§ 97. Формальныя и неформальныя сдѣлки.

Юридическія сдѣлки бываютъ формальными или неформалъ^ ними ^J).

Формальными называются сдѣлки, дѣйствительность которыхъ обусловлена извѣстнымъ способомъ — формой — изъявленія воли²)? неформальными—тѣ, въ которыхъ воля можетъ быть выражена ка­кимъ угодно способомъ.

Формы эти являются или продуктомъ врожденной человѣку склоннности къ формѣ, какъ это въ особенности бываетъ у перво­бытныхъ народовъ, или результатомъ сознательнаго мышленія, осно­ваннаго на соображеніяхъ цѣлесообразности.

Среди первобытныхъ народовъ формы нерѣдко отличаются драматическимъ характеромъ; такъ было именно съ древнеримскими формами mancipatio и in jure cessio. Mancipatio—форма отчужденія для

res mancipi—имѣла видъ купли. При этомъ должны были присутство­вать вѣсовщикъ съ вѣсами и мѣдью, а если дѣло шло о движи­мости, то должна была быть налицо и самая движимость; далѣе, требовалось присутствіе по меньшей мѣрѣ 5 свидѣтелей, равно какъ отчудителя и пріобрѣтателя. Самая купля изображалась въ извѣстныхъ обрядахъ и торжественныхъ рѣчахъ ^[809]). In jure cessio, форма отчужденія для res mancipi и nec mancipi, имѣла видъ про­цесса. Здѣсь требовалась явка пріобрѣтателя, выступавшаго предъ магистратомъ въ роли истца, и отчудителя, который являлся въ роли отвѣтчика; пріобрѣтатель совершалъ мнимую виндикацію, въ отвѣть на которую отчудитель молчалъ или выражалъ свое согласіе; на этомъ основаніи магистратъ присуждалъ вещь ^[810]).

Впослѣдствіи формы стали принимать характеръ, болѣе соот­вѣтствующій дѣловой жизни. Такое значеніе имѣло заявленіе при сви­дѣтеляхъ ^[811]), напр., при совершеніи домашняго завѣщанія,—или передъ судомъ, напр., при усыновленіи,—или передъ нотаріусомъ и другими должностными лицами, напр., при заключеніи гражданскаго брака.

при многихъ сдѣлкахъ, напр., при векселѣ и при бумагахъ на предъявителя.

Подобныя формы сдѣлокъ имѣютъ не мало преимуществъ. Благодаря имъ сторонами лучше сознается вся серьезность акта, вносится извѣстный порядокъ въ предварительные переговоры, от­дѣляется рѣзко самое заключеніе сдѣлки отъ предварительнаго обсужденія и обезпечиваются въ значительной степени доказатель­ства. Но съ другой стороны формальности имѣютъ и свои не­удобства: сопряженныя съ потерей времени и денегъ, онѣ нерѣдко грозятъ обратить въ ничто вслѣдствіе ошибки въ формѣ вполнѣ серьезныя выраженія воли. Наконецъ, формы легко застываютъ, от­стаютъ отъ требованій времени и становятся непопулярными. Въ такихъ случаяхъ наступаетъ противорѣчіе между юридической нор­мой, требующей соблюденія формы, и гражданскимъ оборотомъ, стре­мящимся обойтись безъ нея. Римское право, вращавшееся перво­начально почти исключительно въ сферѣ формальныхъ сдѣлокъ, по­степенно склонилось въ сторону неформальныхъ.

Современное право пошло въ этомъ направленіи еще даль­ше. Основное положеніе объ обязательной силѣ неформальныхъ договоровъ примѣняется здѣсь не только въ обязательственномъ правѣ, но и въ другихъ областяхъ.

Такимъ образомъ, форма является необходимой только въ тѣхъ случаяхъ, въ которыхъ этого требуютъ законъ или особое соглашеніе сторонъ:

а) Закономъ форма предписывается по преимуществу для актовъ семейственнаго права. Неформальной сдѣлкой считается обру­ченіе, но заключеніе брака и усыновленіе дѣтей происходятъ фор­мальнымъ способомъ.

Завѣщанія и другія одностороннія распоряженія на случай смерти должны быть облечены въ извѣстную форму ^[813]).

Соблюденіе формы, предписанной закономъ, можетъ быть усло­віемъ дѣйствительности сдѣлки. Предписанія относительно формы мо­гутъ также носить исключительно инструкціонный характеръ. Иногда несоблюденіе формы влечетъ за собою не ничтожность сдѣлки, а

— 265

лишь нѣкоторыя неудобства, въ другихъ же—съ соблюденіемъ из­вѣстной формы бываютъ связаны особыя выгоды. Какія именно изъ этихъ послѣдствій должны имѣть мѣсто, опредѣляется на осно­ваніи текста и смысла закона ⁸).

Ь) Нерѣдко стороны приводятъ къ соглашенію, что сдѣлка должна быть облечена въ опредѣленную форму; въ такомъ случаѣ и послѣдствія несоблюденія этого условія опредѣляются самимъ договоромъ.