9.2. Краткий комментарий отдельных положений Кодекса профессио-калькой этики адвоката

Комментируемый Кодекс состоит из 2 разделов, объединяющих- 27 ста­тей³⁷". Раздел первый «Принципы и нормы профессиональной деятельности ад­воката» состоит из 18 статей.

Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Ко­дексом профессиональной этики адвоката³⁸⁰, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает.

Если взять за основу деления соотношение правил профессиональной этики с нормами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре (ст. 4 Закона об адвокатуре) и уголовно-процессуального законодательства, то все содержащиеся в Кодексе этические правила, с высокой степенью условно­сти, можно разделить следующим образом:

—«дублирующие» нормы, т.е. совпадающие с положениями соответст­ вующих нормативно-правовых актов;

—«развивающие» нормы, т.е. основанные на положениях соответствую­ щих нормативно-правовых актов, но трактующие их более широко или конкре­ тизирующие их содержание, например, предъявляющие более строгие требова­ ния к адвокатам, чем те, что закреплены в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре.

— «эксклюзивные» нормы, т.е. имеющиеся только в Кодексе этики и не имеющие аналогов в соответствующем законодательстве, например, впервые

См , например, п. 5 Определения Конституционного суда РФ от 6.07.00 № 128-О «По жалобе гра»\' данина Паршуткипа В В.

Более подробно комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката будет изложен в одноИ

ю следующих книг автора

^ ч?* .-, _п ,.

См Приложение!!.

Далее, для краткости, «Кодекс» или «Кодекс этики»

284

вводящие новые ограничения в деятельность представителей профессионально­го сообщества.

Характерно то, что в Кодексе больше всего норм второй и третьей груп­пы: развивающих и эксклюзивных. И это естественно. Иначе, зачем принимать Кодекс, если он просто дублирует положения действующего законодательства?

Важно отметить и то, что почти все развивающие и эксклюзивные нормы направлены на ограничение допустимой деятельности адвокатов. Они вводят новые запреты, конкретизируют уже имеющиеся в законодательстве, уточняют или расширяют сферы их применения и т.д.

На наш взгляд, при анализе и использовании каждой этической нормы, важно определять ее вид с учетом предложенной классификации. Так, если правоприменитель³⁸¹ имеет дело с нарушением дублирующей нормы, то, в большинстве случаях, достаточно лишь найти ее аналог в действующем зако­нодательстве, и тогда, достаточно ссылаться только на нормативно-правовой акт. В то же время, нужно иметь в виду, что дублирующие нормы используются в Кодексе в качестве основы, исходных положений для изложенных здесь же развивающих и эксклюзивных норм.

В случае, если выявлено нарушение «развивающей» этической нормы, то, прежде всего, необходимо изучить и проанализировать «норму-источник», а за­тем определить, в каком направлении развивает ее соответствующая этическая норма. В этом случае для правоприменителя будет более уместна ссыпка вна­чале на норму-источник, а затем на развивающую этическую норму.

В случае, если выявлено нарушение «эксклюзивной» этической нормы, очевидно, что поиск идентичного правоустановления в законодательстве не даст результата, хотя очень часто запрет, сформулированный эксклюзивной нормой, является частным случаем запрета, сформулированного в законе.

—адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя... (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре);

—адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя... (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре) и др.

При применении эксклюзивной нормы, важно установить отношения то­ждества не только между ней и конкретным нарушением этики, но и законо­мерные связи в цепи: «конкретное нарушение - эксклюзивная норма Кодекса -правовая норма».

Теперь переходим к анализу содержания Кодекса.

В Преамбуле декларируется, что настоящий Кодекс принимается адвока­тами РФ в развитие требований, предусмотренных статьей 7 Федерального за-

^1SJ В данном контексте под правоприменителями мы понимаем лиц и организации, заинтересованные в ^явлении и нейтрализации незаконной и этически недопустимой деятельности адвокатов, в том числе лиц, i Данных в ч 1 ст. 20 Кодекса Под применением тгических норы мы понимаем не только подготовку и внесе-""е представлен ни. определений и жалоб б адвокатскую Палату, но и любое их использование в устной и пись­менной речи заинтересованных лиц

285

кона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в целях поддержания между собой профессиональной чести и сознания нравст­венной ответственности перед обществом, развивая традиции российской при­сяжной адвокатуры.

Важно подчеркнуть значение данной Преамбулы. Во-первых, адвокаты принимают Кодекс в развитие ст. 7 Закона об адвокатуре, названной «Обязан­ности адвоката». Это означает, что Кодекс, прежде всего, создает дополнитель­ные (помимо указанных в законе) запреты и ограничения в деятельности адво­катов. То есть Кодекс не расширяет, а дополнительно сужает поле допустимой деятельности представителей профессионального сообщества.

Во-вторых, адвокаты ставят перед собой высокие цели: поддержание профессиональной чести между собой и сознание нравственной ответственно­сти перед обществом. Цель, как известно, предопределяет процесс. Деятель­ность каждого адвоката, а также органов адвокатских палат, должна ориенти­роваться на такие этические категории как профессиональная честь и нравст­венная ответственность перед обществом, причем, перед всем обществом, а не только той его частью, которая обращается за юридической помощью к адвока­там (доверители).

В третьих, принимая настоящий Кодекс, адвокаты развивают тем самым традиции российской присяжной адвокатуры. Изучение правил адвокатской профессии, действовавших в дореволюционной России³⁸², позволило сделать важный вывод: традиции российской присяжной адвокатуры включают правила адвокатской этики, значительно более строгие к представителям сообщества, чем ныне действующие. Из сказанного можно предположить (только предпо­ложить, большего не дано), что нормы профессиональной этики в дальнейшем могут быть в той или иной мере трансформированы Всероссийским съездом адвокатов, причем, скорее всего, в сторону конкретизации, расширения перечня запретительных норм, усиления ответственности представителей профессио­нального сообщества.

В статье 1 констатируется, что Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской дея­тельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры.

См,например Маргав&Н Правила адвокатской профессии в России M.E9I3

286

Часть 2 ст 2 изложена в следующей редакции. «Никакое положение на­стоящего Кодекса не должно толковаться, как предписывающее или допус­кающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре». Это норма имеет важное значение, поскольку, во-первых, в законодательство об адвокатуре время от времени вно­сятся изменения и дополнения, которые Кодекс учесть просто не в состоянии. Во-вторых, отдельные его положения, то ли в силу специфики этических пра­вил, то ли ввиду ошибок разработчиков, можно рассматривать как противоре­чащие нормам Закона об адвокатуре.

Так, например, в ч. 2 ст. 18 указано: «не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи (далее — нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской пала­те» Однако, в п, 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре в качестве оснований прекращения статуса адвоката указано\' «неисполнение либо ненадлежащее ис­полнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверите­лем», а также «неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции».

Таким образом, ч. 2 ст. 18 Кодекса резко и вряд ли оправданно сужает сферу применения самого строгого вида дисциплинарного взыскания — пре­кращения статуса адвоката. В частности, «декриминализируется» неисполнение решений органов адвокатской палаты. Кроме того, предусмотренное законом «неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессио­нальных обязанностей перед доверителем» по Кодексу наказуемо только в слу­чае причинения существенного вреда доверителю или адвокатской палате.

В этом контексте уместно отметить, что ч. 4 ст. 4 делает еще одну ого­ворку, имеющую отношение к пределам ответственности адвоката, «в случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной этической ситуации, он имеет право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъ­екта Российской Федерации (далее — Совет) за разъяснением, в котором ему не Может быть отказано».

Скрытое значение этой нормы становится ясным после изучения ч. 3 ^ct. 18 Кодекса: «Адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Со­вета относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть Привлечен к дисциплинарной ответственности». Таким образом, все сводится к тому, что если адвокат допустил любое нарушение этики, которое, как отмеча-

^жч Не трудно заметить что разработчики Колекса вероятно взяли за основу положение >ы его подзащитного Ад­вокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважитель­ных причин от защиты в суде первой инстанции».

Данное положение имеет в практике очень важное значение. Действи-

399

тельно, закон запретил люоой отказ от защиты . Системное толкование право­вых норм позволяет определить юридический факт, с которым связано возник­новение обязанности защищать — с момента подписания адвокатом соглаше­ния об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре), либо с момента назначения его защитником. Но вот юридический факт, с которым связано прекращение обязанности защищать, закон не определяет. Комменти­руемое правило позволяет адвокату отказаться от защиты только после подго­товки и внесения кассационной жалобы на приговор суда по делу его подза­щитного. Таким образом, для оказания юридической помощи на последующих стадиях уголовного судопроизводства, адвокат вправе предложить доверителю заключение соответствующего соглашения.

Нарушения данного положения распространены широко и повсеместно. Так, недобросовестные адвокаты чаще всего отказываются от обязанности за­щищать:

— с момента окончания предварительного расследования (ст. 215 УПК ), уклоняясь или отказываясь знакомиться с материалами дела;

\' См наш комментарии в гл 5 7

299

— с момента окончания ознакомления с материалами уголовного дела к подписания протокола в порядке ст. 217, 218 УПК РФ и/или после ознакомлю ния с материалами дела отказывают подзащитному в заявлении необходимых ходатайств;

— после удовлетворения следователем ходатайств о дополнении мате­ риалов дела (ч. 4 ст. 217 УПК РФ) отказываются от ознакомления с этими до­ полнительными материалами и т.д.;

— с момента возвращение дела для производства дополнительного след-ствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ);

— с момента оглашения приговора, не желая готовить и вносить кассаци­ онную жалобу и др.

Теперь, на основании ч. 2 ст. 13 Кодекса этики любой из подобных отка­зов является неправомерным, нарушающим, в частности, требования ч. 7 ст. 49 УПК РФ.

Далее, развивая вышеуказанное положение, Кодекс в части 4 ст. 13 пере­числяет безусловные основания к обжалованию адвокатом приговора, выне­сенного в отношении его подзащитного:

1. по его, подзащитного, просьбе во всех без исключения случаях;

™ г- ЛОО ^

2. помимо его просьбы , в случаях, если подзащитный является не­ совершеннолетним или страдает психическими недостатками, и суд в пригово­ ре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за бо­ лее тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые ос­ нования для смягчения приговора.

Выше перечислены два основания, влекущие безусловную обязанность адвоката обжаловать приговор. Но и помимо них Кодекс предписывает адвока­ту «...как правило, обжаловать» приговор в отношении своего подзащитного, даже при отсутствии вышеперечисленных оснований, но если:

1) подзащитный несовершеннолетний или страдает психическими недос­ татками;

2) если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и на­ значил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат;

3) если адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора.

Заметим, что разработчики Кодекса не допустили ошибки, банального повтора, как это может показаться при поверхностном изучении части 4 статья 13. Анализ последних трех этических норм приводит к парадоксальным, но только на первый взгляд, выводам. Так, если подзащитный адвоката является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками, то даже, если суд полностью разделил позицию адвоката, назначил тот вид и размер наказа­ния, о котором просил адвокат и даже если правовых оснований для смягчения приговора не усматривается - все равно адвокат должен, как правило, обжало­вать такой приговор.

Так, на наш взгляд, следует толковать ч 4ст 13 Кодекса.

300

Далее, если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем про­сил адвокат или если он усматривает наличие правовых оснований для смягче­ния приговора, то даже если подзащитный не является несовершеннолетним и не страдает психическими недостатками и при этом к тому же не просит обжа­ловать приговор, то и в этих случаях адвокат обязан, как правило, обжаловать приговор.

Конечно же, формулировка «как правило, должен обжаловать...» позво­ляет адвокатам шире варьировать свои решения. Однако, на наш взгляд, данное предписание Кодекса этики означает, что отказ от обжалования приговора в пе­речисленных случаях должен носить особый, исключительный характер. До­пускающий подобное адвокат должен быть готов к тому, что в каждом кон­кретном случае ему придется тщательно аргументировать свое бездействие. Этот вывод косвенно подтверждается последним абзацем статьи 13 Кодекса: «Если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психиче­скими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат дол­жен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования при­говора». Этим предписанием профессиональное сообщество как бы предупре­ждает своих членов о том, что конфликты и жалобы со стороны доверителей на адвокатов, защищающих их интересы, подаются достаточно часто, и адвокат всегда должен быть готов доказать свою добросовестность перед судом или квалификационной коллегией адвокатской палаты представлением письменно­го отказа доверителя. Однако и письменный отказ не послужит адвокату оправ­данием, в случае, если документ получен от несовершеннолетнего или лица, страдающего психическими недостатками.

Часть 2 статьи 14 Кодекса содержит важную эксклюзивную по своему ха­рактеру норму: «адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего».

Если о большинстве эксклюзивных норм настоящего Кодекса можно бы­ло сказать, что, ранее, несмотря на «неписанный характер» эти правила были широко известны и применялись в дисциплинарной практике адвокатских об­разований, то ч. 2 ст. 14 является скорее новеллой, и новеллой весьма значимой. Работники правоохранительных органов хорошо знают, насколько распростра­нены попытки отдельных недобросовестных адвокатов в различных формах воздействовать на потерпевших по уголовных делам с целью изменения ими показаний в пользу стороны защиты.

Используются не только просьбы, уговоры, но и подкуп, угрозы, шантаж, различные формы насилия, вплоть до убийства потерпевших и т.д. Их пытают­ся склонить к изменению показаний, к отказу от дачи показаний, отказу от тре­бований по возмещению причиненного вреда и т.н. К сожалению, государство пока не может в полной мере обеспечить неприкосновенность потерпевших от преступления. Теперь правосудию на помощь приходит Кодекс этики. То есть, если потерпевший имеет своего адвоката-представителя, то адвокат-защитник вправе беседовать с потерпевшим только с согласия или в присутствии пред-

301

ставителя последнего. Думается, что сторона обвинения может и должна учи­тывать это этическое правило при реализации комплекса мер по защите потер, певших.

Анализ дисциплинарной практики адвокатских образований показывает, что профессиональное сообщество во все времена нетерпимо относилось к на­рушениям этики, связанным с дискредитацией, компрометацией одного адвока­та другим.

Статья 15 Кодекса содержит именно такие этические правила, которые регулируют взаимоотношения между адвокатами:

1. «Адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе вза­ имного уважения и соблюдения их профессиональных прав.

2. Адвокат воздерживается от;

— употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или дело­вую репутацию другого адвоката, при составлении документов и высказывани­ях при осуществлении адвокатской деятельности; употребления в беседах с ли­цами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражений, порочащих другого адвоката, а также критики правильности дейст­вий и консультаций другого адвоката, ранее оказывающего юридическую по­мощь этим лицам;

— обсуждения с лицами, обратившимися за оказанием юридической по­мощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другими адво­катами.

3. Адвокат не вправе склонять к заключению соглашения о предоставле­ нии юридической помощи лицо, пришедшее в адвокатское образование к дру­ гому адвокату.

4. Поручение на ведение дела против адвоката в связи с его профессио­ нальной деятельностью может быть принято другим адвокатом только после предварительного уведомления Совета.

Если адвокат принимает поручение на представление доверителя в кон­фликте с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблю­дении интересов доверителя предложить окончить спор миром.

5. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами дове­ рителя ни во имя товарищеских, ни каких-либо иных отношений».

Приведенные положения ч. 1-5 ст. 15 Кодекса вряд ли нуждаются в осо­бых комментариях. Адвокатская деятельность давно нуждалась в упорядочении взаимоотношений между самими представителями сообщества ка основе со­блюдения общепризнанных этических норм. •

Остается лишь отметить, что действия, запрещенные этими нормами в практике широко распространены. Некоторые адвокаты, в погоне за платеже­способной клиентурой с одной стороны, и «дружеским расположением» суд*** и правоохранительных подразделений, с другой, не могут уйти от соблазна воспользоваться методами недобросовестной конкуренции. Думается, что в Д⁴ ле выявления и пресечения подобных безнравственных и крайне опасных на-

302

рушений адвокатскому сообществу должны помочь и суды, и правоохрани­тельные органы, и доверители.

На этом следует прервать краткий анализ положений российского Кодек­са профессиональной этики адвоката. В одной из следующих книг автор плани­рует дать системный и более полный комментарий этого важного документа. В данной работе рассмотрены лишь некоторые этические нормы, среди которых внимание читателя обращено на наиболее значимые. Значимость определялась, исходя из результатов многолетнего изучения следственной и судебной прак­тики, дисциплинарной практики адвокатских образований. Выделялись правила этики, нарушения которых являются наиболее распространенными, а рекомен­дации по их выявлению и оценке - наиболее полезными не только для коллег автора- участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения — но и для суда, органов ФРС, доверителей. Надеемся, что изложенные сведения бу­дут оценены и использованы и представителями адвокатской профессии. Их мнения могут (да, пожалуй, и должны) существенно отличаться от изложенных. Автор готов к конструктивной дискуссии, в ходе которой каждая сторона учтет доводы другой, а вместе нам следует принять все возможные меры для укреп­ления законности и правопорядка в уголовном судопроизводстве.