Висновок до розділу 1.2
Є два логічних прийоми встановлення застосування обмеження до в’язня:
1) порівняння можливостей засудженого «до» та «після» застосування заходу, обмежувальний характер якого встановлюється (динамічний підхід).
Таким заходом можуть бути, наприклад, зміни до законодавства;2) порівняння статусу засудженого із загальним правовим статусом вільних осіб (статичний підхід). При цьому може йтися як про порівняння можливостей особи по обидві сторони ґратів de jure (нормативні обмеження), так i de facto (правозастосовні обмеження).
Нами виділено такі форми нормативних обмежень прав (тих, що об’єктивуються в законодавстві):
1) позбавлення суб’єктивного права. Позбавлення права є фактично обмеження права аж «до нуля». Тобто воно є максимально можливим обмеженням права;
2) заборона. Заборона як обмеження проявляється в разі застосування статичного підходу, а саме порівняння того, що заборонено вільним громадянам і засудженим. Якщо для засуджених існує заборона, а для вільних громадян ні, то така заборона буде обмеженням права. Так само в разі застосування динамічного підходу, обмеження права матиме місце тоді, коли після прийняття нормативного акта з’являється нова заборона, або заборона більшого обсягу. Обмеження може мати прояв і тоді, коли одна заборона замінюється іншою, якщо остання є більш суворою, аніж попередня;
3) обов’язок. Будь-яке встановлення обов’язку засуджених, який накладається на них, оскільки вони володіють цим спеціальним правовим статусом, є правовим обмеженням. Унаслідок встановлення обов’язку завжди обмежується те чи інше суб’єктивне право. Обов’язок тісно пов’язаний із забороною. При цьому пасивний обов’язок є класичним прикладом внутрішньо притаманної заборони (особа зобов’язана не вчиняти певних дій). Активний же обов’язок можна трактувати як заборону невчинення особою певних дій;
4) специфічні суб’єктивні права.
Існує дискусія щодо можливості визнання специфічних прав обмеженнями. З огляду на це відповідь на це питання ми даємо в залежності від того, про спеціальне право якого характеру йдеться. Ми пропонуємо поділ специфічних прав на специфічні залишкові та специфічні додаткові. Специфічні залишкові права завжди будуть обмеженнями, адже вони є «урізаною» чи «зменшеною копією» права вільних громадян. Наприклад, право вільно розпоряджатись своїм часом є урізаним, засуджені мають тільки специфічне право — користуватись своїм часом у відповідності до розпорядку дня, у відповідності до якого в них є певний вільний час. Специфічне ж додаткове право навряд чи можна розглядати як обмеження. Наприклад, право на отримання харчування, житла та одягу є юридично гарантованим у в’язничному контексті навіть у разі відсутності коштів. Такого права у вільних громадян немає, хоча окремі їх категорії і можуть мати певну допомогу такого роду від держави. Однак залежно від типу правового регулювання (дозволено все, що не заборонено чи навпаки) та обраного способу аналізу (динамічний та статичний) цей висновок може змінюватися. Поділ специфічних прав на залишкові та додаткові залежить від суттєвості зв’язку специфічного права засудженого із певним специфічним правом вільної особи. Він є доволі умовним та залежить від поглядів на правову природу специфічного права;5) встановлення специфічної відповідальності. Стосовно засуджених така відповідальність у «чистому вигляді», як правило, не зустрічається. Здебільшого засуджені несуть відповідальність за дії, які є правомірними для вільних громадян лише в тих випадках, коли існує спеціальна заборона або специфічний обов’язок, які самі є формами правових обмежень. Випадків же коли специфічна відповідальність існує без безпосередньо встановленої заборони чи обов’язку у в’язничному законодавстві мало, однак вони існують. Хоча в такому випадку заборона (чи обов’язок) витікає із цієї відповідальності. У будь-якому разі встановлення відповідальності за діяння, за які для вільних громадян відповідальності немає, варто розглядати як обмеження.
Так само варто розглядати обмеженням застосування за певні діяння більш суворої відповідальності, ніж для вільних осіб. Обмеженням може вважатись і дисциплінарна відповідальність. її підстави та характеристики допомагають встановлювати наявність правообмежень.Указані форми обмежень стосуються і правозастосовних обмежень, які полягають у звуженні змісту та обсягу існуючих прав в’язнів шляхом використання пенітенціарною адміністрацією своєї дискреції. Таке обмеження може бути як законним, так і незаконним. Окреслені п’ять форм нормативних обмежень підходять для правозастосовних обмежень із врахуванням відповідної специфіки. Для встановлення форм правозастосов- них обмежень так само, як і для встановлення нормативних форм обмежень, можна застосовувати статичний та динамічний методи. При цьому особливого значення набуває їхнє застосування з урахуванням становища засудженого de facto, адже може йтися про незаконні обмеження.
1.3.