§ 280. Исторія продажи залога и lex commissoria.

2. Рука объ руку съ этимъ развитіемъ шло углубленіе юри­дическаго анализа. Откуда происходитъ право залогопринимателя— это былъ основной вопросъ,—перенести право собственности, хотя онъ самъ не собственникъ. Вѣдь никто не можетъ дать больше правъ, чѣмъ самъ имѣетъ ^{[1252] [1253]). На это первоначально отвѣчали только то, что кредиторъ по залогу совершаетъ продажу заложенной вещи}

по полномочію и съ согласія должника, на основаніи договора ⁷). Но такое объясненіе не гармонировало съ дѣйствительнымъ отно­шеніемъ. Залогоприниматель уполномоченъ продать и вопреки же­ланію должника, и также послѣ его смерти. Между тѣмъ взятіе обратно довѣренности и смерть довѣрителя уничтожаютъ полномочіе. Залогоприниматель далѣе можетъ и тогда приступить къ продажѣ, когда залогодатель потерялъ право собственности на заложенную вещь.

Правильное объясненіе заключается въ томъ, что право про­дажи залога составляетъ составную часть вещнаго права залогопри­нимателя. Послѣдній, слѣдовательно, дѣйствуетъ при производствѣ продажи по собственному праву и въ собственномъ интересѣ, а не по чужому праву и въ чужомъ интересѣ ⁸).

3. Въ древнѣйшемъ римскомъ правѣ часто къ залоговымъ договорамъ прибавлялась lex commissoria, Продажа эалога имѣла цѣлью справедливую, а lex commissoria— быструю и рѣшитель­ную ликвидацію. Ибо въ силу lex commissoria, вмѣсто права тре­бованія, къ кредитору переходитъ право собственности на зало­женную вещь. Если наступилъ срокъ долгу и уплата не послѣдо­вала, то кредитору предоставляется на выборъ либо взять себѣ вмѣсто требованія заложенную вещь, либо взыскивать по обезпе­ченному требованію и отказаться отъ lex commissoria ⁹).

Константинъ запретилъ lex commissoria и объявилъ ее ничтож­ною ¹⁰) ”). Этимъ не исключается однако всякая продажа заложен­ной вещи кредитору въ случаѣ неплатежа по обезпеченному

’) Gaj. Inst. II § 64. Поэтому многіе современные изслѣдователи утверждаютъ, что кредиторъ по залогу продаетъ «procuratorio jure», ср. сочиненія, цитируемыя у Dernburg, Pfandrecht т. 2 стр. ПО.

⁸) Въ этомъ смыслѣ рѣшаетъ Папиніанъ въ 1. 42 D. de pign. act. 13, 7 in venditione . . . suum creditor negotitim gerit. Ульпіанъ полагаетъ, что когда креди­торы debitoris fundum vendunt, они все же jus suum exsequuntur, 1. 5 § 3 и 1. 7 § J D. de rebus 27, 9 и Павелъ утверждаетъ, что кредиторъ по залогу продаетъ залогъ jure suo, 1. 13 D. de distr. pign. 20, 5.

•) Dernburg, Pfandr. t. 2 стр. 273 и сл.

¹⁰) 1. 3 C. de pactis pignorum 8, 34. Constantinus ad populum: Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infir­mari eam et in posterum omnem ejus memoriam aboleri. Si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet, creditores enim re amissa jubemus recuperare, quod -dederunt.

“) Нѣкоторые юристы въ отмѣнѣ такъ наз. Wuchergesetze закономъ герман­скаго союза отъ 14 ноября 1867 г. усматривали также отмѣну запрещенія примѣнять lex commissoria. Это неправильно. Ибо lex commissoria направлена противъ опредѣ­леннаго способа осуществленія залогового права и не стоитъ ни въ какой прямой связи съ законами о законномъ ростѣ. Также R. G. т. 2 стр. 333, т. 4 стр. 51.

*

залогомъ требованію ^{[1254] [1255] [1256]). Въ особенности не исключается продажа по оцѣночной стоимости ,3). Не допускаются только продажи, кото­рыми имѣется въ виду обойти запрещеніе lex commissoria ,4).}