§ 1. ТЕОРІЯ ДОКАЗІВ ТА ПРОБЛЕМИ ДОКАЗОВОГО ПРАВА СЬОГОДЕННЯ

Теорія - система узагальнюючих ідей, концепцій, поглядів, дефініцій, положень, тверджень, спрямованих на тлумачен­ня певних фактів, явищ чи процесів. В основі теорії доказів лежить загальна теорія інформації^[1] та теорія пізнання.

Під інформацією зазвичай розуміють відомості про події та яви­ща, документовані або публічно оголошені відомості про людину, події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Поняття «інформація» використо­вується як еквівалент таких понять, як «дані», «відомості», інколи і як «фактичні дані», але прикметник «фактичний» означає, що відповідна інформація правильно відображає дійсний стан чого-не­будь, відповідає реальним фактам. Інформація виступає рушійною силою будь-якого пізнання взагалі і доказування як його різновиду, стає стартовим «квантом-аргументом» для застосування доречного у певних умовах арсеналу пізнавальних методів здобуття узагаль­неного знання.

Пізнання, - зазначає В.Г. Гончаренко, - являє собою, перш за все, сприйняття об’єктивного світу за допомогою органів чуттів. Проте воно не може обмежуватися лише відчуттєвим сприйнят­тям. Відчуття - перша ланка пізнання. Сформульована в філософії знаменита гносеологічна тріада вказує, що дійсний шлях пізнання пролягає від живого споглядання до абстрактного мислення, а від

Глава 1. Теорія доказів та сучасне доказове право нього - до практики.... пізнання являє собою діяльність, метою якої є одержання істинного знання про будь-який об’єкт, незалежно від рівня завдань, які стоять перед тим, хто пізнає, та від ступеня загальності одержаних в результаті пізнання знань^[2].

Пізнання - це процес добування, осмислення та використан­ня інформації, за допомогою якої і формується знання про об’єкт, який пізнається^[3]. Пізнання - є вищою формою відображення дійс­ності та є такого роду функціонування свідомості, що звернено до зовнішнього для людини, яка пізнає, об’єкта та має за мету одер­жання нових знань (нової інформації)^[4].

Пізнання у кримінальній справі являє собою різновид соціаль­ного пізнання, особливості якого визначаються завданнями і пред­метом конкретної діяльності, вимогами, що пред’являє суспільство до його кінцевого результату, а також засобами пізнання, прита­манними тільки цьому виду соціальної діяльності^[5].

М. М. Михеєнко підкреслював, що «коли ми говоримо про гносеологічну сутність кримінально-процесуального доказування як особливого виду пізнання дійсності, ми мусимо ставити знак рівняння, ідентичності між доказуванням і пізнанням» ^[6].

В.Г. Гончаренко акцентує увагу на тому, що пізнання в сфері кримінального судочинства являє собою процес досягнення знан­ня про стани, прояви, обставини й причинно-наслідкові зв’язки конкретної події минулого, яка викликала необхідність правового регулювання, уповноваженими законом та іншими особами за до­помогою будь-яких непротиправних засобів і методів без обме­ження в часі. Результати судового пізнання у вигляді одержаних знань (інформації) можуть бути орієнтиром у процесуальному до­казуванні, а певна їх частина, одержана під час судового розслі­дування і судового розгляду з дотриманням встановлених законом процедур, може стати змістовним наповненням джерел процесу­альних доказів^[7].

Безумовно, доказування в кримінальному провадженні має пев­ні особливості, які полягають в тому, що суб’єкти пізнання-доказу- вання мають не тільки отримати певні знання, а й забезпечити їм публічний характер, надати їм такі якості, які дозволяють іншим впевнитись в достовірності отриманих знань. Як стверджують фі­лософи - «перетворити істину для себе» в «істину для всіх». Для цього мають бути не тільки отримана достовірна інформація, яка до того ж буде закріплена на надійних носіях, придатних для пе­реносу в просторі та часі, а й зафіксований весь процес її здобут­тя, який в подальшому може надати можливість іншим перевірити весь процес і його результати.

Отже, на слушну думку Ю. М. Грошевого, специфіка пізнаваль­ної діяльності в кримінальному процесі, що відбувається у формі судового доказування, виявляється в тому, що вона має дві сторо­ни: пізнавальну та посвідчуючу.

Якщо із гносеологічної та юридичної точки зору доказову ді­яльність можна представити як пізнавальний процес, що здійсню­ється у визначеній в законі процесуальній формі і супроводжується фіксацією (протоколюванням та технічним документуванням) са­мого такого процесу, що вимагає додаткової логістики, то не можна не підкреслити і такої обставини: на відміну від пізнання в інших галузях практичної діяльності, пізнавальна робота слідчого здійс­нюється відносно події минулого, про обставини якої може бути не­достатньо збережених джерел інформації; таке пізнання потребує максимально можливої швидкості, оскільки з плином часу зали­шені сліди можуть втрачати свою інформативність; таке пізнання має носити невідкладний і комплексний характер та здійснюється в умовах реального браку часу та ще й в обмежувані законом стро­ки; таке пізнання відбувається нерідко в умовах фактичної проти­дії з боку зацікавлених осіб. Це потребує застосування виваженої і ефективної технології такого дослідження.

Як і будь-якій науковій теорії, теорії доказів кримінального процесу мають бути притаманні простота, доступність, ефектив­ність та внутрішня цілісність і відносна самостійність, які від­значаються більшою мірою публічністю самого кримінального процесу, особливостями його принципів, методів та процесуаль­ної форми.

Теорія доказів сьогодення традиційно залишається частиною науки кримінального процесу, присвяченої доленосним питанням кримінального судочинства - що є істина і як вона досягається, розглядає найбільш складні проблеми теорії і практики криміналь­ного судочинства, які були і залишаються в центрі уваги як проце­суалістів, так і інших фахівців правничої науки^[8].

Практично щороку в Україні захищаються одна, а то й декілька дисертаційних робіт, безпосередньо присвячених проблемам дока­зового права та доказування, які вносять необхідний в умовах судо­во-правової реформи певний вклад у розвиток теорії доказів^[9].

З прийняттям нового КПК України дослідження проблем до­казування набирають обертів. Тільки в 2013 році з проблем кри­мінально-процесуальної науки; криміналістики; судової експерти­зи та оперативно-розшукової діяльності (спеціальність 12.00.09) затверджено 282 теми дисертаційних робіт, 80% яких фактично так чи інакше пов’язані з проблематикою доказування.

За короткий проміжок часу з моменту введення в дію нового Кримінального процесуального кодексу України окремі аспекти ак­туальних проблем доказування уже отримали певний і монографіч­ний аналіз в сучасних юридичних виданнях^[10].

Практичні аспекти доказування знаходять розкриття в сучасних науково-практичних коментарях до КПК України¹ та інших посіб­никах². У наукових статтях аналізуються сучасні проблеми доказо­вого права³.

¹ Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар: У 2 т. Т. 1 / О. М. Бандурка, Є.М. Блажівський та ін. -X.: Право, 2012; Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / За заг. ред. професорів В.Г. Гончаренка, В. T Нора, М. Є. Шумила. - K.: Юстініан, 2012; Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / Ю.П. Аленін, Л. І. Аркуша, В. Д. Басай та ін. - X.: Одіссей, 2013; Науково-практичний коментар до Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня2012року/Заред. О. А. Банчука, P.O. Куйбіди, М.І. Хавронюка. -X.: Фактор, 2013; Тертишник В. М. Науково-практичний коментар до Кримінального процесуального кодексу України / В. М. Тертишник. - K.: Алерта, 2014.

² Александров А. С. Перехресний допит у суді / А. С. Александров, С. П. Гришін, Я. П. Зей- кан. - K.: Алерта, 2014; Гончаренко В.Г.

B.Г. Гончаренко. - K.: Прецедент, 2013; Гора І. В. Використання спеціальних знань адвокатом: науково-практичний посібник /1.В. Гора. - K.: Прецедент, 2013; Максимчук Д. О. Використання сучасних інформаційних технологій працівниками органів внутрішніх справ при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій: навч. посіб. / Д. О. Максимчук, О. О. Юхно. - X.: Ніка- Нова, 2013.

³ Гусаров С.М. Щодо законодавчого врегулювання приватної детективної діяльності в Укра­їні / С. М. Гусаров // Міліція України. - 2013. - № 3/4. - С. 20-22; Ляш А. О. Оцінка доказів та їх процесуальних джерел за новим КПК України / А. О. Ляш // Адвокат. - 2013. - № 3. -

C.11-14; Одинцова І. М. Діяльність сторони захисту при збиранні, дослідженні та перевірці доказів в умовах судового слідства /1. М. Одинцова // Право і суспільство. - 2014. - № 1. - С. 254-259; Письменний Д. П. Регламентація слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному процесуальному кодексі України / Д. П. Письменний // Актуальні проблеми застосування нового кримінально-процесуального законодавства України та тенденції розвитку криміналістики на сучасному етапі: матеріали Всеукр. наук.-практ. конф. (Харків, 5 жовтня 2012 p.). - X.: ХНУВС, 2012. - С. 66-673; Острійчук О. Показання в системі процесуальних джерел доказів / О. Острійчук // Юридич. журнал. - 2013. -№ 3. - С. 52-64; Хахуцяк О. Ю. Речові докази у новому Кримінальному процесуальному кодексі України / О. Ю. Хахуцяк // Адвокат. - 2013. - № 6. - С. 46-48; Рибалка О. В. Доказова діяльність суду за новим Кримінальним процесуальним кодексом України / О. В. Рибалка // Бюлетень Мі­ністерства юстиції України. - 2013. -№ 6. - С. 131-136; Стригун А. Дискредитація свідка за новим КПК України / А. Стригун // Вісник прокуратури.

Проблеми теорії доказів займають провідне місце в новітніх підручниках з кримінального процесу^[11].

Отримавши певне свіже дихання, сучасна теорія доказів на до­сить високому рівні узагальнення визначає мету і завдання доказу­вання, вимоги до суб’єктів доказування, зміст, засоби та процесу­альну форму доказування, формулює головні дефініції і принципи процесу доказування, а отже, визначає модель і саму технологію доказування у сучасному кримінальному судочинстві.

Об ’єктом теорії доказів виступає сукупність юридичних явищ: доказове право (модель діяльності); заснована на нормах права практична доказова діяльність (суто сам процес доказування); кри­мінально-процесуальні правовідносини учасників процесу доказу­вання у кримінальному провадженні.

Крім того, до об’єкта теорії доказів можуть бути віднесені пи­тання історії доказового права та його особливості в різних країнах.

Предметом теорії доказів е закономірності доказового права та сучасна технологія доказової діяльності сторін кримінального провадження.

Як вказує М. М. Михеєнко: «У кінцевому підсумку в криміналь­ному процесі... все зводиться до доказування й доказів, бо вони є основним змістом кримінального процесу» ^[12].

Фактично предметом теорії доказів є багатопланові закономір­ності доказової діяльності у сфері кримінального провадження, які пов’язані з абстрактною реконструкцією обставин кримінально­го правопорушення як події минулого. Такі закономірності є уні­версальними для будь-яких форм процесу, оскільки є сутнісними проявами теорії пізнання та теорії права, а разом з тим в певних елементах мають суто специфічний, притаманний тільки кримі­нальному процесу, характер, який проявляється у просторово-ча­сових взаємозв’язках злочинної події та її слідів, особливостях статусу учасників процесу доказування, застосуванням спеціаль-

Глава 1. Теорія доказів та сучасне доказове право них принципів притаманних кримінальному процесу (публічності, презумпції невинуватості), використанням спеціальних процедур здобуття доказів (негласні слідчі (розшукові) дії (обшук, аудіо, - ві- деоконтроль особи чи місця тощо).

Теорія доказів кримінального процесу має справу з складними явищами відображення злочину як події минулого в матеріальному середовищі та в пам’яті людей, а на цій основі вивчає і особливості провадження слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій.

У кримінально-процесуальній теорії норми кримінально-проце­суального права, що регламентують цілі, порядок, засоби, способи, межі та зміст діяльності по доказуванню обставин, достовірне вста­новлення яких необхідне для правильного вирішення справи, імену­ються доказовим правом. Наука, що вивчає принципи доказування та механізми їх реалізації, сукупність і структуру доказування та до­казів, розробляє рекомендації з формування доказів і використання їх у кримінальному судочинстві, іменується теорією доказів¹.

Основною метою теорії доказів є отримання та поглиблення знань щодо удосконалення доказового права та процесу доказування.

Теорія доказів узагальнює систему знань та розкриває:

• поняття та зміст поняття і зміст істини та предмета доказу­вання у кримінальному провадженні;

• закономірності детермінації події кримінальних правопору­шень в об’єктивній дійсності та формування слідів злочину і іншої доказової інформації;

• поняття та види доказів;

• закономірності формування і зберігання доказів;

• сутність вимог належності до справи, допустимості та до­стовірності доказів;

• особливості речових доказів, документів, показань, виснов­ків експерта та інших доказів;

• особливості процесу доказування;

• принципи доказового права;

• зміст, форми та порядок збирання, дослідження, перевірки, оцінки та використання доказів;

• мета та засоби забезпечення документування доказової ді­яльності;

• використання в доказуванні оперативно-розшукових захо­дів та їх результатів;

• гарантії захисту прав і свобод людини та юридичних осіб при здійсненні доказування;

• особливості роботи з доказами при провадженні гласних слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій;

• правові позиції та прецедентну практику Європейського суду з прав людини щодо проблем доказування у кримі­нальному провадженні;

• особливості практичної діяльності органів розслідування, обвинувача, захисника, суду та інших учасників процесу щодо доказування на різних стадіях кримінального прова­дження;

• особливості доказування в суді присяжних та інших осо­бливих формах кримінального процесу;

• особливості доказового права зарубіжних країн;

• стан основних проблем та тенденції розвитку теорії доказів та шляхи удосконалення доказового права.

Розкриваючи вказані аспекти кримінального процесу, теорія доказів показує шляхи як удосконалення законодавства, так і самої діяльності слідчих і судових органів, сприяє виваженому застосу­ванню дієвих засобів доказування та попереджує про можливі юри­дичні помилки.

Для теорії доказів як наукової дисципліни найбільш виправданою є її побудова за схемою - від загального до особливого. Відповідно в першому її розділі викладаються найбільш загальні знання щодо поняття і видів доказів та процесу доказування, а в другому - осо­бливості збирання, дослідження, оцінки, перевірки та використання доказів при провадженні слідчих (розшукових) дій (власне теорію слідчих дій) та доказування при здійсненні судового слідства.

Теорія доказів, як і будь-яка юридична наука, використовує систему наукових методів як логічних і спеціальних пізнавальних засобів і прийомів, застосовуваних в необхідно доцільному поряд­ку для проведення дослідження. Вони включають загальнонаукові методи дослідження, застосовувані в суспільних науках, спеціальні та спеціально-правові методи.

До загальнонаукових методів дослідження належать: мето­ди емпіричного дослідження (спостереження, порівняння), мето- 13

ди, що використовуються як на емпіричному, так і на теоретичному рівнях дослідження (аналіз, синтез, індукція, дедукція, аналогія, моделювання), методи, що використовуються на теоретичному рів­ні дослідження (ідеалізація, системно-структурний аналіз тощо). До спеціальних методів відносять методи, засновані на застосуван­ні методів певних наук (соціології, статистики тощо). До таких ме­тодів можна віднести конкретно-соціологічний, історичний метод, а також спеціально-правові методи: формально-логічний метод, порівняльно-правовий тощо.

Як і в будь-якому науковому дослідженні, в теорії доказів з не­обхідністю виникає потреба в емпіричних знаннях - пізнанні окре­мих емпіричних фактів і їх взаємозв’язків. Об’єкт, якому притаман­на безмежна множина властивостей і відносин - зовнішніх проявів своєї суті, відображається в багатьох фактах, які, будучи виявлені, входять в емпіричний базис науки. У гносеологічному плані факти являють собою обґрунтоване знання, яке отримане шляхом опису окремих фрагментів дійсності у визначеному просторово-часовому інтервалі^[13].

Факти, які входять в емпіричний базис науки, поділяються на дві групи - нормативні матеріали (зміст правових норм, стан правотворчої діяльності) та практика застосування правових норм. Емпіричне знання слугує першоосновою системи наукового дослі­дження для переходу до теоретичного знання - пізнання глибин­них якостей і закономірностей правничої діяльності, теоретичних законів найвищої форми узагальнення.

Підсумок доказування - висновки у справі, які являють со­бою результат синтезу чуттєво-практичної та розумової діяльності суб’єктів доказування. «Знання, - зазначав П.В. Копнін, - є орга­нічною єдністю чуттєвого та раціонального, воно неможливе без одного з них. Відчуття та сприйняття стають знанням тільки тоді, коли набирають форму судження, яке є елементарним осередком знання» ^[14].

Основою теорії доказів є доказове право.

Доказове право включає норми, які визначають: а) мету і пред­мет доказування; б) поняття та види доказів, в) вимоги допусти-

мості доказів; г) принципи доказового права; д) зміст та складові процесу доказування; є) засоби доказування, систему слідчих та ін­ших пізнавально-доказових дій.

У 2012роцісудово-правовасистеманашоїдержавиувійшлав пра­вовий простір нового КПК України (Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI, набрання чинності 19.11.2012), застосування якого може суттєво змінити ситуацію з правосуддям в Україні - виправдати чи, навпаки, сподівання на позитивні зрушення в цій сфері.

Структуризація доказового права реалізувалась за новим КПК України в таку нову, викладену в главі 5 «Докази і доказування» си­стему:

§ 1. Поняття доказів, належність та допустимість при визнанні відомостей доказами: Стаття 84 «Докази», Стаття 85 «Належність доказів», Стаття 86 «Допустимість доказу», Стаття 87 «Недопу­стимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини», Стаття 88 «Недопустимість доказів та відомо­стей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого», Стат­тя 89 «Визнання доказів недопустимими», Стаття 90 «Значення рі­шень інших судів у питаннях допустимості доказів»;

§ 2. Доказування: Стаття 91 «Обставини, які підлягають до­казуванню у кримінальному провадженні», Стаття 92 «Обов’язок доказування», Стаття 93 «Збирання доказів», Стаття 94 «Оцінка до­казів»;

§ 3. Показання: Стаття 95 «Показання», Стаття 96 «З’ясуван­ня достовірності показань свідка», Стаття 97 «Показання з чужих слів»;

§ 4. Речові докази і документи: Стаття 98 «Речові докази», Стат­тя 99 «Документи», Стаття 100 «Зберігання речових доказів і доку­ментів та вирішення питання про них»;

§ 5. Висновок експерта: Стаття 101 «Висновок експерта», Стат­тя 102 «Зміст висновку експерта».

Доказове право логічно доповнюють положення Глави 20 «Слідчі (розшукові) дії», § 2. Глави 28 «Межі судового розгляду», положення норми «Визначення обсягу доказів, що підлягають до­слідженню, та порядку їх дослідження» (ст. 399), а також норми, які регламентують процедуру судового слідства (ст. 351-363).

Безумовно, що доказове право не вичерпується лише названими нормами. До його системи в певній мірі можна відносити положення 15

окремих визначених в КПК України принципів кримінального про­цесу, наприклад: «Верховенство права» (ст. 8), «Презумпція неви­нуватості та забезпечення доведеності вини» (ст. 17), «Невтручання у приватне життя» (ст. 15), «Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості» (ст. 22), «Безпосередність дослідження показань, речей і документів» (ст. 23) та інші засади; норми, які визначають статус суб’єктів та інших учасників процесу доказування, наприклад, «слідчий органу досудо- вого розслідування» (ст. 40), яка закріплює такі важливі для процесу доказування положення: «слідчий уповноважений: проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, вста­новлених цим Кодексом, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом, звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінально­го провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій», «Обов’язки захисника» (ст. 47), «Свідок» (ст. 65), «Експерт» (ст. 69), «Спеціаліст» (ст. 71) тощо.

До системи доказового права входять позитивні новели законо­давства, викладені у нормах, які говорять самі за себе своєю назвою: «Проведення допиту, впізнання у режимі відеоконференції під час до- судового розслідування» (ст. 232) та «Проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження» (ст. 336).

Доказове право доповнюють окремі загальні положення та норми, спрямовані на забезпечення доказування чи сприяння його ефектив­ності: глава 5 «Фіксування кримінального провадження. Процесуаль­ні рішення»; Глава 15 «Тимчасовий доступ до речей і документів»; Глава 16 «Тимчасове вилучення майна»; «Відкриття матеріалів іншій стороні» (ст. 290); «Обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудово- го розслідування» (ст. 291); «Матеріали кримінального провадження (кримінальна справа) та право на ознайомлення з ними» (ст. 317); «Проведення експертизи за ухвалою суду» (ст. 332).

Для доказового права небайдужими залишаються норми щодо оцінки та використання доказів (ст. 364 «Судові дебати» ^[15], ст. 365. «Останнє слово обвинуваченого»), а також положення ст. 367 «Та-

ємниця наради суддів», ст. 391 «Порядок наради і голосування в суді присяжних», ст. 374 «Зміст вироку», норми щодо досліджен­ня, оцінка та використання доказів судами апеляційної та касацій­ної інстанцій, положення ст. 459 «Підстави для здійснення кримі­нального провадження за нововиявленими обставинами».

Теорія доказів має приділити увагу дослідженню проблем га­рантій правосуддя при застосуванні положень глави 35 КПК Укра­їни «Кримінальне провадження на підставі угод», особливо такій проблематичній новелі як «Угоди про визнання винуватості»^[16].

Об’єктом аналізу теорії доказів безумовно стають і норми щодо отримання доказів при провадженні слідчих дій в порядку міжнарод­ного співробітництва під час кримінального провадження, які перед­бачені в розділі IX КПК України, зокрема положення ст. 549 «Збері­гання та передання речових доказів і документів», ст. 550 «Доказова сила офіційних документів», ст. 561 «Процесуальні дії, які можуть бути проведені в порядку надання міжнародної правової допомоги», ст. 567 «Допит за запитом компетентного органу іноземної держави шляхом проведення відео- або телефонної конференції», ст. 568 «Роз­шук, арешт і конфіскація майна», ст. 569 «Контрольована поставка», ст. 571 «Створення і діяльність спільних слідчих груп», ст. 587 «Про­ведення екстрадиційної перевірки», ст. 598 «Порядок кримінального провадження, що перейняте від іншої держави» тощо.

Теорія доказів не може обходити увагою і систему гарантій діяльності слідчого^[17] як взагалі, так і тих, які передбачені в ново­му, актуальному для Української держави законі, законі України № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року «Про Національне антикоруп- ційне бюро України».

Теоретичному аналізу мають підлягати також концептуальні положення новітніх законопроектів щодо органів досудового роз­слідування та статусу слідчого, які є на розгляді в комітетах Вер­ховної Ради України.

Безумовно, що доказове право є фундаментом і стержнем усьо­го кримінального процесу. Норми доказового права пронизують усі стадії і інститути кримінального процесу, є, образно кажучи, його хромосомною системою.

З огляду на важливість доказового права в системі криміналь­но-процесуального права та того факту, що новий КПК України прив­носить в доказове право принцип змагальності сторін, найбільшої ак­туальності набирають сьогодні проблеми застосування нового КПК України в аспектах забезпечення встановлення істини та захисту прав і свобод людини, що потребує нового теоретичного осмислення.

До позитивних надбань нового КПК України відноситься про­голошення принципу верховенства права, визнання джерелом права прецедентно!' практики Європейського суду з прав людини, гуманізація інституту запобіжних заходів, зокрема запровадження домашнього арешту та обмеження застосування інституту взяття під варту, надання можливості провадження слідчих дій в режимі відео-, конференцзв’язку, запровадження посади слідчого судді та посилення судового контролю за застосуванням обмежень прав і свобод людини на досудовому слідстві, а також спроба запрова­дження (хоча і не зовсім вдала) моделі суду присяжних^[18].

Позитивним можна було б вважати відмову від громіздкої ста­дії порушення справи та інститутів оскарження самої постанови про порушення справи, що за масштабами виникаючих і можли­вих бюрократичних «ходінь по муках» нерідко заганяло розсліду­вання в глухий кут, аби не деякі деталі, які спаплюжили і цю ідею, а саме, замість заведення в органах прокуратури простого журналу реєстру досудових розслідувань законодавець чомусь, попри значні на це фінансові витрати, замахнувся на введення єдиного електро­нного реєстру таких розслідувань, яким таємниця слідства надійно не забезпечена в достатній мірі.

Водночас, як у законодавстві, так і в практичній діяльності за­лишилось, а то й добавилось, багато нерозв ’язаних проблем.

1. Положення нового КПК України розхитують навіть фунда­мент сталої і перевіреної часом теорії доказів і заснованого на ній доказового права. В ст. 84 КПК України стверджується: «процесу­альними джерелами доказів є показання, речові докази, документи,

висновки експертів», а фактично в цьому судженні уже закладена тавтологія - «джерелами доказів є докази». Законодавець, виходячи з теорії інформації, має чітко визначити, що є джерелом та носієм доказової інформації, що є фактичними даними, в чому зміст і фор­ма доказів.

2. У ст. 95 КПК України закон встановив, що «суд може обґрун­товувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав... Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показан­нями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».

Концепція, за якої мислиться, що докази з’являються лише в суді, на перший погляд «блищить новизною» і може здатися ба- гатообіцяючою, але стухає «при появі світла її величності» - логіки та стає недієздатною.

Виникають банальні питання: «А чи може суд обґрунтовувати свої рішення речовими доказами, зібраними слідчим, якщо не може користуватись показаннями свідків, отриманих тим же слідчим?»; «Якщо доказами є лише те, що сприймає сам суд, то як бути з ма­теріалами аудіо-, відеоконтролю, отриманими слідчими або захис­никами, або з матеріалами освідування особи, якого повторно зро­бити неможливо?»; «Якщо доказами є лише те, що сприймає сам суд, то чому закон зобов’язує слідчого і прокурора доказувати перед слідчим суддею наявність підстав для домашнього арешту, взяття під варту чи інших запобіжних заходів?». Врешті-решт, що робити, коли свідок після допиту слідчим так і не дожив до появи перед суд­дею (помер від серцевого нападу) чи зник невідомо куди. Та і чи є сенс для слідчого за указаної новели напрацьовувати тактику допи­ту, якщо його результати для суду ніякої доказової сили не мають?

3. Суд, згідно зі ст. 97 КПК України, може визнати доказами показання з чужих слів, що не надає достатніх можливостей для перевірки первинного змісту і джерела наданої інформації. Більш того, законодавець не побажав за потрібне заборонити допитува­ти в якості свідків психічно хворих людей, які не можуть давати адекватні свідчення. Такі новели лише загострили розуміння вимог допустимості доказів.

4. Встановлюючи в ст. 267 «Обстеження публічно недоступних

місць, житла чи іншого володіння особи» правило про те, що «слід­чий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі 19

з використанням технічних засобів», а саме таке проникнення в силу його таємності не передбачає присутності понятих та належного до­кументування доказової діяльності, законодавець робить значний крок в минуле, підміняючи принцип верховенства права та пропорційності принципом доцільності, звужуючи існуючі гарантії доказового права.

5. У новому КПК України поліцейське розслідування втисну­ли в рамки традиційного для нашого правового поля досудового слідства зі збереженням інституту слідчого. Колишні оператив- но-розшукові дії «переодягнені» відтепер в процесуальну форму - «негласні слідчі (розшукові) дії», а відтак віднесені до компетенції слідчого. На слідчих звалили як процесуальну, так і фактично опе- ративно-розшукову діяльність, урівнявши їх за гарантіями діяльно­сті з колишніми дізнавачами. Оперативні працівники відсторонені від процесуальної діяльності, та й негласні слідчі (розшукові) дії вони можуть проваджувати лише за окремою вказівкою слідчого. Корисна ініціативна діяльність детективів на першопочатковому етапі розслідування, яка часто давала позитив у розкритті злочину, невиправдано обмежена новелами процесуального закону.

6. Новий КПК України запровадив новий інститут - негласні слідчі (розшукові) дії, але так чітко не визначився ні з їх системою, ні з процесуальною формою їх провадження, залишаючи багато питань (коли, за яких умов, що, як, яким чином?), а отже і мож­ливостей для свавілля. Законодавець не завжди витримав вимоги принципу юридичної визначеності.

7. Новий КПК України запровадив інститут угоди про визнання винуватості (ст. 468, 469, 472 КПК України) та спрощеного дослі­дження доказів у судовому розгляді справи (ст. 349 КПК України), які збільшують ризики судових помилок, не гармонізовані з інши­ми нормами КПК України та суперечать Конституції України і між­народним правовим актам.

8. У зв’язку з процесуалізацією багатьох засобів, притаманних раніше оперативно-розшуковій діяльності, виникли дві поважні проблеми: а) конкуренція процесуальних норм негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів; б) юридичної визначеності та оптимальної доцільності процесуальної форми но­вих негласних слідчих (розшукових) дій.

9. Законодавець відніс провадження негласних слідчих (розшу­

кових) дій до компетенції слідчого, на якого звалилась уся проце- 20

суальна діяльність, починаючи з отримання заяви про кримінальне правопорушення - збільшився обсяг слідчої роботи. Але така робо­та не зовсім забезпечена організаційно і технічно.

10. Реформування статусу слідчого відбулось з певним звужен­ням принципу його процесуальної самостійності, що може позна­читись на об’єктивності розслідування.

11. Визначаючи в ст. 99 КПК України, що «матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та мо­жуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази», законодавець залишив без розв’язання проблему використання в кримінальному провадженні доказів, здобутих в порядку застосу­вання форм безпосереднього виявлення злочину, а також органами адміністративної юрисдикції, на яку уже звертали увагу науковці^[19].

12. Законодавець поклав функцію керівництва слідством на про­курора - збільшився обсяг прокурорської роботи у сфері кримі­нального провадження. Позбавляючи новим законодавством про­куратуру в цілому функції розслідування, КПК України закріплює новелу, за якої прокурор не тільки наглядає за слідством, а й керує ним. Якщо ж прокурор керує слідством, то виникає проблема ефек­тивності прокурорського нагляду за керуванням розслідування.

13. Наділяючи захисника правами особи, які він захищає, новий КПК України, не узгоджений з новим же Законом «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», в своїх ускладнених для логічного розу­міння конструкціях заплутав ідею паралельного адвокатського роз­слідування та ускладнив реалізацію принципу змагальності сторін.

14. Державного бюро розслідувань досі ще не створено, а слід­чі підрозділи прокуратури, які до цього розслідували відповідні посадові злочини, знаходяться в стані перманентної реорганізації, кінцевою метою якої є їх ліквідація. Тимчасове виконання проку­рорськими працівниками функції розслідування - далеко не кра­щий варіант виконання такої функції, ніж її виконання на постійній і добре урегульованій законом основі. Разом з тим, законодавець

при розробці законодавства про антикорупційне бюро розслідувань робить спробу зміцнити гарантії незалежності слідчих даного ві­домства, хоча ймовірніше статус слідчого і гарантії його діяльності мають бути єдиними для слідчих будь-яких відомств та знайти від­биття в довгоочікуваному законі «Про статус слідчого».

Критерій істини - практика підтверджує: за час роботи судо­вих і правоохоронних органів за новим КПК України злочинність зросла, ефективність судочинства - знизилась. Очікувати іншого не було і немає підстав без кардинальних змін самого закону.

Це лише вершина айсберга в царині проблем доказового права, більш детальний аналіз яких буде доречно здійснити в наступних структурних підрозділах.