6.2. Звернення стягнення на майно боржника - фізичної особи
При розгляді питання стосовно звернення стягнення на майно боржника - фізичної особи автором об\'єднані в цьому підрозділі всі специфічні рішення, які стосуються
266
лише фізичних осіб.
При цьому, необхідно враховувати особливості сучасного законодавства.Так, Законом України «Про нотаріат» статус приватних нотаріусів не визначений, а тому вони не можуть вважатись юридичними особами. У тримісячний строк приватний нотаріус зобов\'язаний укласти з органом страхування договір службового страхування або внести на спеціальний рахунок у банківську установу страхову заставу у розмірі 100-кратної мінімальної заробітної плати. Цей внесок спеціально передбачений для відшкодування завданої нотаріусом шкоди, а тому державним виконавцем на ці кошти звертається стягнення в першу чергу. В разі ж витрати коштів на відшкодування заподіяної шкоди приватний нотаріус зобов\'язаний протягом одного року поповнити страхову заставу до встановленого розміру. Розмір заподіяної шкоди визначається також за згодою сторін або в судовому порядку. З цього положення випливає, що нотаріус може витрачати кошти на відшкодування завданої шкоди із страхової застави лише погоджуючи кількість такої витрати зі стороною, якій була завдана шкода, що, на нашу думку, має демократичний та швидкий порядок врегулювання конфліктної ситуації. Але в разі відмови в добровільному порядку відшкодувати завдану шкоду на страхову заставу може звертатись стягнення в примусовому порядку державним виконавцем за рішенням суду. Крім того, з цього положення випливає, що нотаріус відповідає за власними зобов\'язаннями не тільки в розмірі страхової застави, а й належним йому майном. Отже, в цьому разі він не може визнаватись банкрутом, оскільки не має статусу юридичної особи. Але доцільно встановити в Законі «Про нотаріат», що нотаріальна діяльність припиняється у випадку неможливості нотаріуса відповісти за борговими зобов\'язаннями.
Виконання рішення про відібрання дитини регламентується ст. 78 Закону. За чинним на сьогодні Кодексом про шлюб та сім\'ю (надалі КпШС) передбачаються дві підстави для відібрання дитини, які суттєво не відрізняються від положень Сімейного кодексу України (надалі СК), який набере чинності 01.01.2003 року:
1) відповідне рішення суду:
* коли заявлена вимога батьків стосовно повернення дитини від будь-якої особи, яка утримує її у себе не на підставі закону чи судового рішення (ст. 68 КпШС);
• якщо суд визнає, що ні батьки, ні треті особи не
267
можуть забезпечити належного виховання дитини і дитина передається на опікування органів опіки і піклування;
• коли за рішенням суду вирішений спір, з ким із сторін повинна бути дитина
2) рішення органу опіки і піклування: у виняткових випадках, при безпосередній загрозі життю або здоров\'ю дитини (ст. 76 КпШС).1 Це положення викликає сумнів у його обгрунтованості та правомірності, оскільки захистом життя або здоров\'я будь-якої людини при безпосередній загрозі їй мають займатись органи внутрішніх справ. Отже, рішення органу опіки та піклування буде прийматись вже після ліквідації такої загрози.
Тому представляється, що рішення про відібрання дитини має приймати прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.При цьому незгода дитини на її відібрання не може вплинути на примусову реалізацію такого рішення, оскільки вона має значення лише при розгляді справи судом, коли дитині виповнилось десять років. Через те, що КпШС чітко не встановлює максимального віку дитини, після якого такі рішення не можуть постановлюва-тись судом і примусово виконуватись, можна зі ст. 13 ЦК зробити висновок про те, що в цьому разі максимальним буде вік 15 років. Але це питання матиме значення лише для суду, оскільки кожна конкретна судова справа має враховувати не тільки вік дитини, а й її розумовий розвиток, стан здоров\'я та таку відсутність чи наявність примусу з боку тієї особи, що утримує дитину.
Отже, особливість цього виду примусового виконання рішення зумовлена предметом, на який передбачається «звернути стягнення» - це дитина. Тому законодавством передбачена обов\'язкова участь органів опіки та піклування у виконанні таких рішень (ст. 78 Закону, п. 4 ст. 19 СК України). Перед учиненням виконавчих дій по цій категорії рішень державний виконавець має попередити про час і місце їх учинення, крім органів опіки та піклування, особу, якій дитина передається на виховання, а також боржника.
Але із п. 1 ст. 171 СК випливає, що дитина має право бути вислуханою батьками, іншими членами сім\'ї, поса-
1 За п. 2 ст. 170 СК, крім органу опіки та піклування, рішення про негайне відібрання дитини від батьків має право постановити й прокурор.
268
довйми особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім\'ї. Оскільки державний виконавець є посадовою особою, то слова дитини після досягнення нею 10-річного віку мають бути занесені до протоколу.
З 2003 року це положення може вплинути на те, що дитина після досягнення нею 10-річного віку в разі її небажання йти до особи, якій вона за виконуваним рішенням передана на виховання, зможе тимчасово направлятись до дитячого закладу.
В Законі ж «Про виконавче провадження» безпідставно встановлено, що в разі потреби державний виконавець може звернутися до суду з поданням щодо вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого чи лікувального закладу, а в яких випадках - не встановлено. Автором пропонується в обов\'язковому порядку при вчиненні примусового відібрання дитини залучати до участі у виконавчому провадженні дитячих лікарів, психіатрів для того, щоб вони могли встановити моральний стан дитини, ступінь її розвитку і в разі необхідності направити її на лікування. Отже, без відповідного регламентування питання не зрозумілою є норма закону щодо «вирішення судом питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого чи лікувального закладу», оскільки для направлення дитини на лікування, зазвичай, не потрібні ні згода суду, ні його владні повноваження.Хоча зобов\'язаній відповідним рішенням суду особі (боржнику) має надаватись строк для добровільного виконання рішення, але існують випадки, коли цей строк використовують для приховування дитини. В цьому разі настають наслідки, передбачені ст. 42 цього Закону. Уразі, коли боржник перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, до нього можуть застосовуватися заходи, передбачені законом.
У ст. 79 цього Закону встановлена процедура виконання рішення про виселення боржника, яка передбачає два варіанти провадження виконавчих дій, в залежності від того, чи перебуває боржник у приміщенні, що звільняється. Виходячи з того, що державний виконавець зобов\'язаний письмово повідомити боржника про день і час примусового виселення, то його відсутність має розглядатись як умисна з усіма негативними наслідками для нього: опис та оцінка майна буде проводитися без урахування думки боржника, його майно, домашні тварини будуть передаватись на оплатне зберігання строком на
269
три роки, після чого невятребуване майно реалізується в порядку, передбаченому для реалізації безхазяйного майна; оплата вантажників та транспортних засобів також здійснюватиметься за рахунок боржника.
Отже, при підготовці до виконання такого рішення державний виконавець має повідомити боржника також про те, що його відсутність, не є перешкодою для виконання рішення, але державний виконавець повинен мати відповідні докази вручення повідомлення.
На стадії підготовки має бути встановленим питання про те, чи виселяється особа з наданням іншого жилого приміщення чи без такого. Якщо особі, яка підлягає виселенню, має бути надано інше жиле приміщення, державний виконавець надсилає відповідному житловому чи іншому органу повідомлення про строк виконання рішення щодо надання такого приміщення. У разі нена-дання у визначений строк іншого жилого приміщення державний виконавець складає про це акт і звертається до суду з поданням про визначення порядку подальшого виконання рішення. До вирішення судом цього питання виконавчі дії не провадяться. В деяких випадках на стадії підготовки державному виконавцю необхідно укласти угоду стосовно вантажних і транспортних робіт.
Процедура примусового виселення складається з таких дій:
• примусового відкриття приміщення, яке звільняється;1
• з обов\'язкового опису майна, про що складається акт, один примірник якого вручається під розписку борж никові;
• звільнення приміщення, зазначеного у виконавчо му документі, від особи (осіб), яка виселяється;
• звільнення приміщення від майна, домашніх тва рин боржника;
• вилучення частини майна, достатньої для оплати виконавчих дій,
• передачі майна на зберігання одночасно та одночас но одного примірника акта опису;
• у забороні даній особі користуватися цим примі щенням.
Виселення здійснюється обов\'язково у присутності понятих за сприянням органів внутрішніх справ.
Запропоновано автором. |
2 Запропоновано автором.
270
Якщо виконання рішення здійснюється за відсутності осіб, які підлягають виселенню, державний виконавець зобов\'язаний провести поряд з описом майна його оцінку. Описане майно передається на відповідальне зберігання особі, яка державним виконавцем призначена охоронцем майна і попереджена про відповідальність за неналежне виконання повноважень.
Про вжиті державним виконавцем дії він має скласти акт, який підписується особами, що брали участь у виконанні.
Певні особливості має виконання рішення про вселення стягувана (ст. 80 цього Закону). Так, у разі добровільного виконання рішення про вселення стягувач і боржник мають підписати акт, який разом із заявою стягувача про повернення йому виконавчого документа, буде підставою для повернення виконавчого документа.
У разі невиконання рішення про вселення стягувача у добровільному порядку вселення здійснюється примусово державним виконавцем.
Стосовно примусового вселення стягувача в ст. 80 закладено спірні положення, оскільки передбачається не встановлювати при примусовому вселенні, хто здійснюватиме опір, а вселяти стягувача. З іншого боку, законом встановлюється, що виконавче провадження не відновлюється і повторне примусове вселення стягувача не провадиться, якщо особа, яка перешкоджає його проживанню (перебуванню), не є боржником. Питання про вселення стягувача у цьому випадку вирішується в судовому порядку.
Але ж у ч. З ст. 80 цього Закону встановлено, що примусове вселення полягає у забезпеченні державним виконавцем безперешкодного входження стягувача у приміщення, вказане у виконавчому документі, та його проживання (перебування) в ньому. Тобто незалежно від того, хто перешкоджає стягувачу. Тому фактично пропонується лише «ввести» стягувача до приміщення. Однак, на нашу думку, при вирішенні питання про вселення стягувача для того, щоб всі особи зобов\'язані були виконувати рішення суду, потрібно в рішенні зазначати коло осіб, яких воно стосується - боржників. Тоді державний виконавець під час підготовки до вчинення виконавчих дій встановить наявність осіб, які на законних підставах зможуть здійснювати перешкоди в проживанні (перебуванні) стягувачу, а також на стадії
271
вселення й опір, і не буде виконувати рішення, яке є по-суті спірним, а винесе постанову про зупинення виконавчого провадження.
Оскільки відсутність боржника, повідомленого п^о день і час вселення, не є перешкодою для виконання рішення про вселення, то можливим першим етапом виконання такого рішення буде примусове відкриття приміщення. Це положення, а також опір з боку боржника виконанню рішення про вселення стягувана,, зумовлює необхідність запрошення і присутності понятих при їх вчиненні і залучення працівників органів внутрішніх справ,
У законі зазначається, що у разі подальшого перешкоджання боржником проживанню (перебуванню) стягувана у приміщенні, в яке його вселено, стягувач має право звернутися до державного виконавця з заявою про відновлення виконавчого провадження. Зрозуміло, доволі складним питанням буде встановлення факту, що боржник робив перешкоди проживанню (перебуванню) стягу-вача у приміщенні. Тому вважається доцільним у цьому випадку державному виконавцю впевнитись у таких діях з боку боржника і лише потім повторно провести примусове вселення стягувана та застосувати до боржника штрафні санкції Однією з необхідних умов вселення, є надання стягувачу можливості в подальшому відкривати двері та встановити місце для його проживання тощо. Отже, при вселенні потребується або вилучити у боржника один примірник ключів від помешкання, або встановити новий замбк, від якого надати ключі і стягувачу, і боржнику. Тоді зміна замка стане підставою для повторного вселення тощо.
Про вчинені виконавчі дії стосовно вселення та повторного вселення державним виконавцем складається акт, що підписується особами, які брали участь у виконанні.
Рішення про примусовий обмін відрізняються тим положенням, що необхідно не тільки примусово виселяти боржника, а й у деяких випадках примусово вселяти. Але загальна риса таких рішень полягає в тому, що мають бути чітко визначені приміщення, до яких має перевозитись майно боржника. В цьому випадку слід вважати, що примусово вводити до нового приміщення боржника немає необхідності, а потрібно лише вивести його із займаного приміщення.
272