§ 23. Правообразующіе факторы.

Источники права, т. е. факторы, образующіе право въ объ­ективномъ смыслѣ, суть: законы и обычаи; къ послѣднимъ примы­каетъ судебная практика.

Законы и обычаи возникаютъ обыкновенно не по произволу отдѣльныхъ лицъ.

Въ немъ истинное смѣшивается съ ложнымъ. Никто не со­мнѣвается, что при нормальномъ состояніи государственнаго и пра­вового строя народное убѣжденіе, разъ оно достигло извѣстной

силы, должно привести къ образованію обычаевъ и законовъ. Но на­родное убѣжденіе не является единственнымъ стимуломъ образованія права. Главное же, жизнь государства далеко не всегда склады­вается такъ нормально, чтобы народному убѣжденію былъ открытъ путь свободнаго выраженія. Исторія показываетъ, какъ покоренные И порабощенные народы цѣлыя столѣтія жили подъ господствомъ нрава, противорѣчившаго ихъ народному убѣжденію. Да и при естественномъ образованіи нрава, какъ и во всѣхъ человѣческихъ дѣлахъ дѣйствуютъ многообразныя побочныя и даже случайныя при­чины. Такъ, обычаи возникаютъ изъ простого стремленія къ подра­жанію; субъективныя воззрѣнія законодателя ведутъ къ созданію .законовъ.

Народное убѣжденіе само по себѣ не есть источникъ права, оно только—мотивъ для образованія источниковъ права. Вѣдь даже содержаніе народнаго убѣжденія не легко поддается точному и объ­ективному опредѣленію. Его можно распознать путемъ интуиціи, но и тогда оно ускользаетъ отъ конкретнаго представленія. А между тѣмъ для источниковъ права требуются опредѣленныя формы про­явленія, каковыми представляются законъ и обычай.

Законъ есть право, установленное государственною властью. Точнѣе, это объявленная въ письменной формѣ установленнымъ по­рядкомъ воля законодательной власти государства о юридическихъ отношеніяхъ. Законъ въ тѣсномъ смыслѣ установляетъ юридиче­скія нормы, т. е. правила, съ которыми должны сообразоваться права. Въ болѣе широкомъ смыслѣ къ законамъ относятся и такія воле­изъявленія законодателя, которыя не выражаютъ общаго правила, а создаютъ какое-либо спеціальное юридическое отношеніе, напр., привилегію.

Обычное право есть юридическое правило, заключающееся въ народныхъ обычаяхъ.

Для закона необходима письменная форма. Отсюда его назы­ваютъ писаннымъ правомъ—jus scriptum ^[153]). Обычное право не нуж­дается для своего возникновенія въ письменной формѣ. Поэтому его называютъ неписаннымъ правомъ—jus пон scriptum ⁸). Обычаи

О § 3. I. de jure nat. 1. 2.

^s) " 9. I. de jure nat. 1. 2: 1. 33, 1. 33, 1. 36. I), de leg. 1 3.

и тогда пе образуютъ писаннаго права, когда они записаны по постановленію государственной власти: письменная форма не санк­ціонируетъ ихъ, а лишь имѣетъ цѣлью сохранить ихъ въ точномъ и неискаженномъ видѣ.

Издревле Corpus juris civilis зовется jus scriptum. Этому не мѣшаетъ, что въ Германіи онъ имѣетъ лишь значеніе обычнаго права.

Терминъ «законъ» нерѣдко служитъ для обозначенія всякой юридической нормы. Въ этомъ смыслѣ употребляютъ его многіе им­перскіе законы ^{[154] 2 [155] [156]).}