§ 137. Понятіе эксцепціи и репликаціи.
1. Exceptio называется право, противопоставляемое исковому праву въ цѣляхъ защиты *) 2).
Эксцепціи являются средствами защиты особаго рода; они не обращаются противъ искового права, какъ такового, но ссылаются
на самостоятельное право, уничтожающее или пріостанавливающее дѣйствіе иска.
Право, лежащее въ основаніи подобнаго возраженія, можетъ быть отрицательнаго свойства [1199]); его цѣль въ такомъ случаѣ состоитъ въ прекращеніи дѣйствія противопоставляемаго ему положительнаго права истца; напр., противъ виндикаціи собственника выставляется право на удержаніе объекта спора за сдѣланныя на него отвѣтчикомъ издержки. Право, на которое ссылается эксцепція, можетъ быть и положительнымъ, въ силу особаго процессуальнаго значенія эксцепціи, ио имѣющимъ отрицательное дѣйствіе; напр. требованіе зачета или компенсаціи съ притязаніемъ истца.Эксцепціи получили свое значеніе и названіе въ римскомъ формулярномъ процессѣ благодаря содѣйствію преторовъ и явились такимъ образомъ однимъ изъ наиболѣе важныхъ орудій развитія пре- торскаго права. Преторъ вставлялъ эксцепцію въ исковую формулу въ видѣ отрицательнаго условія осужденія, приказывая судьѣ присудить отвѣтчика, если возраженіе окажется неосновательнымъ, и, наоборотъ, оправдать его въ томъ случаѣ, если искового права не окажется налицо или если будетъ достаточно обосновано право эксцецпіп [1200]).
При ея помощи между прочимъ преторъ могъ отмѣнять устарѣвшія пли несправедливыя нормы права [1201]), Поэтому спрашивается, не является ли эксцепція только однимъ изъ тѣхъ временныхъ процессуальныхъ учрежденій, которыя были обязаны своимъ возникновеніемъ противоположности между преторскимъ и цивильнымъ правомъ, и которыя должны были исчезнуть послѣ ихъ сліянія.
Такого взгляда придерживаются многіе новѣйшіе писатели. Они полагаютъ, что съ точки зрѣнія современной догматики вопросъ заключается лишь въ томъ, дѣйствуетъ ливъ данное время право истца или нѣтъ. Если оно дѣйствуетъ, то изъ этого видно, что оно и существуетъ, а разъ дѣйствія нѣтъ, то нѣтъ и права. Право, само по себѣ существующее, но теряющее свою силу благодаря эксцепціи—это противорѣчіе, contradictio in adjecto Gj.
Такое мнѣніе не касается сути дѣла. Оно упускаетъ изъ виду, что римская эксцепція имѣетъ широкое общее значеніе. Съ вопросомъ, недѣйствительно ли само исковое право, или оно только отстранено благодаря возраженію отвѣтчика, мы считаемся и въ настоящее время [1202] [1203]). 2. Болѣе широкое значеніе чѣмъ римская эксцепція имѣетъ возраженіе современнаго права, возникшее изъ строя новѣйшаго процесса. Возраженіями называются факты, опровергающіе приведенныя въ искѣ обстсчтельства дѣла. На эти факты ссылается отвѣтчикъ^ онъ же обязанъ ихъ и доказать. a) Возраженія прямо отрицаютъ право въ томъ случаѣ, если посредствомъ ихъ оспаривается существованіе искомаго права. При этомъ безразлично, будутъ ли приведены факты, препятствовавшіе самому возникновенію права, какъ-то душевная болѣзнь истца, вступившаго въ обязательство, или такіе, въ силу которыхъ данное право погашается, напр. возраженіе объ уплатѣ. b) Возраженія лишаютъ существующее право возможности дѣйствовать; тогда они имѣютъ значеніе римской exceptio [1204]). 3. Оба эти вида возраженій существенно различны между собою: а) Факты, лежащіе въ основѣ возражній, отрицающихъ право, прекращаютъ исковое право всегда, и судья обязанъ обратить па нихъ вниманіе даже и въ томъ случаѣ, еслибы отвѣтчикъ на нихъ не ссылался. Такъ, если изъ предъявленнаго иска видно, что по данному обязательству уже послѣдовала уплата, то истцу въ искѣ должно быть отказано даже при неявкѣ отвѣтчика, т. е. Ъ) Напротивъ, эксцепціи или такія возраженія, которыя лишаютъ право истца своего дѣйствія, принимаются во вниманіе лишь въ томъ случаѣ, если отвѣтчикъ для своей защиты самъ на нихъ ссылается 10). Такъ напр., если при предъявленіи иска обнаружится, что исковое требованіе погашено въ силу давности, то судья по собственной иниціативѣ не можетъ отказать въ искѣ; возбужденіе вопроса о давности имѣетъ лишь силу эксцепціи и не касается существованія самого искового права. Это объясняется самою сутью дѣла, ибо весьма возможно, что должникъ самъ не желаетъ воспользоваться истеченіемъ исковой давности, чтобы освободиться отъ долга. Такимъ ясе образомъ подвластный сынъ, получившій взаймы, женщина, интерце- дировавшая за долги третьяго лица въ предписанной закономъ формѣ, освобождаются отъ иска только въ томъ случаѣ, если они сами сошлются па exceptio S. С. Macedoniani или Vellejani. Судья не въ правѣ отказать истцу въ искѣ только потому, что факты, лежащіе въ основаніи возраженія, сами по себѣ очевидны; напр. изъ письменнаго обязательства ясно обнаруживается интерцессія женщины. Если бы судьѣ было предоставлено такое право, то кредитъ подвластныхъ дѣтей и женщинъ подвергался бы еще большимъ ограниченіямъ, чѣмъ это имѣлось въ виду по содержанію этихъ законовъ п). С. Г. О.. § 331, Abs. 2. Thou, привод, сочни., crp. 43, соглашается съ этимъ только въ томі, случаѣ, если уничтожающій право фактъ обнаруживается изъ содержанія искового прошенія, а не только „извѣстенъ суду“ часпіъпіъ образомъ (gerichtskundig). Иного мнѣнія Stf’iii: Pas private AVissen des Biclitcrs. стр. 167. 10) Въ этомъ смыслѣ говоритъ і. 1. 1). de exceptionibus. 11. 1. Pipianus libro 4 ad edictum: Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est, t. e. для того, чтобы возраженіе принесло пользу отвѣтчику, оть него требуется извѣстная дѣятельнесіь. **) Если женщина взяла на себя поручительство, на основаніи котораго къ ней предъявленъ искъ,, то пзт, эюго самъ по себѣ явствуетъ фактъ иитерцессіи; тѣмъ не менѣе слѣдуетъ ее приговорить къ уплатѣ, если она не сошлется на exceptio S. С. Vellejani. Въ силу этого, а также и потому, что женщины часто не рѣшались сослаться на этотъ законъ, Юстиніанъ требовалъ для совершенія интерцессіи публичной формы съ подписью трехъ свидѣтелей 376 — Эксцепція нерѣдко представляетъ собою средство для осуществленія положительнаго права. Таково значеніе возраженія о зачетѣ—compensatio; при его помощи въ случаѣ предъявленія одного притязанія допускается зачетъ послѣдняго съ другимъ обратнымъ требованіемъ. Было бы несообразностью, если бы судья, какъ только обнаружится годное къ зачету обратное требованіе, тотчасъ самъ производилъ зачетъ, не дожидаясь заявленія отвѣтчика [1205] [1206] [1207]). 4. Эксцепціи можетъ быть противопоставлено въ свою очередь другое возраженіе, такъ-наз. replicatio. Beplicatio есть право на отводъ эксцепціи[1208]). Благодаря ей, исковое право снова получаетъ свое прежнее неограниченное дѣйствіе [1209]). Конечно replicatio можетъ вести къ побѣдѣ только въ томъ случаѣ, если само исковое право было достаточно обосновано; она устраняетъ лишь возраженіе отвѣтчика, но самому исковому праву не даетъ новаго основанія. 5. Съ своей стороны replicatio можетъ быть устранена путемъ duplicatio, и тогда опять эксцепція получаетъ свою прежнюю силу 15).