділи були складені не за прийнятим сьогодні галузевим принципом, тому окремі з них містять і процесуа­льні норми, і норми, спрямовані на захист майнових чи інших прав. Особливу увагу привертає цивільне право, яке було розроблене доволі детально^[1817]. Як слушно зауважив К. Вісло­боков, цивільне право в Кодексі складається з чотирьох класичних для Європи частин, відомих ще римському праву: право спадкування - на спадкування за законом та запові­том; право осіб - на інститути шлюбу, опіки, батьківської влади та ін.; речове право - на володіння й неволодіння; до­говірне право - на договори й делікти тощо¹.

Хоча ця визначна пам'ятка правової думки XVIII ст. не була затверджена царською владою та не набула офіційного статусу, її значення для розвитку вітчизняної правової сис­теми складно переоцінити.

М. Слабченко вважав, що Права - один із найвизначні­ших виявів української правничої думки XVIII ст., оскільки в них «зібрано все те, що було суттєвим у другій чверті XVIII ст.»^{[1818] [1819]. На думку М. Чубатого, Права - це збірник, «що містить права, за якими судилася Україна в добі Гетьманщини, який для історії студій над історією українського права має пер­шорядне значення, бо кодифікатори здебільше лише скоди- фікували право, яким уже тоді суджено в публічних судах»[1820].}

Результатом досконалішого рівня систематизації при­ватного права є «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р., джерелами якого були і Литовські статути, польське законодавство, звичаєве право, судова практика, і римські джерела безпосередньо. Значна увага аналізу цього джерела права приділена численними дослідженнями І. Бойка^[1821]. Багато інститутів цивільного права Гетьманщини автор досліджує саме крізь призму римського приватного права. Такий підхід, зокрема до «Прав, за якими судиться ма­лоросійський народ», ще раз підтверджує висновок про реце­пцію римського права нормами цього кодексу. Впливу римсь­кого права зазнали норми речового права, у яких розрізняєть­ся володіння як елемент права власності та володіння як фак­тичне перебування речі в особи незалежно від наявності у неї права на річ (права власності на річ); виокремлюється дер­жання; володіння поділяється на законне та незаконне (доб­росовісне та недобросовісне); називаються способи набуття права власності; види сервітутів як прав на чужу річ тощо¹.

І. Бойко констатує, що вплив римського приватного права на зміст «Прав, за якими судиться малоросійський на­род» виявився у розділах про володіння, право власності й сервітути, в правовому режимі рухомих та нерухомих речей, первісних і похідних способах набуття власності, захисті пра­ва власності шляхом індикаційного позову, в положеннях зобов’язального права^{[1822] [1823]. Інститути зобов’язального права та­кож сформувалися під впливом римського права. Свідченням цього є чіткість формулювання вимог, які пред’являлися до виконання боржникові зобов’язань, умови дотримання яких забезпечували набрання договором юридичного значення. Елементи рецепції римського права спостерігаємо у спадко­вому праві, дещо менше у сімейному праві. Водночас небез­підставним є зауваження І. Бойка про те, що цивільне право Гетьманщини «є свідчення наявності національного досвіду цивільного права України»[1824].}

Вступ козацьких господарств у товарно-грошові відно­сини, поширення в козацькому суспільстві права приватної власності зумовили високий рівень розвитку зобов’язаль­ного права у запорожців. Водночас зобов’язальні відносини поширилися майже на всі сфери життєдіяльності, які постій­но пристосовувалися до нових реалій життя, набуваючи но­вих ознак¹.

Цей Кодекс детально регламентує цивільні правовід­носини, і, зокрема, такі, що виникають із права власності на землю та рухоме майно, спадкового, сімейного права. Велику увагу приділяють нормам зобов’язального права, а саме: до­говорам купівлі-продажу, міни, дарування, позики, особисто­го та майнового найму, а також порядку оформлення спадку за законом і за заповітом, тобто за нормами, практичне за­стосування яких немислиме без дотримання визначеної за­коном форми, і тому таким, що викликає безумовний інтерес для досліджуваного нами питання^{[1825] [1826].}

П. Музиченко стверджує, що законодавство знало зо­бов’язання з заподіяння шкоди та зобов’язання з договорів. Система договорів була розроблена доволі добре. Найпоши­ренішими були договори купівлі-продажу, позики, обміну, оренди. Більшість договорів передбачала їхнє письмове офо­рмлення^[1827]. Г. Трофанчук констатує, що в українському праві другої половини XVII-XVIII ст. правовими гарантіями вико­нання договірних зобов’язань слугували записи в актових книгах. Купівля та продаж землі оформлялася гетьманськими універсалами та часто скріплювалася царськими грамотами^[1828].

Водночас І. Бойко зауважує, що у запорізьких козаків договори купівлі-продажу укладалися переважно в усній формі. Договір вважався укладеним із моменту передачі майна та виплати грошової суми. В окремих випадках това­ри могли продаватися в борг або встановлювалася відстро­чка платежу¹.

О. І. Нелін зазначає, що в період національно-визволь­ної війни 1648-1654 рр. та у перші десятиліття існування Української гетьманської держави учасники цивільно- правових угод не завжди дотримувались обов’язкової пись­мової форми й інших приписів Литовських статутів^{[1829] [1830]. Науко­вець констатує, що українське звичаєве право регулювало цивільні правовідносини на Лівобережній Україні в галузі шлюбно-сімейного та спадкового права[1831].}

І. Бойко зазначає, що у Гетьманщині передбачалась обов’язкова письмова форма для боргових зобов’язань на суму 12 і більше рублів; для дарування, якщо ціна дару пере­вищувала 100 р., а також для всіх договорів, предметом яких було нерухоме майно. Дотримання письмової форми укла­дення договору забезпечувало вирішення в майбутньому майнових спорів. Для укладення договорів купівлі-продажу, дарування та інших угод щодо відчуження («уступление») майна у Гетьманщині передбачалась відповідна форма^[1832].

Договори купівлі-продажу нерухомості у Гетьманщині трактувались як звичайні зобов’язання, і не надавали їм ре­чового характеру: невиконання договору продавцем призво­дило тільки до відшкодування шкоди. Також існував договір відкупу маєтку, подібний до договору купівлі-продажу з пра­вом виплати продажної ціни певними ратами¹.

Ми погоджуємося з думкою О. Неліна, що як правові гарантії виконання договірних зобов’язань використовува­лись: укладення договорів при свідках, письмова форма до­говору, письмові посвідчення укладення договорів, записи в актових книгах тощо^{[1833] [1834]. Невиконання договорів, як і зо­бов’язань із заподіяння шкоди, передбачали відшкодування збитків майном чи відробітком[1835].}

Письмові договори подавалися та реєструвалися в урядових (судових) книгах. Це положення, на думку І. Бойка, з’явилося у Гетьманщині водночас із рецепцією магдебурзь­кого права. Спочатку явка та запис до урядових книг приват­ноправових договорів мали на меті зафіксувати їх на майбу­тнє як докази у судовому процесі, проте згодом запис набув іншого значення. З одного боку, записуючи приватні догово­ри, місцева адміністрація перевіряла їх форму, правоздат­ність і дієздатність учасників договору та його зміст, унаслі­док чого записані до урядових книг договори набували зна­чення формальних, нотаріальних актів. Водночас чинність посвідчення автентичності договору переносилась з оригі­налу на офіційний витяг договору з урядової актової книги. З іншого боку, запис до урядових книг набув значення затвер­дження договору та визначення моменту його дійсності: приватні договори, неподані до запису, вважалися «домаш­німи» та не мали повної доказової сили. Явка і запис до уря­дових книг договорів на право власності на землі та інші не­рухомості для тих часів заміняли систему запису до поземе­льних книг^[1836]. Отже, документами, які підтверджували право власності на нерухоме майно були записи в так званих кни­гах земських, гродських, магістратських, ратушних та сільсь­ких судів.

Зауважуємо, що на території Гетьманщини, відповід­ного до царського указу від 6 червня 1724 року, (його ще на­зивають «Плакат») вводилася паспортна система. Були впро­ваджені суворі правила виїзду козаків за кордон, а також чіт­ко регламентувався порядок в'їзду на територію Запоріжжя. Основним органом, що здійснював впровадження паспортної системи на Запоріжжя, був Кіш. Головний документ паспорт­ної системи Нової Січі мав різні назви: «пашпорт», «білет», «паспорт полковницький» та ін. Так, у «пашпортах» зазнача­ли титул монарха, за наказом якого видано документ, прі­звище, ім'я, по батькові власника, строк на який видано до­звіл, мета поїздки, у дозволах для козаків обов'язково зазна­чали курінь, до якого він належав, а для інших осіб - соціаль­ний статус, дату видачі документа, а також ставився підпис посадової особи, завірений печаткою. У паспортах забороня­лося робити будь-які виправлення¹. Тобто, реєструючи укла­дені договори, адміністрація мала змогу на підставі вказаних документів встановити особи сторін угоди.

Договори реєструвалися у спеціальній книзі місцевого самоврядування, після чого вони ставали публічними акта­ми. Їхнє виконання забезпечувалося нормами загального права, які не розрізняли ні статі, ні соціального стану особи. Ми погоджуємося з думкою О. Неліна, що, на відміну від країн Європи, в Українській гетьманській державі окремого інсти­туту нотаріату не існувало^{[1837] [1838].}

Глава Х Кодексу 1743 р. «Про весільні зговори, про придане і віно, про спадкування чоловіка після жінки і жінки

після чоловіка, і про розлучення» була присвячена сімейному праву.

Шлюбу передував весільний зговір, який укладався батьками майбутнього подружжя. Шлюбний зговір вважав­ся чинною шлюбною угодою після того, як майбутнє по­дружжя давало свою згоду: повнолітні одразу після зговору батьків, неповнолітні після досягнення повноліття (хлопці - 18 років, дівчата - 13 років)¹. Згода батьків могла бути на словах. Проте мовчання також вважалося виявом згоди за домовленістю батьків. У разі виявлення незгоди дітей на словах, батьківський зговір втрачав юридичну чинність. Слід зауважити, що у Гетьманщині була лише одна пере­шкода вільного вибору подружньої пари - заборона укла­дання шлюбу між близькими родичами, причому близь­кість споріднення встановлювалася на основі церковних правил. Порушення цього права призводило до визнання шлюбу недійсним^{[1839] [1840].}

На думку Н. Рудого, Права в основному копіювали но­рми Литовських статутів, але були і деякі новели. Вперше простежуємо норму, що врегульовує поведінку вдівця, який після смерті дружини автоматично ставав опікуном малолі­тніх дітей-напівсиріт. Він мав доволі широкі права щодо опікуваних і майна, що їм залишила матір, але в разі зло­вживань діти після досягнення повноліття (18 років для чоловіків та 13 років для дівчат або доки дівчина не буде видана заміж) могли позиватися до нього про відшкоду­вання їм збитків^[1841].

Ми погоджуємося, що найповніше уявлення про чинні на Україні в середині XVIII ст. норми так званого нотаріального права дає Звід законів, що отримав назву «Права, за якими судиться малоросійській народ» 1743 р.¹.

За загальним правилом, закріпленим у Правах, письмові акти як доказ у процесі мали перевагу перед усними угодами. Для більшості цивільно-правових правочинів Кодекс встанов­лював обов’язкову письмову форму: для боргових зобов’язань на суму 12 і більше рублів, а також для всіх договорів, предме­том яких було нерухоме майно (XV, 15; XVI, 1). У зв’язку із пи­танням про доказову силу письмових актів, Кодекс детально регламентує систему явки, урядового ствердження, реєстрації та запису до урядових (судових) книг письмових актів. Ця сис­тема, на думку А. Яковліва, і як це вже зазначалось, давнього походження; вона з’явилась у Польщі, Литві й Україні одноча­сно із рецепцією магдебурзького права^{[1842] [1843].}

Спершу явка й запис до урядових книг приватноправо­вих актів мали на меті зафіксувати їх на майбутнє як докази у судовому процесі. Але з часом запис набрав іншого значен­ня: з одного боку, під час запису приватних актів уряд пере­віряв їх з боку форми, права й дієздатності учасників акта та його змісту, внаслідок чого записані до урядових книг акти набирали значення формальних нотаріальних актів; водно­час сила засвідчення автентичності акта переносилась з ори­гіналу на офіційну виписку акта з урядової актової книги. З іншого боку, запис до урядових книг набув значення затвер­дження акта та означення моменту його дійсності: приватні акти, неподані до запису, вважалися за домашні та не мали повної доказової сили^[1844]. Із цього приводу Кодекс вміщує детальні правила про явку для запису офіційних і приватних актів (XIV, 3-6; 8-11; 19-21). Наприклад, Права встановлюва­ли спеціальну письмову форму з персональним у присутності свідків заявленням у місцевих органах влади записом «в гро- дские книги от слова до слова» для угод про відчуження не­рухомого майна; причому документом, який підтверджував право власності на набуте майно була «випись из тех книг за печатью, и руками урядових персон выданная» (III, 1). У цій же главі наводяться зразки самого договору про відчуження майна, запису його в урядову книгу та випису із цієї книги (наприклад, артикул V викладає «обстоятельства, потребние во всяких записях»; артикул XIX «О сочинении вечисто про­дажних и уступних записей»¹).

Л. Ясінська зауважує, що пункт 1 артикулу XIX вказує на одне із найважливіших завдань спеціальної (використо­вуючи сучасну термінологію - нотаріальної) форми посвід­чення угод - запобігання можливим суперечкам, які надто, зважаючи на їхню кількість, завантажують суди, оскільки потребують вирішення у судовому порядку^{[1845] [1846]. Щоб запобігти таким ситуаціям, «належит такие записи сочинять ясно и ак­куратно, изображая и докладивая в них всякие потребние обстоятельства..., а как би могло бить исправное и обстояте­льное сочиненіе тех записей, и как надлежит оние в градские книги вписивать, и з книг випись требующой стороне да­вать, на то здесь излагаются форми»[1847]. Пункт 3 артикулу ІІІ глави XIV встановлював, що «не токмо недвижимых, но и движимых именій продажи и уступки, и всякие обязательства, зделки, и контракти, или уговори, которие записей урядових требуют, имеют бить записивани на урядах, а во всякие та- кових урядових записях, или крепостах, надлежит означи­вать, имянно год, и число месяца, не циферно, но слогом пи- сменним, с приложением того суда печати, во всяком же уря­де своя печать бить должна»1.}

Спеціальний артикул XXI цієї ж глави присвячений процесуальному порядку відновлення (восстановления) «пи­сем на долги, на имения, и на заклади потерянних, и о крепо­стях обетшалих или спорченних», а також уперше встанов­люється порядок видачі дублікатів належно оформлених ак­тів. Отже, ми тут простежуємо суто нотаріальні правила, що визначають, зокрема, форму та необхідні реквізити догово­рів, форму посвідчувального запису правоустановлювально- го документа та ін.^{[1848] [1849].}

Обов’язковість укладення «контрактов или договорних писем» встановлена «Правами також і для договорів найму «именний и других верей»»^[1850], причому вони, згідно з правилами, встановленими пункті 3 артикулу ІІІ глави XIV, підлягають обов’язковому «сознанию на уряде и урядовой записи»^[1851].

Спеціальна глава XVI Прав присвячена договорам по­зики, застави, поруки, поклажі, а також накладенню арешту на спірне майно^[1852]. І хоча норми цієї статті не містять вказівок про оформлення договорів позики з участю органів місцевої влади (як уже згадувалось, Кодекс вимагав обов’язкової письмової форми для позики на суму понад 12 рублів), тако­му оформленню угоди віддається перевага під час вирішення суперечок у суді, які виникають із виконання договорів. Крім того, в тексті пункті 1 артикулу ІІІ цієї глави ми стикаємось із згадкою про «урядову квитанцію», яка може бути під час спору використана як доказ «против заемного письма»¹.

Для договору застави рухомого та нерухомого майна встановлювалась урядова форма його засвідчення в присут­ності свідків, які повинні були не тільки підтвердити, що за­ставне майно не обтяжене жодними зобов’язаннями, але й були відповідальним у протилежному випадку перед заста- водержателем своїм майном^{[1853] [1854].}

Норми Прав доволі детально регламентують спадково- правові відносини. Загалом спадковому праву в Кодексі ціл­ком присвячено розділи 12-й та 13. Проте вже у 10-му розді­лі, який загалом регламентує шлюбні відносини, також міс­титься чимало норм, що стосуються успадкування майна чо­ловіка та дружини відповідно після смерті одного з подруж­жя, а також їхніх дітей^[1855].

Як зауважує О. Нелін, в Українській гетьманській дер­жаві (Військо Запорозьке) спадкування здійснювалося за за­коном, за заповітом і за звичаєм. За законом успадковували лише кровні родичі. До першої черги спадкоємців належали сини, до другої - онуки, доньки отримували майно лише в разі відсутності синів або коли останні померли бездітними. Наймолодший син успадковував батьківський будинок, був зобов'язаний забезпечити сестер у разі одруження посагом¹. Науковець констатує, що в українському звичаєвому праві XVIII ст. заповіт настільки зміцнився, що став переважною формою спадкування^{[1856] [1857].}

У артикулі 1 глави 12 розкривається поняття тестамен- ту або духовного заповіту. Тестамент або духовний заповіт - добровільне визначення або постанова, або свідчення з чиєїсь волі, що хто-небудь хотів, щоб після його смерті було вико­нано і не відбулися суперечки, колотнеча між тими, кому піс­ля померлих залишається майно, а тому тестамент за приму­сом не може бути чинним, так же, як й інші заповіти; не може бути складено тестамент, що суперечить загальнонародному хорошому звичаю, совісті та порядності; такий тестамент не може мати чинності^[1858].

У Кодексі встановлено дві форми заповіту: звичайну та надзвичайну. Заповіт у звичайний спосіб складався письмово в присутності декількох представників місцевої адміністрації тієї місцевості, в якій постійно проживав спадкодавець. У разі відсутності кількох представників місцевої адміністрації, за­повіт складався у присутності одного представника місцевої адміністрації та двох-трьох чесних сусідів. Якщо з певних причин неможливо було запросити хоча би одного предста­вника місцевої адміністрації, тоді заповіт складався у прису­тності двох або трьох чесних і християнської віри осіб, тобто свідків. Свідками під час складання заповіту не могли бути: особи, які не мали права самостійно складати заповіт або бути свідками; виконавці заповіту; особи, яким записано майно за заповітом; опікуни¹.

У заповіті могли бути вказані екзекутори або духівни­ки, які були змушені виконати заповіт упродовж року. Екзе­кутори мали відшкодувати шкоду спадкоємцям, що спричи­нена їхньою діяльністю^{[1859] [1860].}

Заповідач підписував власноручно заповіт у присутно­сті представників місцевої адміністрації та свідків (артикул 8). Права передбачали причини, які не давали змоги відповіда­чеві це зробити (через хворобу або був неграмотним). Для таких осіб встановлювалися винятки і заповіт на прохання заповідача підписувався іншими особами. Під тестаментом підписувалися представники місцевої адміністрації й особи, які були присутні під час складання заповіту. Характерно, що підписи спадкодавця та свідків повинні були міститися на тільки під текстом заповіту, але й на кожній сторінці, якщо їх було декілька. Під час складання заповіту найбільше уваги приділялося тому, щоб його зміст не порушував закону. Не­обхідною умовою для дійсності заповіту було найменування у заповіті всіх дітей спадкодавця, зокрема й тієї дитини, яка мала народитися. У тестаменті було обумовлено, що ніхто зі спадкоємців не повинен втручатися у володіння іншого. На­прикінці цього тестаменту останньою волею заповідача був наказ своїм дітям, щоб вони жили мирно, в любові та злагоді, допомагаючи один одному порадами. Вказувалося також, що «хто дотримуватиметься тестаменту, той буде благословен­ний. Якщо хто-небудь з дітей чи старших людей порушать тестамент, того спадкодавець позбавляв благословення, а на сторонніх нехай падає Божа кара»^[1861].

Кожний заповідач мав право на свій розсуд у будь- який час змінити або скасувати заповіт і скласти новий. Заповіт, складений пізніше, скасовував попередній. Юриди­чної сили набував заповіт з моменту смерті заповідача і за останньою датою його складання. Після смерті заповідача його спадкоємці повинні були негайно з'явитися у відпові­дну місцеву адміністрацію з заповітом, записати його в уря­дові (гродські) книги та взяти від місцевої адміністрації ви­тяг, скріплений печаткою та підписами¹. Надзвичайна фор­ма заповіту застосовувалась у тому разі, коли спадкодавець перебував за кордоном, під час воєнного походу чи захворів у дорозі. У таких неординарних випадках заповіт укладався в усній формі^{[1862] [1863].}

Права (глава 12 артикул 2 пункти 2-11) визначають умови дійсності заповітів - вони вимагають, щоб заповіти не суперечили загальнонародному розумінню справедливості, добра, порядності. Заповіти визнавались недійсними, якщо вони складалися державними злочинцями; неповнолітніми; синами, не відділеними від батьків; ченцями; невільниками та закабаленими людьми; божевільними і недоумкуватими; марнотратцями; позбавленими честі та засудженими до сме­ртної кари; німими, глухими і сліпими від народження. Для визначення заповіту дійсним необхідно, щоб спадкоємець був при добрій пам'яті та здоровому глузді^[1864]. Також недійс­ними вважали заповіти, в яких було зроблено підчистки й виправлення в даті заповіту або не було дати взагалі. Част­ково недійсними вважались заповіти, в яких зроблено ви­правлення й підчистки на явну шкоду когось із спадкоємців. Такі частини заповіту не підлягали виконанню^[1865].

Якщо законних спадкоємців не було або вони не при­йняли спадщину в певний термін, майно називалося вимо­рочним і надходило до скарбниці (витрачалося на потреби монастирів, міста). У міщан приватновласницьких міст 2/3 спадкового майна за законом переходило дітям для забезпе­чення їхніх повинностей на користь власника¹. Згідно з пун­ктом 2 артикулу 6 глави 12 Прав заповідач міг заповідати рухоме майно, власноручно набуті маєтки та гроші лише на користь церкви, монастирів, шпиталів, навчальних закладів та дієздатним особам. Водночас не могли бути спадкоємця­ми: іудеї, мусульмани, ідолопоклонники й інші іновірці, оскі­льки вони не мали права володіти нерухомим майном, а та­кож п'яниці, позашлюбні діти.

Водночас О. Нелін зауважує, що в Українській гетьман­ській державі (Військо Запорозьке) існували певні обмежен­ня щодо розпорядження батьківським і материнським май­ном. Так, за «Правами, за якими судиться малоросійський народ» (1743) спадкодавець не мав права передавати це майно за заповітом бічним родичам чи стороннім особам, а лише своїм дітям або іншим прямим спадкоємцям^{[1866] [1867]. Трапля­лися випадки укладення договору між братами-спадкоєм- цями, відповідно до яких один із братів зрікався своєї части­ни майбутньої спадщини за негайну винагороду[1868].}

О. Нелін зробив висновок, що у XVII-XVIII ст. в Українсь­кій гетьманській державі було зрівняно жінок у праві спадщи­ни з чоловіками; жінка була дієздатною; спадкодавець мав право вільно розпоряджатися майном, заповідаючи його будь- кому. Прогресивність українського спадкового права середи­ни XVII-XVIII ст. не мала аналогів ні в Європі, ні в Росії^[1869].

Подальші зміни, що відбувалися в суспільно-еконо­мічних і політичних відносинах в 60-80-х роках XVΙΠ ст. зу­мовили появу двох оригінальних пам'яток права - «Екстрак­ту Малоросійських прав» 1767 р. та «Эстракту из указов, инс­трукций и учреждений, с розделением по материям, на девя­тнадцать частей 1786 г.»¹.

Слід зауважити, що збірник «Екстракт із указів, інстру­кцій та установ 1786 р.» був виданий на основі переробки «Екстракту Малоросійських прав» 1767 р. Саме у цьому збір­нику в частині ІІ «Про середні і нижчі малоросійські, раніше і нині існуючі суди і їх посади»^{[1870] [1871], як стверджує українська до­слідниця Л. Ясінська, вперше в історії українського нотаріату є згадка про посаду публічного нотаріуса, яка вводилась в апарат губернського магістрату[1872]. Обидва екстракти майже однакові за внутрішньою структурою і порядком викладу матеріалів, а також за змістом. Вони були систематизовани­ми збірниками різноманітних нормативних актів, які закріп­лювали основи тогочасних суспільних, економічних та полі­тичних відносин[1873]. Їхній аналіз дає змогу не лише визначити основні риси окремих галузей та інститутів права, а й глиб­ше з'ясувати адміністративно-політичну та військову органі­зацію українського суспільства, порядок вирішення земсь­ких, цивільних та інших справ у судах та адміністративно- політичних установах[1874].}

В «Установі про губернії 1775 р.», на яку посилається Екстракт, взагалі нічого не зазначено про посаду нотаріуса чи відповідну їй за колом повноважень. Дещо пізніше, згідно із «Уставом благочиния» 1782 р., у Росії була впроваджена посада приватного маклера з певними, зокрема нотаріаль­ними, функціями. 1831 року в Росії були установлені посади біржових нотаріусів та маклерів і лише у 1866 р. Положенням про нотаріальну частину - публічні нотаріуси¹. У 1781-1782 рр. царське самодержавство ліквідувало полковий адміністра­тивний поділ та автономні органи місцевого управління та поширило на територію України дію «Установи про засну­вання губерній» 1775 р.^{[1875] [1876].}

Метою кодифікації місцевого права в російській Украї­ні, що відбувалася в першій половині ХІХ ст., було нівелю­вання правових особливостей окремих регіонів: прибалтій­ських, остзейських і, зокрема, українських губерній^[1877]. Серед пам'яток права України одне із найважливіших місць, на ду­мку відомого дослідника історії кодифікації дореволюційно­го права А. Ткача, посідає Зібрання Малоросійських прав 1807 р.^[1878]. У трьох його частинах, а також поясненнях і додат­ках систематизовані правові норми, що визначали головні ознаки цивільного, шлюбно-сімейного та спадкового права Лівобережної та Правобережної України (Київська, Волинсь­ка, Подільська губернії, які перейшли до Росії в результаті поділу Польщі 1793 року)¹. Зібрання вважають першим проек­том Цивільного кодексу України, який за багатоаспектністю регульованих правовідносин і рівнем юридичної техніки та систематизації норм міг би бути використаним повністю на практиці^{[1879] [1880].}

На думку І. Бойка, значний вплив римського приватно­го права простежується у «Зібранні малоросійських прав» 1807 р.^[1881].

Л. Ясінська стверджує, що аналіз цієї кодифікації дає змогу припустити, що нотаріальне законодавство початку XIX ст. розвивалося на міцних підвалинах, закладених «попе­редніми правами»^[1882].

Адже норми, що регулювали зобов’язальні відносини (наприклад, розділи «Про дарчі записи», «Про купчі кріпості чи про купівлю і продаж», «Про позички і позику», «Про пра­во по закладній» тощо) були взяті з Литовського статуту (132 посилання), Зерцала саксонів (69 посилань), права Хел- мінського (55 посилань), найбільша за обсягом третя части­на зібрання, присвячена праву власності, містить 264 поси­лання на Литовський статут; 251 - на Зерцало саксонів; 135 - на право Хелмінське і 43 - на право Магдебурзьке.¹

Правомірність зробленого Л. Ясінською припущення, підтверджує і пам'ятка кодифікації чинного українського права поч. ХІХ ст. - Звід місцевих законів західних губерній 1837 р.^{[1883] [1884]. Як очевидно з огляду історичних відомостей про складання Зводу місцевих законів західних губерній І. Дани­ловича, до губерній і областей Західного краю, яким надано право користуватися місцевими законами і на які мав би по­ширюватись Звід законів, належали Чернігівська, Полтавсь­ка, Київська, Волинська та Подільська губернії. Проект Зводу місцевих законів західних губерній у 1838 р. був схвалений Державною Радою, проте законодавчої сили не набув. Як ві­домо, перемогла інша тенденція - поширення на територію України російської системи права і введення в дію Зводу за­конів Російської імперії в редакції 1842 р. Зміст проекту свід­чить, що його автори прагнули якомога ширше використати загальні норми російського права як головного джерела, а місцеве право підпорядкувати імперському законодавству, щоб воно лише регулювало конкретні відносини в межах за­гальних вимог основних законів[1885].}

Ретельно розроблений розділ ІІІ книги ІІ частини 2 Зводу «Про порядок набуття і зміцнення прав на майно» (§ 454-666)^[1886]. На думку відомого дослідника історії кодифіка­ції цивільних законів у ХІХ ст. барона А. Нольде, місцеве пра­во, норми якого головно стали джерелом цього розділу, ви­робило низку формальних особливостей, які значною мірою відрізняли його від загального права^[1887] (мається на увазі імперського). Звід розрізняє акти: 1) кріпосні; 2) пред’явлені і 3) домашні (§ 498). Перші повинні були вноситись у актові книги шляхом особистого «сознанія» (przyznanie). Акти пред’явлені вносились у ті ж книги, але щодо пред’явлення (oblata, aktykacja) не вимагалося присутності особи, яка його укладала. Укладення угоди через пред’явлення не тягнуло усунення спору про власність, який не допускався проти «зі- знаних» актів. Актові книги мали вестись при цивільних па­латах, повітових судах, магістратах і ратушах. Причому в примітці до § 508 зазначалось, що попередні актові книги гродських і земських судів були передані в повітові суди за приналежністю. Завідування актовими книгами ввірялося наглядачам (їх попередники в місцевому праві іменувались реєнтами чи регентами). Призначалися вони тим урядом («присутствием»), при якому мали працювати. До кандидатів на посаду ставились вимоги знання законодавства та проце­дури зізнання чи пред’явлення актів, а також доброї і бездо­ганної поведінки (§ 513). Новопризначений наглядач скла­дав присягу у встановленій формі та давав підписку про те, що покладені на нього обов’язки виконуватиме згідно з за­коном без будь-яких порушень. Нагляд за їхньою діяльністю здійснювали секретар і члени присутственного місця¹.

Актові книги, згідно з § 518, поділялись на: 1) книгу кріпостей (чи актів про передачу права власності від однієї особи до іншої, які підлягали стягненню кріпосних пошлин); 2) книгу інших зізнаних актів; 3) книгу боргових зобов’я­зань; 4) книгу інших пред’явлених актів^{[1888] [1889].}

Процедура «зізнання» відбувалася в такому порядку. Акт подавався наглядачу, який, допитавши прохача, чи спра­вді акт ним підписаний і чи з доброї волі, розглядав його з погляду законності та відсутності заборон або інших пере­шкод, причому про найменші сумніви повідомляли суд. Ця процедура не була обов’язковою у тому випадку, якщо акт писався за участю наглядача. Після цього документ розгля­дався урядом, який затверджував його, і стягував пошлину, і передавав наглядачу для вписування його «слово в слово» у актову книгу. На акті робили позначку про засвідчення його справжності та про «здійснення зізнання» і врешті вручали зацікавленій особі (§ 537-548)¹.

Процедура допиту пред’явника, перевірки акта та впи­сування його у книги регламентувалася дуже ретельно. До­кумент мав подаватись особисто й обов’язково у канцелярії (імперське ж законодавство дозволяло зізнання «на дому»). Винятки допускались лише з дозволу відповідного уряду (суду, магістрату чи ратуші) й у тому випадку, якщо особа, яка укладає акт, через хворобу не може бути особисто прису­тньою. Звід вимагав, щоб мова викладу актів була зрозумі­лою та чіткою, щоб будь-які виправлення, приписки та під­чистки були спеціально обумовлені підписами сторін і свід­ків або наглядача; щоб було не менше трьох свідків. За скла­дення акта стягувалась особлива канцелярська плата. Вод­ночас, щоб попередити будь-які зловживання, в канцелярії вивішувалась для загального ознайомлення відповідна так­са. За отримання надлишкової оплати з наглядача стягува­лась сума надлишку і, крім того, його передавали до суду для покарання відповідно до вини^{[1890] [1891].}

Отже, порядок складання і засвідчення актів у місце­вому Зводі був визначений значно детальніше, ніж у загаль­ному Зводі законів Російської імперії. Можна сміливо сказа­ти, - зазначав А. Нольде, - що ця частина в місцевому зако­нодавстві була поставлена ліпше; незважаючи на ту увагу, яку приділяв загальний Звід усім питанням формального, суто обрядового характеру, всі правила його з цього предме­та мали і невизначеність і недомовленість. Унаслідок цього, вони відкривали широченний простір для тяганини і полег­шували досвідченим крючкотворам створення штучних складнощів та насправді не захищали ні чиїх прав¹. Такої ж думки дотримується і Л. Ясінська^{[1892] [1893]. Отже, було встановлено порядок учинення нотаріальних дій та ведення діловодства, який лише умовно можна назвати «нотаріальним».}

О. Нелін наголошує, що для дослідження нотаріальної діяльності у цей період важливо зазначити, що судова рефо­рма в Україні (1760) відокремила судову владу від адмініст­ративної, повернула судову систему на 150 років назад, пе­редбачила дію Литовського статуту (1588), а головне - відновила у кожному суді чинність актових книг (за ста­рими формами та зразками, встановленими Литовськими статутами)^[1894].

Л. Ясінська зазначає, що порядок і форма укладення актів, структура та компетенція органів, що вчиняли нотарі­альні дії з їх складення і засвідчення, впродовж XIV-XVIII ст. зазнали певної еволюції. На їхній розвиток вплинули різні правові системи, здебільшого польська та німецька, проте цей розвиток фактично був органічним продовженням влас­ної правової традиції. Іноземні привнесення модифікува­лись, пристосовувались до місцевих реалій і в результаті по­зитивно впливали на розвиток нотаріальної діяльності^[1895].

Аналізуючи інститут нотаріату в Україні впродовж IX­XVIII століть, відомий український учений О. Нелін зробив висновок, що: по-перше, інститут нотаріату виник і розвива­вся для забезпечення потреб громадянського суспільства. Він забезпечував захист приватної власності, безспірності майнових прав, охороняв від можливих порушень усіх учас­ників цивільного обігу; по-друге, на Русі цивільно-правові угоди укладалися усно, а факт їхнього вчинення підтверджу­вали свідки у суді; по-третє, система обов’язкової реєстрації та запису урядових (судових) актів з’явилась в Україні одно­часно з рецепцією магдебурзького права, тобто з XIV ст., та була детально врегульованою у Статутах Великого князівст­ва Литовського й інших пам’ятках українського права: Ін­струкція судам гетьмана Данила Апостола від 13 липня 1730 р., «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р., «Естракт малоросійських прав» 1767 р. тощо; по- четверте, унаслідок політичних обставин нотаріальна діяль­ність наприкінці XVIII ст. на Лівобережній Україні та практи­чно із середини ХІХ ст. на Правобережній Україні була віді­рвана від загальноєвропейських традицій і поєднана із фун­кціонуванням російського нотаріату¹.

Загалом у XVIII-XIX ст. простежується значний вплив правових ідей римського права на формування українського законодавства цього періоду. Безсумнівно, Кодекс 1743 року є свідченням використання його укладачами принципів, правових категорій та правових інститутів римського прива­тного права. Також доволі багато запозичено з римського права нормами «Зібрання малоросійських прав» (1807)2.

Проаналізувавши норми «Руської правди», Литовських статутів, «Прав, за якими судиться малоросійський народ» з погляду форм рецепції римського приватного права, запро­понованих Є. Харитоновим^{[1896] [1897] [1898], Г. Федущак-Паславська стверджує, що в Україні відбулося: сприйняття та використання голо­вних засад ідей та категорій, накопичених системами прива­тного права Римської держави; використання норм позитив­ного приватного права як взірця під час створення нормати­вних актів; безпосереднє застосування норм та положень ра­ніше чинного приватного права Римської держави1. Дослід­ниця стверджує, що звернення до згаданих кодифікацій українського права як до безпосередніх нормативних джерел дає змогу простежити розвиток окремих правових інститутів та зробити висновок, що в різні періоди розвитку в Україн­ській державі відбувалася часткова похідна (іноді пряма), рецепція римського права, зокрема норм римського приват­ного права[1899] [1900].}

Отже, підвалини нотаріального законодавства просте­жуємо в Українській гетьманській державі, зокрема в Кодексі 1743 року «Правах за якими судиться малоросійський на­род», який був своєрідним порядком щодо укладення дого­ворів та заповітів, а також передбачав порядок їх реєстрації.

Після входження України під протекторат московсько­го царя, усупереч деяким спробам зберегти українську дер­жавність і самостійну правову систему, вона дедалі більше втягувалася в контекст політичного розвитку Російської ім­перії. Надалі всі правові рішення визначались імперською (до 1917 р.) і радянською правовими доктринами^[1901].