КОНТРОЛЬОВАНИЙ ПЕРЕХРЕСНИЙ ДОПИТ

Цей метод призначений для того, щоб утримати свідка в жорстких рамках. Він вимагає від нього відповіді — по одній на кожне питання — щодо одного і тільки одного факту, так щоб свідок йшов до висновку, який потрібен адвокату.

Два поліцаї, Сміт і Джонс, входять у будинок, відповідаючи на ви­клик жінки, яка поскаржилася, що чоловік хоче її вбити. Чоловіка зна­ходять мертвим. Ми вважаємо, що один із поліцаїв — Сміт зреагував на загрозу занадто гостро і застрелив беззбройного чоловіка, після чого підклав під труп «зайвий» пістолет. Розглядається позов вдови проти поліції і міста. Наша клієнтка, вдова, потребувала захисту. Вона не хо­тіла залишитися вдовою. Вона мала право на захист поліції від п’яного чоловіка. їй не потрібен був мертвий чоловік з підкладеним під нього пістолетом. Вдова знає напевно, що у чоловіка не було пістолета. Він з неприязню ставився до вогнепальної зброї і був прихильником конт­ролю над нею.

У відсутності ретельно контрольованого запиту свідчення Сміта в узагальненому вигляді можуть звучати таким чином: «Ми під’їхали до будинку, звідки отримали виклик. Жінка сказала, що п’яний чоло­вік погрожував вбити її. Ми увійшли в будинок, і зі спальні вискочив чоловік. Він був зі зброєю, тому Сміт, діючи в порядку самозахисту, застрелив його».

При контрольованому перехресному допиті кожне питання стосується одного і тільки одного факту, ретельно продумане і вимагає відповіді «так» чи «ні». Припустимо, ми розглядаємо один з фактів, викладених у поліцейському звіті про подію:

«Поліцейський Джонс, 23 червня 2003 ви перебували за адресою Парк-плейс, 35, чи не так?» — «Так». — «Приблизно о дванадцятій ночі?» — «Так». — «Вас викликали туди разом з поліцейським Генрі Смітом, чи не так?» — «Так». — «Ви увійшли в будинок, чи не так?» — «Так». — «Коли ви входили в будинок, поліцейський Сміт йшов перед вами?» — «Так».

На перехресному допиті цього свідка ми не можемо довести нічого більше в підтримку нашої версії, що поліцейські застрелили беззбройну людину і підкинули «зайвий» пістолет туди, де він зображений на фото­графії. Ми можемо лише підтримати свою версію справи, додавши ще пару питань: «Ви знали, що поліцейський Сміт носить із собою «зайвий» пістолет, чи не так?» — «Ні, я цього не знав». — «Ви ж чули, як він говорив про це?» — «Ні».

Інші свідки вже показали, що Сміт хвалився, ніби носить із собою «зайвий» пістолет — «на випадок, якщо потрібно буде застрелити якогось виродка», як він витончено висловився.

У цьому випадку контрольований перехресний допит заважає свідкові міркувати і давати ухильні відповіді. Кожне ретельно сформульоване питання вимагає відповіді «так» чи «ні», і навіть якщо на останні два питання свідок дав заперечну відповідь, присяжні будуть вирішувати, чи прикривав він Сміта і чи повинен був насправді дати ствердну відповідь[†††].

Перехресний допит з опорою на співчуття до свідка

Але є інший вид перехресного допиту, який може послужити справі. У цьому випадку ми подаємо свою історію за допомогою навідних пи­тань, не намагаючись сперечатися зі свідком і не надто турбуючись про його відповіді. Поліцейські — це наші партнери. Проти них порушили позов.. їх подальша кар’єра залежить від результату справи. Якщо вони і підклали «зайвий» пістолет під тіло покійного, щоб виправдати себе, ніхто з них не зізнається в цьому під присягою або без присяги і ніякий навіть ретельно продуманий перехресний допит не змусить їх прошепотіти в каятті: «Так, ми підклали пістолет під цього хлопця».

Як ми знаємо, мета перехресного допиту — перевірити сумлінно розроблену теорію, з одного боку, зіставивши її з показаннями свідка, з іншого. Поліцаї мають свій інтерес і правди не скажуть. Тут нема за що зачепитися, і якщо нам не можна нічого зробити, окрім як ставити за­питання, які дозволять свідкові повторити свою історію, краще взагалі не викликати його на перехресний допит. Отже, нашою тактикою буде перехресний допит (Спенс називає його «з опорою на співчуття»), який враховує той факт, що свідок є чесною, пристойною людиною.

Ключовим моментом є розуміння того, що загрожує поліцейському, і подання його присяжним як людини, перед якою стоїть нерозв’язна дилема[‡‡‡]. Отже, на очах поліцейського Джонса вбили неозброєну лю­дину. Його викликали залагодити домашню сварку, але замість цього він став свідком вбивства. Безумовно, що у свідка стався емоційний шок від розуміння, що вони, слуги закону, не тільки не виконали свій обов’язок, але і вбили невинувату людину. Адвокат, знаючи, що полі­цейський в очікуванні суду мучився роздумами про майбутній процес, про кошмари, які снилися йому, про турботу за свою роботу і репутацію чесної людини і можливе ув’язнення, усвідомлює причини, чому той дає неправдиві показання.

Адже вони не збиралися нікого вбивати. Вони приятелі, які підтри­мували один одного в багатьох ризикованих ситуаціях.

Якщо стати на місце свідка Джонса, а пізніше Сміта, то легко зрозу­міти ту дилему, яку доводиться вирішувати Джонсу. Можна імпрозувати, посидіти за чашкою кави з товаришем (назвемо його Робом). Розмова виглядала б так: «У цій справі потрібно дотримуватись версії Сміта, хоч мені дуже не подобається ідея підробити звіт. Якщо підробка виявиться, мені кінець». — «Так, — відзивається Роб, — але ти повинен підтримати свого напарника. Крім того, в поліції діє неписаний закон — «мета ви­правдовує засоби». Якщо тобі потрібно робити вибір, то неправда, хоч ти і ненавидиш її, — це найкращий вихід з цієї ситуації». Потім можна запитати у Роба: «Про що, по-твоєму, розмовляли Сміт і Джонс перед судом?» — «Сміт, скоріше за все, сказав, що їм потрібно триматись разом і наполягати на однаковій версії. А потім вони узгодили деталі».

Ось так, скориставшись психодрамою, відтворюємо сцену. Тут, звичайно, потрібен спеціаліст із психо драми, але таку роль може ви­конати і той, хто знайомий з процесом постановки психодрам. Потрібен адвокат, який веде перехресний допит Джонса, і він же буде грати час від часу роль Сміта, щоб адвокат з'ясував для себе, яка дилема стоїть перед цими людьми.

Режисер психодрами просить Джонса (особу, яка виконує його роль) виконати монолог. Він говорить Джонсу:

— Ви тільки-но стали свідком того, як ваш напарник застрелив лю­дину. Що ви думаєте?

— Боже мій, бідолага мертвий. Я бачу рану на грудях і кров. Він не дихає. У нас великі неприємності, я наляканий.

— Що ви бачите і чуєте?

— Жінка кричить:

— Ви його вбили! Ви його вбили! — Вона б'є Сміта кулаками.

— Ви розмовляєте зі Смітом?

— Так.

— Давайте послухаємо цю розмову.

Джонс (наш адвокат, який грає його роль) і Сміт (помічник) по­вертаються один до одного.

— Господи, Сміт! Якого чорта? — питає Джонс.

— Я думав, що у цього виродка в руках пістолет, — відповідає Сміт. Тепер режисер просить адвоката, який грає роль Джонса, і помічника,

який грає роль Сміта, помінятись ролями.

— Що ви думаєте, поліцейський Сміт?

— Я думаю, що потрапив у халепу. Мені здалося, що у хлопця пістолет. В мене і раніше стріляли (цей факт взято з показань Сміта),

а тому я не хотів, щоб це повторилося. Хтось повинен мені допомогти, інакше мені кінець.

Ми просимо учасників знову помінятись ролями і місцями. Адвокат грає роль то Сміта, то Джонса, і це допомагає йому краще зрозуміти суть справи.

Ми питаємо адвоката в ролі Джонса:

— Що ви думаєте?

— Я думаю, що треба підтримати Сміта незалежно від того, правий він чи ні. Якщо він попадеться, я, можливо, попадусь разом з ним. Адже він мій напарник. Чоловік повинен робити те, що повинен робити[§§§].

Так ми відкрили для себе матеріал для перехресного допиту. Як адвокати, ми не повинні ставити питання, на які одержимо завідомо не­правдиві відповіді. У такий спосіб обираємо відповідну тактику з враху­ванням позиції Джонса. Ось як може звучати такий співчуваючий допит:

— «Поліцейський Джонс, напевно для вас це була не надто приємна подія»? — Так, сер.» — «Ви, за визначенням не та людина, яка буде стріляти в неозброєну людину». — «Так, точно». — «Тому смерть Хан­сена, мабуть, вас сильно засмутила?» — «Вірно». — «Ви давно служите в поліції і маєте добру репутацію. Чи не так?» — «Так». — «І у цьому випадку ви не стріляли в містера Хансена?» — «Так».— «Ні, не стрі­ляв».— «Це зробив ваш напарник, поліцейський Сміт?» — «Так».

— Ніхто не зміг би змусити поліцейського Джонса визнати що- небудь щодо «зайвого» пістолета, імовірно, підкинутого під труп містера Хансена. Жоден адвокат, що проводить перехресний допит, — яким би розумним, жорстким, поблажливим або кмітливим він не був (не ви­ключаючи Перрі Мейсона), — не може добитися від свідка зізнань, які той не хоче давати. У свідка є на те свої причини: в даному випадку лояльність поліцейського Джонса по відношенню до свого напарника і бажання зберегти репутацію серед колег-поліцейських. Ці причини переважують небажання поліцейського брехати під присягою.

— Необхідність говорити неправду — від маленької брехні до гран­діозного обману, який може змінити все життя, — є вирішальною в ба­гатьох обставинах, з якими ми стикаємося щодня. Присяжні це знають. Саме для цього вони й існують: щоб оцінити поведінку свідка і порівняти його історію з власним повсякденним досвідом.

— Наприклад, ми знаємо, що батьки збрешуть, щоб врятувати життя дитини, чоловік збреше, щоб врятувати шлюб. А там, де на кону по­ставлено гроші, свобода або глибока внутрішня переконаність, збрехати може навіть найчесніший свідок, оскільки те, що він захищає, — сво­бода, шлюб, гроші, священні принципи — для нього дорожче присяги «говорити правду, тільки правду і нічого, крім правди». Тільки дуже наївні люди можуть вірити, що під присягою свідки не брешуть. Якщо це їм вигідно, вони поступаються принципами — навіть найчесніші з них.

— Що б ми подумали у викладеній вище справі, в якій Сміт, швидше за все, підклав покійному зброю, якщо б він сказав: «Так, я знав, що напарник тягав із собою «зайвий» пістолет. Він носив його з тих пір, як у нього стріляли. Він нервовий хлопець, цей Сміт. Я бачив, що лю­дина в будинку була беззбройною. Бачив, що напарник зробив жахливу помилку. Він запанікував. Змусив мене вивести жінку на кухню, щоб підкласти пістолет під труп. Так, ми обговорювали це і погодилися, що наші історії повинні звучати однаково». У якомусь сенсі Джонс вчинив благородно, залишаючись лояльним по відношенню до свого напарника та управління поліції, замість того щоб повернутися до них спиною і віддати колегу на поживу, бо він дав присягу і зобов’язаний говорити тільки правду. Але перехресний допит виявляє моральний вибір, що стоїть перед поліцейським Джонсом, і залишає за присяжними право зрозуміти його дилему і прийти до висновку про те, які в дійсності були факти цієї справи[††††].

— Такий допит за наявності суперечних фактів породжує серйоз­ні сумніви при оцінці показань особи, яка зацікавлена в тому, щоб не сказати правду, а відтак і відкинути ці показання як сумнівні.

Наводиться приклад з практики Джеррі Спенса тому, що в доступній літературі в Україні аналогів такого допиту з опорою на співчуття до свідка не знайдено. Однак це не означає, що подібний допит не можна проводити в Україні. Якраз навпаки. КПК 2012 року дозволяє нам вести такий допит, хоч на практиці не звиклі до цього судді можуть робити перепони. Адвокати повинні відстоювати своє право на допит з опорою на співчуття до свідка.

ДЕЩО ПРО АГРЕСИВНИЙ ДОПИТ

Напад на свідка за допомогою агресії малопродуктивний. Нам хо­четься викрити свідка, який спокійно бреше в суді. Але наша грубість і нападки (яких не встиг зупинити суддя) часто обертається проти нас.

Спенс розповідає одну зі своїх перших справ. Працівник бурової вишки одержав тяжку травму. Але вони відмовились сплачувати компенсацію. До­велося звертатись в суд. Спенс «вбивав» їх свідків агресивним перехресним допитом. Йому здавалося, що він вже виграв справу. Аякже, як він міг не виграти, коли всіх свідків розмазав по стінці. Але присяжні винесли вердикт не на користь Спенса, тоді ще молодого, починаючого адвоката.

Після процесу до нього підійшла жінка, одна з присяжних. В очах у неї стояли сльози. Вона подивилася на нього і сказала: «Містер Спенс, чому ви змусили нас так вас зненавидіти?» І Спенс робить висновок: Присяжні рідко вирішують справу на користь людини, яка їм не подо­бається. Те саме із суддями.

Дискредитація свідка

Напад на свідка та його дискредитація повинні бути ретельно під­готовлені і ґрунтуватись тільки на фактах без проявів сарказму, гніву і ненависті. В КПК 2012 року це питання врегульовано у статті 96, яка дозволяє перевіряти репутацію свідка, зокрема щодо його засудження за обман, шахрайство або інші діяння, які вказують на нечесність свідка.

ВІДМОВА ВІД ПЕРЕХРЕСНОГО ДОПИТУ

Є свідки, яких недоцільно піддавати перехресному допиту. Це люди, які підтверджують основні факти у справі, дають свідчення з питань, що не підлягають сумніву або не можуть виступити на підтримку на­шого бачення справи. Таких свідків краще відпускати зі словами: «У нас немає до вас питань».

Є адвокати, які вважають своїм обов’язком піддавати перехресному допиту кожного свідка. У більшості випадків вони добиваються тільки того, що свідок повторить перед судом ще раз версію обвинувачення, підкріплюючи висновки судді або присяжних. Тому завжди потрібно добре подумати, перш ніж розпочати перехресний допит.

ПРЕДМЕТ І МЕЖІ ПЕРЕХРЕСНОГО ДОПИТУ.

ПЕРЕВІРКА РЕПУТАЦІЇ СВІДКА

Основна мета перехресного допиту — перевірити ті дані, які були одержані на прямому допиті. За допомогою перехресного допиту на­магаються спростувати ці дані або ж послабити їх доказову силу. В першу чергу докази перевіряються на їх допустимість, належність та достовірність.

Однак перехресний допит не може повністю залежати від теми осно­вного допиту і перевіряти тільки те, що повідомлено на прямому допиті. КПК не передбачає таких обмежень. Предметом дослідження можуть стати і інші обставини, про які може запитати адвокат.

Приступаючи до перехресного допиту, адвокат враховує, що від­повідно до ч. 5 ст. 95 свідок дає показання лише щодо фактів, які він сприймав особисто. Відповідно до ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. На перехресному допиті перевіряють законність збирання доказів і ставлять під сумнів їх оцінку обвинуваченням або дають своє тлумачення щодо їх оцінки, використовуючи навідні запитання.

Відповідно до ст. 96 КПК при перехресному допиті адвокат може дослідити, наскільки свідок міг сприймати факти, про які він дає по­казання: з якого місця він бачив події, чи спостерігав він свідомо те, що відбувалося, чи усвідомлював він, що вчиняється кримінальний зло­чин, або випадково якісь обставини побачив. Крім того, з’ясовуються індивідуальні особливості свідка, його зір, слух, наявність професійної підготовки і знань, фізичну можливість побачити з місця, яке він вказав, одержати викривальну інформацію, про яку він дає показання. Переві­ряються інтелектуальні якості свідка і його можливість робити правильні висновки. З’ясовуються також його можливості збереження інформації, тобто якою є пам’ять свідка.

З’ясування достовірності показань проводиться шляхом аналізу їх змісту, зіставлення між собою окремих фрагментів показань для вста­новлення їх протиріч або несуперечності, зіставлення з показаннями інших осіб[‡‡‡‡]. Якщо такі суперечності виявляються, адвокат може заявити клопотання про одночасний допит кількох вже допитаних свідків. За­звичай, адвокат робить такий аналіз у дебатах, іноді це може він зробити в тексті клопотання. Однак для того щоб зробити такий аналіз, потрібно його готувати і, в першу чергу, на перехресному допиті.

Отже, ст. 96 КПК допускає з’ясування питань для дискредитації свідка. Показуючи його некомпетентність, недобросовісність, можна надати документи, показання, які ставлять під сумнів репутацію свідка як людини добросовісної. Зокрема, це можуть бути докази щодо засу­дження свідка за обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Наприклад, про факти, які показують цю людину як нечесну і несправедливу; про попередні твердження, зроблені цим свід­ком, які суперечать тим показанням, які він дає в суді.

Певні особливості має допит працівників правоохоронних органів для перевірки надійності їх показань про обставини справи, про зло­вживання, про публічні висловлювання і їх поведінку в попередніх справах. Вважається, що ідеальним першоджерелом є не оригінал до­кумента, а особа, яка склала цей документ, що знайшло відображення в латинському вислові: satius est petere fontes quam rivulos — «краще шукати джерело ніж струмок.

КПК України у ч. 7 ст. 97 однозначно встановлює, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, оперативним співробітником стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробіт­нику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Однак питання стосовно неправильної поведінки самих оперативників, слідчих, прокурорів цілком допустимі, якщо мова йде про недопустимі методи слідства, тортури тощо. Використання судового допиту в якості засобу легалізації даних, одержаних шляхом оперативно-розшукових дій, — перспективний напрям. Проблема в тому, в яких межах і за якими правилами це робити.

У справі Г. обвинувачення представило в якості свідка оперативного працівника Г. Адвокати на перехресному допиті розпитували про те, чи була заведена оперативно-розшукова справа. Свідок підтвердив, що така справа була заведена. Оперативно-розшукові заходи здійснювались 10 жовтня 2008 р. За клопотанням адвокатів суд витребував оператив- но-розшукову справу. У її наданні було відмовлено. Після направлення справи на дослідування судовий розгляд було проведено спочатку. Після повторного допиту Г. суд знову запросив дані про оперативно-розшукову справу. У її наданні було знову відмовлено, але, водночас, було повідо­млено, що оперативно-розшукова справа розпочата 17 жовтня 2008 року і велася до 3 листопада 2011 року. Справа ж до суду була направлена у березні 2009 року.

Отже, показання оперативного працівника про те, що він здійснював оперативно-розшукові заходи на підставі заведеної справи не відповідали дійсності. Адвокати одразу ж заявили клопотання про визнання показань, матеріалів звукозапису та інших дій недопустимими.

Для перевірки гостроти зору рекомендують провести слідчий екс­перимент. Для судового засідання в Україні це питання може бути про­блематичним, оскільки КПК (ст. 240) не передбачає прямо можливість проведення слідчого експерименту в судовому засіданні. Однак просту елементарну перевірку зору може провести сам крос-екзаменатор під час перехресного допиту. Звичайно, методи перевірки надійності свідка та їх межі залежать від дискреції (розсуду) головуючого.

«Немає нічого більш непрофесійного, ніж задавати запитання, які ображають не тільки свідка, але і честь невинуватих осіб, тільки з тої причини, що клієнт бажає, щоб вони були допитані...»[§§§§]

Якщо крос-екзаменатор намагається виявити нові факти, які не були предметом прямого допиту і не пов’язані з перевіркою надійності свідка та достовірності його показань, то він по суті перетворює перехресний допит на прямий. Отже, він повинен ставитись до свідка, як до свого.

Тут багато що залежить від активності сторін і розсуду судді. Мають рацію автори, які вказують, що межі перехресного допиту визначаються сторонами, — це їх диспозитивне право[*****]. У зв’язку з цим Ф. Веллман пише: «Рідко буває корисним повторювати питання по обставинах, пов’язаних з його поясненням, буде набагато краще, якщо ви торкнетесь тих обставин, по яких він не давав свідчень, і, скорзш за все, не готу­вався на них відповідати»[†††††]. З ним солідарний і П. Сергеїч: «В якості загального правила я б сказав: не турбуйтесь про те, що він сказав слідчому. Це і без вас з’ясує прокурор. Постарайтесь знайти ряд таких уривкових питань, які могли б знищити або змінити значення всього по­казання або окремих його частин[‡‡‡‡‡]. Не можуть бути виправдані питання, які спрямовані тільки на те, щоб принизити особу свідка, а також ті, які не здатні передати його правдивість. Груба образа почуттів свідка може викликати обурення головуючого. А це може дорого обійтись і адвокату? і його клієнтові.

Визначення меж перехресного допиту може бути предметом спору між юристами, який вирішується судом. Межі перехресного допиту встановлює сам крос-екзаменатор з однією істотною обмовкою: якщо буде на те воля судді.

В українських судах ми часто спостерігаємо таку картину: свідок дає показання на прямому допиті. Наприкінці допиту прокурор або суддя запитує: «І до якого висновку ви дійшли?». Свідки закликані до суду для того, щоб давати свідчення про факти, повідомляти конкретні дані, а висновки з цього належить робити не свідкам, а суду. Висновки свідка з приводу фактів не можуть визнаватись судовими доказами. Це сторонні і такі, що не мають значення для справи обставини. Саме на головуючого покладено контроль за подібними ситуаціями.

Для українського адвоката це означає, що він має право в порядку ст. 352 ч. 8 КПК заявити протест щодо питання, яке не стосується суті кримінального провадження. Звичайно, досвідчений адвокат не стане без належної для цього потреби зайвий раз «турбувати» суддю. Це вже питання тактики. Однак якщо адвокати не «привчать» суддів до таких можливостей, то й судді не будуть реагувати на порушення з боку прокурорів.

Наведемо приклад допиту з кримінальної справи № 1-5-22\04 Аро­ян І. М. про притягнення до кримінальної відповідальності Кіркорова Ф. Б. за ч. 2 ст. 130 КК РФ[§§§§§], який показує роботу адвоката Лівшица при дослідженні оціночних висновків, які були зроблені на прямому допиті свідка захисту С.

Адвокат Лівшиц: Ви повідомили, що у Вас дві вищих освіти?

Відповідь: Я медик і зараз закінчую рекламний факультет РІНХе.

Питання: В кодексі етики записано, в яких кофтинах потрібно при­ходити на прес-конференцію?

Відповідь: Ні.

Питання: Наскільки я зрозумів, Ви не юрист, звідки тоді у Вас оцінка дії, що відбулася як хуліганство?

Відповідь: Я до 8 класу збиралася стати юристом. І зараз почитую юридичну літературу.

Питання: В чому полягало хуліганство?

Відповідь: В нецензурній лайці.

Питання: Ця лайка була звернута до когось? До кого звертався Кір- коров? Кого стосувались ці фрази?

Відповідь: Він говорив це сам собі. Він висловлював своє безособове ставлення до громадянки Ароян, але говорив це собі, а не Ароян.

Питання адвоката Лівшиця свідку Б. (обвинувачення): Де в залі знаходилась Е.В.С.? Чи заважала Ароян іншим журналістам?

Відповідь: Вона сиділа біля дверей зліва, на одній лінії з І. Ароян. Вона не заважала іншим журналістам, у неї був жалюгідний вигляд, так як вона намагалась утримати в руках одразу кілька речей.

Питання судді свідку С.: У Вас є журналістська освіта?

Відповідь: Ні.

Питання судді: Слово «звезда» по-вашому є образливим?

Відповідь: Ні, але тон, яким це слово було сказано, був визивним.

Питання судді: Як Ви сприйняли слова підсудного: «Вчора в під­ворітті, а сьогодні тут, у другому ряду?».

Відповідь: Я зрозуміла, що Ароян вийшла з низів і належить до нижчого рівня населення.

Питання судді: Кіркоров лаявся нецензурно?

Відповідь: Так, два рази.

Отже, у кримінальній справі Ароян проти Кіркорова головуючий визнав допустимим дослідження особи, яка подала до суду приватне обвинувачен­ня, зокрема дослідження її освіти, досвіду журналістської роботи, профе­сійних навичок, про її минуле, репутацію серед колег, манери поведінки тощо[******]. Українські захисники повинні контролювати таку ситуацію, щоб суд не перетворився з обвинувачення підсудного на суд над обвинувачем. В необхідних випадках можна реагувати відповідним протестом (ст. 352 ч. 8).

У кримінальній справі № 2-4\04 (в суді присяжних) суддя зняв низ­ку питань адвоката як таких, що не стосуються справи. Після видалення із зали присяжних засідателів захисник Лисенко звернувся до суду:

Я прошу приєднати до справи моє письмове клопотання... У відпо­відності із нормами кримінально-процесуального закону в присутності присяжних досліджуються не тільки фактичні обставини справи, які мали місце і цікавлять обвинувачення, але і ті, які з’ясовуються в інтересах захисту і мають безпосереднє відношення до подій до, під час і після події та безпосередньо стосуються як самих потерпілих, так і осіб з їх оточення. Головуючий провляє неповагу до адвоката і в нетактовній формі присікає будь-які питання захисту, спрямовані на виявлення цих обставин, та порушує принцип рівності сторін у процесі. Оскільки дії головуючого суперечать вимогам ст. 224, 229 КПК РФ, прошу обгово­рити і дозволити мені поставити перед потерпілим Мазаєвим наступні питання в присутності присяжних засідателів:

1. Якою комерційною діяльністю займався Ваш брат?

2. Чи відомі Вам його недоброзичливці і вороги?

3. Чи говорив він Вам про них?

4. Які транспортні засоби мав у власності або по довіреності Ваш брат?

5. Чи відомі Вам, зі слів брата, подробиці випадків його переслідування?

6. Чи підривали автомобіль «Гранд Черокі» влітку 1998 р.?

7. Якщо так, то коли це було?

8. Чи заявляв Ваш брат про це у міліцію?

9. Чи перевозив Ваш брат разом з Ацаєвим вибуховий пристрій з де­тонатором або ж тільки пластид?... І так далі...

Представник обвинувачення заперечив проти цього клопотання, посилаючись на те, що судовий розгляд має свої межі. Я вважаю, що питання не стосуються даної справи.

Головуючий задовольнив клопотання частково, дозволивши з’ясовувати питання щодо знайомих підсудного, проте чи були у нього вороги або недоброзичливці, про транспортні засоби, про випадки переслідування автомобіля, яким користувались Ацаєв і Мазаєв.

Для українських адвокатів має значення спосіб, у який захисник за­явив заперечення щодо дій головуючого і водночас поставив перед судом питання про надання йому можливості допитати свідка. Пункт 10 ч. 2 ст. 42 КПК у поєднанні з ч. 4 ст. 46 КПК дає захиснику право під час проведення процесуальних дій подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу.

Іноді українські судді допускають навіть образи щодо захисників, або фрази на кшталт: «То це Ви так намагаєтесь на очах батьків під­судного відпрацювати свій гонорар?» Подача відповідного клопотання може змусити суддю бути більш обережним у своїх висловах, і до того ж письмове клопотання залишається у матеріалах справи. Якщо в ньому зафіксована недопустима, з точки зору суддівської етики, пряма мова, то це може бути і підставою для дисциплінарної відповідальності судді.

Є загальне правило: питання на перехресному допиті не повинні пере­творюватися на коментування крос-екзаменатором фактів. Коментарям місце у виступі в дебатах та репліках сторін. Адвокат повинен з’ясовувати факти, які становлять суть справи. Непотрібно стверджувати, що вже хтось щось розповів про певний факт.

Певні обмеження про те, що хтось скаже чи сказав про ту чи іншу обставину, повинні стосуватись і суддів. У всякому разі такою є прак­тика в судах Європи і США. Так, у справі Wilson [1991] Crim LR 838 питання судді підсудному: «Так що, ця 12-річна дівчинка повідомила вмисну брехню про Вас?» вищестоящою інстанцією було розцінене як недопустиме. Безумовно, суддя не повинен задавати свідку питання в такій формі, яка явно виражає думку суду у справі.

Звичайно, українські судді у подібні тонкощі не вдаються. Тому адво­кат повинен добре володіти Кодексом професійної етики суддів. Стаття 7 Кодексу передбачає, що «суддя повинен здійснювати судочинство в ме­жах та в порядку, визначених процесуальним законом, і виявляти при цьому тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб». Стаття 9 Кодексу передбачає, що суддя при здійсненні правосуддя не повинен допускати проявів неповаги до людини за ознаками раси, статі, національності, релігії, політичних поглядів, соціально-економічного становища, фізичних вад тощо. Ці статті мають безпосереднє значення і до ведення перехресного допиту, бо визначають, що не повинен допускати суддя у певних ситуаціях. Але і адвокат також.

Стаття 88 КПК встановлює недопустимість доказів та відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого. Отже, на під­твердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого недопустимо посилатись на вчинення ним інших порушень, що не є предметом цього кримінального провадження. Недопустимо також на підтвердження ви­нуватості посилатись на відомості щодо характеру обвинуваченого або окремих рис його характеру. Такі докази можуть бути допущені тільки у випадках, якщо на це погоджуються сторони; вони подаються для доказування того, що підозрюваний діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність потрібні для вчинення та­кого правопорушення, або ж не міг помилитися щодо обставин, за яких вчинив правопорушення.

Допустимо використання таких обставин, якщо підозрюваний, обви­нувачений сам використав подібні докази для дискредитації свідка. До­кази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне правопору­шення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

РОЛЬ ГОЛОВУЮЧОГО ПРИ ПЕРЕХРЕСНОМУ ДОПИТІ

Головуючий виступає гарантом дотримання сторонами правил ве­дення перехресного допиту в рамках законності і в межах етичних норм. Особливо це стосується форми і змісту запитань, які ставить крос-екзаменатор. Водночас суд не повинен зловживати цим правом та порушувати принцип рівності сторін.

Головуючий в судовому засіданні зняв більше 20 запитань обвину­ваченого на тій підставі, що вони не стосуються фактичних обставин справи. Проте ці питання стосувались тих обставин, які були предметом показань потерпілої на прямому допиті. Фактично головуючий не до­зволив допитувати потерпілу, яка в своїх показаннях виставляла в не­гативному світлі особу підсудного. Між тим, з принципу змагальності випливає рівність сторін у наданні та дослідженні доказів. Те, що було дозволено одній стороні, повинно бути дозволено й іншій. І навіть по­рушення норми закону і моралі, допущене на користь однієї сторони, повинно бути надалі дозволено і протилежній стороні.

Українське законодавство заперечує формальну оцінку доказів і надає суддям можливість оцінювати силу доказів за своїм внутрішнім переконанням. Судді у своїй роботі постійно мають справу з фактором різної доказової цінності свідків і роблять з цього узагальнення, на які тут доречно вказати.

Суддя Зубов Е. В. в напутньому слові до присяжних у кримінальній справі сказав: «Щоб зробити висновок про надійність конкретного свідка, необхідно врахувати різні обставини, які стосуються цього свідка і його свідчень. Ви можете взяти до уваги ставлення цього свідка до підсуд- нього і потерпілого, до інших осіб, які пов’язані зі справою; врахувати, чи добра у свідка пам’ять; чи є у нього мотиви, щоб приховати від суду правду; чи була у цього свідка реальна можливість спостерігати або чути те, про що він давав в суді показання, і т. д.

Але сама по собі наявність розбіжностей у показаннях з показаннями іншого свідка не завжди означає, що показання цього свідка помилкові. Свідок дійсно міг щось забути. Але якщо він забув частину того, що бачив (чув), це не означає, що все те, що він повідомив, не заслуговує довіри... Проаналізуйте уважно показання кожного зі свідків (зверніть увагу на те, наскільки вони конкретні, чи нема в цих показах припу­щень замість конкретних відомостей, наскільки вони послідовні і т. п.), співставте показання свідка з іншими доказами і на цій основі вирішіть по справедливості, чи достовірними є показання свідка і які саме об­ставини встановлюються цими свідченнями»[††††††].

Таким чином, не тільки допустимість та належність показань свідків впливають на ступінь довіри до них суддів. Те, що називають достовір­ністю показань, є інтегруючим (узагальнюючим) показником довіри до них судді, який складається з багатьох факторів. Щоб нейтралізувати успіх перехресного допиту, використовуються різні прийоми по посилен­ню переконливості свідка, включаючи його підготовку до виступу в суді.

Опитування суддів у Росії засвідчує, що на силу переконливості показань свідків впливає звичка суддів працювати з письмовими мате­ріалами справи. Завданням послаблення показань свідка є і оголошення даних на досудовому слідстві свідчень. Така можливість залишилася і в КПК 2012 року. Частина 4 ст. 96 КПК встановлює, що свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.