§ 1. Правовые предпосылки формирования российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных
В Конституции РФ[295] притязание на защиту персональных данных не находит непосредственного закрепления. Указанное обстоятельство, однако, не означает автоматически, что в российской правовой системе персональные данные лишены конституционно-правовой защиты и выступают исключительно предметом законодательного регулирования.
Аргументации данного тезиса и разработке отечественной модели конституционно-правовой защитыперсональных данных будет посвящена настоящая глава.
Представляется необходимым первоначально остановиться на тех вопросах, которые имеют ключевое значение для обоснования предлагаемого автором подхода к истолкованию положений Конституции РФ как обеспечивающих защиту персональных данных. Соответствующие вопросы, аналогичные рассмотренным применительно к германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных, можно разделить на следующие три группы:
I. значение Европейской Конвенции для российской системы
конституционно-правовой защиты персональных данных;
II. содержание понятия «персональные данные» в российской правовой системе;
III. отдельные вопросы теории прав человека в отечественной конституционно-правовой доктрине: двойственная природа конституционных прав, адресаты конституционных прав, расширение содержания конституционных прав.
I. Значение Европейской Конвенции для российской системы
конституционно-правовой защиты персональных данных
Рассмотрение вопросов о правах человека в различных государствах, в том числе и в России, не может ограничиваться лишь рамками национального правопорядка. К настоящему времени сформировалась целая система международных договоров в сфере прав человека, которые закрепляют те или иные права в своих текстах и возлагают на государства-участники обязательства по их обеспечению на своих территориях. Игнорировать положения тех международных договоров, участником которых государство является, не представляется
297
возможным .
Для целей настоящей работы особое значение приобретает проблема соотношения конституционных прав, гарантированных Конституцией РФ, и конвенционных прав, закрепленных в Европейской Конвенции[296] [297]. Такое значение во многом обусловлено тем обстоятельством, что создан и действует судебный орган (ЕСПЧ), в компетенцию которого входит толкование и применение Конвенции и протоколов к ней, то есть создан механизм судебного контроля за соблюдением государствами-участниками своих обязательств. С известной долей условности представляется возможным провести аналогию между деятельностью ЕСПЧ и национальных органов конституционного контроля, в том числе Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ, также Конституционный Суд России), в том смысле, что и Конвенция, и конституции государств, содержащие весьма абстрактно сформулированные положения, получают конкретное содержательное наполнение именно в рамках деятельности соответственно ЕСПЧ[298] и национальных органов конституционного контроля. Положения Конституции РФ как акта высшей юридической силы, по мнению абсолютного большинства исследователей, обладают приоритетом, в том числе, перед положениями международных договоров Российской Федерации, являющихся согласно части 4 статьи 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы . Участие в международном договоре предполагает обязанность государства выполнять взятые на себя обязательства. Именно поэтому постановления ЕСПЧ, вынесенные по жалобам против Российской Федерации, как неоднократно отмечал КС РФ, подлежат исполнению . Вместе с тем в силу приоритета Конституции РФ, как указывает КС РФ в Постановлении от 14 июля 2015 года № 21-П, «гармонизация российского права с конвенционным, толкование и применение которого осуществляются Европейским Судом по правам человека в процессе рассмотрения конкретных дел, допустима лишь постольку, поскольку она не порождает противоречий с Конституцией Российской Федерацией» . В обоснование возможности отступления от данного ЕСПЧ истолкования Европейской Конвенции Конституционный Суд России ссылается среди прочего на практику зарубежных конституционных судов, в том числе практику ФКС Г ермании (пункт 4 мотивировочной части Постановления от 14 июля 2015 г. Вместе с тем не представляется возможным согласиться с тем, как КС РФ расставляет акценты, излагая выработанный ФКС Германии подход к определению соотношения Основного закона и Европейской Конвенции (в истолковании ЕСПЧ). В Постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П указывается, что ФКС Германии была [299] [300] [301] выработана позиция об «ограниченной правовой силе постановлений Европейского Суда по правам человека» и о том, что Европейская Конвенция наряду с практикой ЕСПЧ «служит лишь ориентиром для толкования при определении содержания и сферы действия основных прав и принципов Основного Закона ФРГ...». При этом КС РФ дает отсылку к трем решения ФКС Германии, в том числе к достаточно хорошо известному российским исследователям делу Гёргюлю (Gorgulu) (2004 год). Однако КС РФ не упоминает о Постановлении по делу о превентивном заключении (Sicherungsverwahrung) 2011 года, в котором ФКС Германии весьма подробно изложил позицию относительно места Европейской Конвенции и практики ЕСПЧ в немецкой правовой системе, указав, в частности, что Конвенция служит помощью в истолковании положений Основного закона, имеющей конституционно-правовое значение; при этом орган конституционного контроля посчитал возможным вернуться к рассмотрению нормы, которая ранее была им признана конституционной, на том основании, что в принятом ЕСПЧ решении содержатся новые аспекты, которые следует учесть при истолковании Основного закона (в конечном итоге ФКС Германии пересмотрел свою позицию, признав превентивное заключение в действовавшем виде противоречащим Основному закону)[302]. За указанием Конституционного Суда России в Постановлении от 14 июля 2015 г. .№ 21-П на возможность существования противоречий между Конституцией РФ и Европейской Конвенцией следует обоснование допустимости отказа России от исполнения решений ЕСПЧ в тех исключительных случаях, когда такие решения основаны на истолковании Европейской Конвенции, противоречащем Конституции РФ. Важно отметить, что такие разногласия носят характер исключений. Общим 305 правилом являются диалог и отношения сотрудничества между этими судами . В сфере защиты персональных данных, как представляется, существует значительный потенциал для взаимодействия КС РФ и ЕСПЧ. В силу того, что в России пока не сформировалась практика конституционно-правовой защиты персональных данных, особый интерес вызывает практика ЕСПЧ, который включает защиту персональных данных в содержание права на уважение частной жизни (статья 8 Европейской Конвенции) в тех случаях[305] [306] [307] [308], когда последние относятся к частной жизни . При этом понятие частной жизни ЕСПЧ толкует расширительно и подчеркивает невозможность дать ему «исчерпывающее определение» . По своему содержанию, как указывает ЕСПЧ, частная жизнь не ограничивается лишь «внутренним кругом», «в котором лицо может жить своей личной жизнью по своему усмотрению, полностью исключая внешний мир, не входящий в данный круг» . В конвенционном понимании частная жизнь включает и социальную сферу, в которой субъект права «налаживает и развивает отношения с другими людьми и внешним миром»[309], а также деятельность профессионального и делового характера[310] [311] [312]. Столь широкому пониманию частной жизни соответствует и объем права на уважение частной жизни, которое включает в себя «право на совершенствование личности, будь то в форме личностного развития или же в аспекте личной 312 автономии» . Вместе с тем право на уважение частной жизни не охватывает любую человеческую деятельность, предполагающую взаимодействие с другими людьми . Другим критерием, позволяющим установить пределы права на уважение частной жизни, служит тест на «оправданное ожидание неприкосновенности частной жизни» (reasonable expectation of privacy test). Данный тест применяется ЕСПЧ для определения того, имеет ли лицо основания, находясь в общественном месте, рассчитывать на защиту своей частной жизни . В решении по делу Пеев против Болгарии ЕСПЧ, отвечая на вопрос о том, явился ли обыск, проведенный в служебном помещении заявителя, нарушением права последнего на уважение частной жизни, установил, что заявитель мог обоснованно рассчитывать на соблюдение его права на уважение частной жизни «если не в отношении всего служебного помещения, то, по крайней мере, в отношении стола и шкафов», в которых находилось большое количество его личных вещей, при этом отсутствовали какие-либо акты работодателя, которые бы побуждали заявителя воздерживаться от хранения таких вещей[315] [316]. В иной ситуации, например, в случае принятия работодателем акта, воспрещающего хранение на его территории личных вещей работников, у последних, как представляется, не было бы достаточных оснований полагать, что на хранимые ими на рабочих местах личные вещи распространяло бы свое действие право на уважение частной жизни. Наличие критериев, которые призваны установить пределы права на уважение частной жизни, никоим образом не отменяет широкого подхода к пониманию частной жизни и права на ее уважение, получившего развитие в практике ЕСПЧ. «обеспечение ... уважения прав и основных свобод [физического лица], и в частности его права на неприкосновенность частной жизни, в отношении автоматизированной обработки касающихся его персональных данных»[317] [318]. Таким образом, с учетом конвенционного истолкования право на уважение частной жизни обладает большим потенциалом в части защиты персональных 319 данных и может рассматриваться в качестве ключевого права, гарантирующего на уровне Совета Европы защиту персональных данных. Кроме того, персональные данные могут являться предметом защиты двух других прав, получивших закрепление в части 1 статьи 8 Европейской Конвенции: права на неприкосновенность жилища и права на тайну корреспонденции . При этом следует отметить, что одно вмешательство может посягать одновременно и 321 на частную жизнь, и на жилище, и на корреспонденцию . Выработанный ЕСПЧ подход к интерпретации конвенционных прав, закрепленных в статье 8 Европейской Конвенции, как представляется, не может игнорироваться органами конституционного контроля, в том числе КС РФ, при истолковании национальных конституционных актов. Связанность КС РФ конвенционным взглядом предопределена добровольно взятыми на себя государством международными обязательствами. Это, однако, не означает, что органу конституционного контроля надлежит действовать исключительно в заданных ЕСПЧ рамках с запретом выхода за их пределы. Речь идет о том, что при выработке национального подхода к определению конституционно-правовых гарантий защиты персональных данных КС РФ следует отталкиваться от конвенционного подхода как от минимального стандарта, согласовывая его с конституционными положениями, истолкование которых требуется для разрешения конкретного дела. В этом смысле задача КС РФ представляется более сложной: он, раскрывая содержание весьма абстрактно сформулированных норм Конституции РФ, должен учесть конвенционный взгляд, обеспечив его истолкование в свете указанных норм, а также установить баланс между конкурирующими конституционными правами и оценить, какое значение будет иметь то или иное истолкование конституционных положений для правовой системы в целом. [319] [320] II. Содержание понятия «персональные данные» в российской правовой системе Согласно статье 3 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее - Закон о персональных данных)[321] [322] персональные данные представляют собой любую информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Приведенное легальное определение сопоставимо с определением, закрепленным в Конвенции № 108, которая вступила в силу для России в 2013 году . В соответствии со статьей 2 Конвенции № 108 персональными данными является любая информация об определенном или поддающемся определению физическом лице. Приведенные легальные определения дают основания для широкого подхода к толкованию понятия «персональные данные» в российской правовой системе и отнесения к этому понятию самой различной информации, исчерпывающий перечень которой едва ли может быть составлен. С одной стороны, этот подход отвечает интересам субъектов персональных данных, так как на обработку таких данных распространяется законодательство о персональных данных, призванное обеспечивать защиту прав человека. С другой стороны, он порождает некоторую правовую неопределенность, не позволяя однозначно ответить на вопрос о том, какие данные могут считаться персональными[323] [324]. Так, например, «на практике компаниям ... бывает достаточно трудно определить, какая информация. является персональными данными, а 325 какая нет» . Как показывает анализ судебной практики и литературных источников, сложности с отнесением тех или иных данных к персональным могут возникать в отношении любых сведений: от фамилии, имени, отчества[325] [326] [327], номера паспорта, ИНН до адреса электронной почты, IP-адреса . Представляется, что данные могут считаться персональными, если они позволяют идентифицировать лицо, к которому относятся[328]. Так, фамилия, имя и отчество без дополнительной информации, как правило, не позволяют установить конкретное физическое лицо, а потому сами по себе не могут считаться персональными данными[329]. В этой связи обоснованным представляется решение законодателя, исключившего в 2011 году из легального определения персональных данных примерный перечень сведений, представляющих собой персональные данные[330]. Грамматическая конструкция утратившего силу определения допускала прочтение, при котором указанные в перечне фамилия, имя, отчество сами по себе могли рассматриваться в качестве персональных данных , и не вносила ясности в вопрос о содержании рассматриваемого понятия. Таким образом, в качестве первого условия, соблюдение которого необходимо для признания данных персональными, выступает достаточность данных для идентификации конкретного физического лица. Помимо этого в доктрине обосновывается необходимость соблюдения еще одного условия, предполагающего, что сведения, необходимые для идентификации лица, должны находиться во «владении» оператора[331] [332]. Второе условие представляется оправданным в том смысле, что учитывает фактические возможности оператора по идентификации лица. В то же время сомнения вызывает указание на то, что значение имеют лишь сведения, находящиеся у оператора. Тот факт, что в определенный момент времени у оператора отсутствуют какие-то сведения, не означает, что у него нет законной возможности получить их в будущем. Поэтому обоснованным представляется уточнение второго условия посредством включения в него указания также на ту информацию, которую может получить оператор[333]. Проведенный выше анализ свидетельствует о том, что закрепленное в отечественном законодательстве понятие персональных данных постепенно получает свое содержательное наполнение в доктрине и судебной практике. Поддержки заслуживает подход, в рамках которого решение вопроса о признании данных персональными соотносится со способностью оператора на их основании идентифицировать лицо; при этом учету подлежит и возможность идентификации посредством объединения одних данных с другими. Соответственно «квалификация информации в качестве персональных данных зависит от контекста и конкретных обстоятельств: одна и та же информация может являться персональными данными в одном случае и не быть ими - в другом»[334]. Следует отметить, что спорные вопросы, связанные с раскрытием содержания анализируемого понятия, разумеется, остаются. Их детальное рассмотрение, однако, выходит за рамки настоящего исследования. III. Отдельные вопросы теории прав человека в отечественной конституционно-правовой доктрине: двойственная природа конституционных прав, адресаты конституционных прав, расширение содержания конституционных прав Последующий анализ содержания отдельных конституционных прав на предмет того, гарантируют ли они защиту персональных данных и в каком объеме, требует предварительного раскрытия с точки зрения отечественной доктрины прав человека вопросов двойственной природы конституционных прав, их адресатов, а также расширения содержания конституционных прав. В России, в отличие от Германии, термин «функции конституционных прав» за редким исключением[335] не употребляется. Вместе с тем представляется возможным провести аналогию между «субъективно-правовым и объективноправовым измерениями основных прав», которые выделяются в немецком государственном праве, и «двойственной природой конституционных прав», на которую обращают внимание российские исследователи[336]. Двойственная природа конституционных прав, как отмечает Б.С. Эбзеев, предполагает, что с одной стороны, «они обеспечивают автономию личности от государственного вмешательства» (негативный аспект), с другой стороны, они возлагают на государство «обязанность, выражающуюся в законодательной, управленческой и судебной деятельности, направленной на содействие в практическом осуществлении индивидом принадлежащих ему прав» (позитивный аспект) . Представляется, что эта двойственная природа отражает субъективно-объективный характер конституционных прав, причем субъективный характер раскрывается через негативный аспект, а объективный - через позитивный аспект. При этом следует отметить, что функции, которые выполняют конституционные права в объективном измерении, в отечественной литературе, в отличие от немецкой, не дифференцируются. С точки зрения субъективной природы в отечественной доктрине традиционными можно считать классификации конституционных прав в зависимости от сфер их реализации (личные, политические, социальные, культурные, экономические права)[337] [338], по историческим этапам утверждения прав (по поколениям)[339] и ряд других[340]. Отдельно следует отметить, что обращаются отечественные исследователи и к учению Г. Еллинека о системе субъективных публичных прав и выделяемым им статусах[341], хотя соответствующая классификация, как представляется, не получает центрального значения[342], как это имеет место в немецком государственном праве (в частности, в отечественной литературе не является общеупотребительным понятие «оборонительной функции основных прав», вытекающей из status negativus и рассматривающейся в немецкой правовой системе в качестве главной функции основных прав). Для поиска ответа на вопрос об адресатах конституционных прав (то есть субъектах, обязанных их соблюдать) необходимо обратиться к части 2 статьи 15 Конституции РФ, согласно которой обязанность соблюдать Конституцию РФ возложена на органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения. При этом под «соблюдением» в конституционном смысле понимается не только пассивное поведение субъекта, то есть воздержание от совершения запрещаемых Конституцией РФ действий, но и активное поведение, предполагающее выполнение предписанного -344 конституционной нормой . Если обязанность публично-властных субъектов по соблюдению конституционных прав не вызывает споров, то вопрос о том, в какой степени конституционные права связывают граждан в частноправовых отношениях, нуждается в пояснениях. Означает ли положение части 2 статьи 15 Конституции РФ, что конституционные права непосредственно связывают субъектов частноправовых отношений? В отечественной литературе проблема действия конституционных прав в 345 частном праве относится к числу малоисследованных , и подходы к ее решению пока лишь начинают формироваться. Е.В. Гриценко полагает, что «российская Конституция открывает простор для ее прямого действия и применения в отношениях между частными лицами», поскольку «содержит необходимые основания для горизонтального прямого действия конституционных прав, выраженные как во всеобщей обязанности по соблюдению Конституции, так и в принципе недопустимости осуществления прав и свобод человека и гражданина в нарушение прав и свобод других лиц (ст.17 ч.3 Конституции РФ)»[343] [344] [345]. А.В. Должиков рассматривает норму статьи 18 Конституции РФ, «определяющую в качестве непосредственно обязанных лиц только публичную власть» в качестве специальной по отношению к норме части 2 статьи 15 Конституции РФ, отмечает, что «прямое «горизонтальное» действие конституционных прав представляется очень спорным», и, вероятно, придерживается доктрины опосредованного 347 горизонтального действия конституционных прав . Для настоящего исследования важным является то обстоятельство, что Конституция РФ, в отличие от Основного закона, содержит нормы (часть 2 статьи 15, часть 3 статьи 17 Конституции РФ), которые позволяют сделать принципиальный вывод о распространении действия конституционных прав на частноправовые отношения, вопрос же о том, идет ли речь о прямом или опосредованном действии, нуждается в дальнейшей доктринальной проработке. Постановка проблемы расширения содержания конституционных прав представляется обоснованной с учетом обстоятельства, что «права человека должны быть соразмерны его потребностям»,[346] [347] которые изменяются по мере развития общества. Решение данной задачи возможно в контексте такого явления, как преобразование Конституции РФ, под которым понимается существенное изменение смысла отдельных положений Конституции РФ, «символизирующих процесс нетекстуальной модификации»[348] [349]. При этом расширение содержания 350 конституционных прав осуществляется с помощью различных юридико- технических приемов. Например, А.Е. Аничкин к их числу относит: «расширение действительного смыслового объема нормы», «фактическое дополнение нормы, в том числе в результате уточнения ее буквального смысла», «“восполнение“ конституционной нормы путем наполнения конкретным содержанием абстрактных понятий и юридических конструкций»[350] [351]. Допустимость с доктринальной точки зрения постановки вопроса о расширении содержания конституционных прав имеет ключевое значение для выявления и раскрытия конституционных оснований защиты персональных данных. В Конституции РФ не получило прямого закрепления право на защиту персональных данных. Соответственно конституционные основания защиты таких данных следует искать в тех правах, которые непосредственно провозглашены в конституционном тексте. Такой поиск, как представляется, предполагает истолкование конституционных прав, сопряженное с расширением их содержания.