§ 1. ПОНЯТТЯ І СИСТЕМА СЛІДЧИХ (РОЗШУКОВИХ) ДІЙ

Слідчі дії - це регламентовані нормами процесуального права та здійснювані в рамках кримінально-процесуального проваджен­ня уповноваженою на те особою, а також забезпечувані заходами державного примусу та супроводжувані необхідним документуван­ням процесуальні дії, які являють собою комплекс пізнавально-за- свідчувальних операцій, спрямованих на отримання, дослідження та перевірку доказів.

Акцентуючи увагу на тому, що слідча дія - це найважливіший елемент процесуальної діяльності слідчого, що має пізнавальну і посвідчувальну сторони, своєрідний детально регламентований законом засіб одержання і перевірки доказів, О.П. Рижаков до чис­ла критеріїв (ознак) слідчих дій відносить: 1) їхню пізнавальну спрямованість; 2) забезпеченість державним примусом; 3) слідчі дії суттєво зачіпають права й інтереси громадян; 4) наявність деталь­но розробленої і закріпленої в кримінально-процесуальному законі процедури^[153].

Проблемою залишається визначення поняття «слідчі (розшу­кові) дії», згаданого в новому КПК України без чіткої логіки його використання.

На думку авторів нового Науково-практичного коментаря до КПК України, слідчу (розшукову) дію слід розуміти як перед­бачений Кримінальним процесуальним кодексом захід, який за­стосовується компетентними особами для збирання, дослідження, оцінки та використання доказів під час конкретного кримінального провадження. Вони мають пізнавальний і водночас процесуальний характер та розшукову спрямованість, сутність якої полягає у на­маганні процесуальної особи розшукати й належним чином зафік­сувати у відповідних процесуальних джерелах фактичні дані, що мають значення для кримінального провадження. Не менш важли­вою метою слідчих (розшукових) дій є перевірка раніше отриманих у цьому кримінальному провадженні доказів або інших встанов­лених фактів. Всі інші дії слідчого, що прямо не пов’язані з отри­манням (збиранням), дослідженням і перевіркою доказової інфор­мації, прийнято позначати терміном «процесуальні» або «інші» дії слідчого.

Між тим, як зазначає Д.П. Письменний, в теорії кримінального процесу досі не розглядається така правова категорія як «розшуко­ві дії»^{[155] [156] [157] [158].}

Слідчі (розшукові) дії згідно з ч. 1 ст. 223 КПК України є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Але саме на це і спрямовані будь-які слідчі дії як засоби пізнання в кримінальному провадженні. Скоріше, використання в указаній дефініції терміна «розшукові» є надлишковим багатослів’ям.

Правова система України сьогодні в цілому і система слідчих дій, зокрема, має розбудовуватися відповідно до визнаного євро­пейською спільнотою та укоріненого в практиці Європейського

суду з прав людини принципу правової визначеності, згідно з яким обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення пе­редбачуваності застосування правових норм, встановлюваних таки­ми обмеженнями. Обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Дослідження теорії слідчих дій традиційно було притаманне процесуальній науці^[159], але з урахуванням положень нового КПК України ще тільки набирає обертів^{[160] [161] [162] [163].}

Основу слідчих дій складають окремі методи пізнання - візу­альне спостереження, розпитування, сприйняття, пошук, порівнян­ня (ідентифікація), відтворення, дослідження, які супроводжують­ся закріпленням (фіксацією та засвідченням) одержаної доказової інформації чи висновків дослідження у відповідних процесуаль­них документах.

Норми права, які регламентують провадження слідчих дій, яв­ляють собою певну модель діяльності слідчого і несуть у собі кон­структивні засади. Вони створюють правовий інститут - слідчу дію. Виступаючи як пізнавально-засвідчувальна дія, слідча дія од­ночасно є також і актом застосування права і в силу цього формує систему правовідносин.

Кожна слідча дія є не тільки засобом пізнання, засобом збиран­ня, дослідження та перевірки доказів, а й виступає актом правоза- стосовної діяльності. Тому інститут слідчої дії має встановлювати певну систему гарантій як встановлення істини, так і забезпечення прав і свобод людини.

Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає дві широкі групи слідчих дій:

1) традиційні слідчі дії', огляд (ст. 237), включаючи огляд тру­па (ст. 238), огляд трупа, пов’язаний з ексгумацією (ст. 239); допит, у тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб, який раніше йменувався очною ставкою (ст. 224-226); пред’явлення для впізнання (ст. 228-231), обшук (ст. 233-236), слідчий експери­мент (ст. 240), освідування (ст. 241), отримання зразків для експерт­ного дослідження (ст. 245), провадження експертизи (ст. 241-244);

2) негласні слідчі (розшукові) дії', аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з електронних інформаційних систем і т.д.

Негласні слідчі (розшукові) дії, як визначено в ст. 246 КПК України, — це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених законом.

Система негласних слідчих (розшукових) дій за новим КПК України складається з двох блоків.

До першого блоку належать слідчі дії, які пов’язані з втручан­ням у приватне спілкування:

1) аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260);

2) арешт, огляд та виїмка кореспонденції (ст. 261-262);

3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263);

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264).

До другого блоку негласних (слідчих) належать інші негласні слідчі (розшукові) дії'.

1) обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267);

2) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268);

3) спостереження за особою, місцем або річчю (ст. 269);

4) аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270);

5) контроль за вчиненням злочину (ст. 271);

6) виконання спеціального завдання з розкриття злочинної ді­яльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272);

7) негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження.

У той же час контроль за вчиненням злочину включає в себе ще одну підсистему негласних слідчих (розшукових) дій, які до цьо­го регулювались як оперативно-розшукові заходи і комбінації. Так, відповідно до ст. 271 КПК України: «Контроль за вчиненням зло­чину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особли­во тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:

1) контрольована поставка;

2) контрольована та оперативна закупка;

3) спеціальний слідчий експеримент;

4) імітування обстановки злочину».

Такій системі слідчих дій бракує досконалості, а саме: систем­ності, відповідності принципам верховенства права, юридичної ви­значеності, передбачуваності та пропорційності.

Звертає на себе увагу те, що такі названі в законі слідчі (роз­шукові) дії, як аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за осо­бою, місцем або річчю та аудіо-, відеоконтроль місця, ґрунтуються на одному й тому ж методі пізнання і фіксування в кримінальному провадженні - візуальному спостереженні та технічному докумен­туванні, і, скоріше «штучно, втиснуті» в різні види і процесуальні форми окремих слідчих дій, хоча можуть з більшим успіхом регла­ментуватися однією універсальною негласною слідчою (розшуко- вою) дією.

У систему негласних слідчих (розшукових), з одного боку, вхо­дять слідчі дії, які пов’язані з втручанням у приватне спілкування: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) арешт, огляд та виїмка кореспон­денції; 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні життя. Але до такої групи мав би бути віднесений і обшук тощо. Схоже, маємо справу зі штучною і непродуманою класифікацією, а це вже питання теоретичного рівня якості законів. На жаль, зако­нодавча техніка нового КПК України не витримує критики.

Більшість із негласних слідчих (розшукових) дій, особли­во з групи контролю за вчиненням злочину (спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину), так і не отримали належної процесуальної регламентації, що залишає місце для сва­вілля та ставить під сумнів можливість застосування таких засо­бів, оскільки вони не відповідають закладеним у рішеннях Євро­пейського суду з прав людини вимогам юридичної визначеності. Контрольована поставка взагалі, якими б цілями вона не виправду­валась, недопустима в кримінальному провадженні, адже є по суті не тільки провокацією злочину, а й співучастю у його здійсненні, не може бути незамінною і не відповідає як вимозі верховенства права, так і принципу пропорційності.

Встановлюючи у ст. 267 «Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи» правило про те, що «слід­чий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому чис­лі з використанням технічних засобів». Цією статтею законодавець робить значний крок у минуле, підмінюючи принцип верховенства права принципом доцільності, грубо порушуючи положення ст. 22 Конституції України.

Вочевидь, існуюча система слідчих дій, підстави і процесуаль­на форма їх провадження потребують удосконалення.

Залежно від джерел отриманої інформації слідчі дії поділяються на:

а)спрямовані на отримання інформації від людей (допит, очна ставка, впізнання та деякі інші);

б)спрямовані на отримання інформації від матеріальних об’єк­тів (огляд, обшук, виїмка, експертиза та подібні);

в)спрямовані на отримання інформації як від матеріальних об’єктів, так і від людей (відтворення обстановки й обставин події злочину, затримання підозрюваного).

Залежно від характеру одержуваної інформації слідчі дії по­діляються на: вербальні (виявляють і фіксують словесно-знакову інформацію), невербальні (виявляють, досліджують і фіксують ем­піричні дані - властивості і стан матеріальних об’єктів).

158

За особливостями процесуальної форми провадження слідчі дії можуть бути поділені на такі, які провадяться:

1) за рішенням слідчого (проведення експертизи, проведення дистанційного впізнання в режимі відеоконференції тощо) або без нього. Без винесення постанови слідчий виконує такі слідчі дії: до­пит, огляди, відтворення обстановки й обставин події, пред’явлен­ня для впізнання і, як правило, затримання підозрюваного;

2) на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником ор­гану досудового розслідування (виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації - ст. 272);

2) за постановою прокурора (ексгумація трупа - ст. 239, освіду- вання - ст. 241, контроль за вчиненням злочину - ст. 271);

3) за ухвалою слідчого судді - здійснення у режимі відеокон­ференції допиту (ст. 225); обшук, аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260); накладення арешту та виїмка поштово-телеграфної ко­респонденції (ст. 261-262); зняття інформації з транспортних теле­комунікаційних мереж (ст. 263), зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268); спостере­ження за особою, місцем або річчю (ст. 269); аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270);

4) за участю понятих (обшук або огляд житла, обшук особи, впізнання) і без них (допит);

5) з обоє ’язковою участю фахівця (огляд трупа слідчим, про­курором проводиться за обов’язкової участі судово-медичного екс­перта або лікаря; ексгумація трупа; допит малолітньої або неповно­літньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря, і без його участі або за його участю на розсуд слідчого;

6) особою однієї статі з іншими учасниками (освідування, осо­бистий обшук) та будь-якими особами, що проваджують розсліду­вання в передбаченому порядку.

Послідовність (черговість) проведення слідчих дій визначають­ся конкретною слідчою ситуацією та вирішуються особою, в про­вадженні якої перебуває справа, або прокурором, що здійснює наг­ляд за досудовим розслідуванням.

159

До позитивів нового КПК України слід віднести: визначення загальних правил провадження усіх слідчих дій; обмеження прова­дження слідчих дій в часі - допит не може продовжуватися без пере­рви понад дві години, а в цілому - понад вісім годин на день; більш детальна регламентація впізнання особи; регламентація допиту та впізнання у режимі відеоконференції; новий КПК України цілком слушно включає до системи слідчих дій слідчий експеримент.

Загальні правила провадження слідчих дій.

1. Слідчі дії провадяться слідчим, у чиєму провадженні перебу­ває кримінальна справа, або прокурором. Слідчий чи прокурор мо­жуть доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, співробітники яких під час виконання доручень слідчого, прокуро­ра користуються повноваженнями слідчого.

2. Фактичними підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети, а юридичною підставою є прийняте відповідно до приписів закону рішення про її проведення.

3. Проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримі­нального правопорушення чи втечі підозрюваного.

4. Слідчий чи прокурор, які виконують слідчу дію, під час про­ведення слідчої дії можуть робити тільки те і тільки в тій формі, що і як визначено законом.

5. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечен­ня присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

6. Перед початком провадження будь-якої слідчої дії слідчий пови­нен роз’яснити учасникам їх права й обов’язки та порядок їх реалізації.

7. Слідчий, прокурор зобов’язаний запросити не менше двох незацікавлених осіб (понятих) для пред’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгу­мацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запроше­ні для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

8. Під час проведення слідчої дії необхідно забезпечувати за­хист прав і свобод людини.

9. Забороняються будь-які дії, що принижують честь і гід­ність особи, не передбачені законом засоби примусового характеру.

10. У процесі слідчої дії слід вжити заходів щодо забезпечення нерозголошення конфіденційної інформації, захисту сфери особи­стого життя людини.

11. Примусові заходи застосовуються тільки відповідно до принципу пропорційності - в разі крайньої необхідності і тільки в передбаченому законом порядку.

12. У ході слідчої дії мають бути вжиті заходи щодо нероз­голошення таємниці слідства. В процесі розслідування доречно попереджувати учасників слідчої дії про недопустимість розголо­шення без дозволу слідчого даних досудового слідства та про пе­редбачену законом стосовно них відповідальність за недотримання цих вимог.

13. Після провадження слідчих дій необхідно забезпечити без­пеку учасників процесу.

14. Про провадження будь-якої слідчої дії має бути складений протокол, в якому докладно фіксується все, що відбувалося, відобра­жаються хід та результати слідчої дії. За необхідності перебіг і ре­зультати слідчої дії фіксуються засобами технічного документування.

15. Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закін­чення строків досудового розслідування, крім їх проведення за до­рученням суду.

Складання протоколу слідчої дії поряд з технічним докумен­туванням її проведення має на меті: забезпечити можливість пе­реконатися в обґрунтованості та законності проведеної слідчої дії, отже, правильно розв’язати питання про допустимість і достовір­ність отриманих у цьому процесі доказів.

Інститут слідчої дії - це система правових приписів, що ви­значають: сферу і об’єкт слідчої дії, його мету і завдання; підстави проведення; коло учасників та їх правовий статус; механізм реа­лізації ними своїх прав і обов’язків; порядок здійснення і правила провадження пізнавально-засвідчувальних дій; способи і форми їх фіксації; гарантії захисту прав і свобод людини, заходи та межі примусу і відповідальності, які застосовуються у разі невиконання положень закону.

Інститути слідчих дій створюють певну модель діяльності слід­чого, прокурора щодо збирання, дослідження та перевірки доказів.

Сама процесуальна форма слідчої дії є важливим компонентом реалізації принципу юридичної визначеності, спрямована на отри­мання достовірних доказів, а в кінцевому прояві і на встановлення істини у справі, сприяє забезпеченню прав і свобод людини, а отже і здійсненню правосуддя в цілому.