9.7. Контроль за вчиненням злочину та інші пізнавальні заходи у сфері протидії злочинності

Контроль за вчиненням злочину - узагальнююче поняття, яке за своїм змістом включає комплекс різнопланових за формами свого проведення окремих, здійснюваних за постано­вою прокурора, негласних слідчих (розшукових) дій: контрольо­вана поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину, особливість яких полягає в тому, що вони здійснюються за умов, що певними особами вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, який є незакінченим, а забезпечити повне розкриття та розслідування підготовлюваного або вчинюваного злочину шляхом провадження інших гласних та негласних слідчих дій неможливо.

Контроль за вчиненням злочину, згідно з ст. 271 КПК України, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вва- 270

жати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:

1) контрольована поставка;

2) контрольована та оперативна закупка;

3) спеціальний слідчий експеримент;

4) імітування обстановки злочину.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчинен­ням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчи­нення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомага­ючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і до­кументи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Інструкція «Про організацію проведення негласних слідчих (роз- шукових) дій та використання їх результатів у кримінальному про­вадженні», яка затверджена наказом Генеральної прокуратури Укра­їни, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 р.

Контрольована поставка полягає в організації і здійсненні слідчим та оперативним підрозділом контролю за переміщенням (перевезенням, пересиланням, передачею, ввезенням, вивезенням з України чи транзитним переміщенням її територією) товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, з метою виявлення ознак злочину та фіксації фактичних даних про проти­правні діяння осіб, відповідальність за які передбачена Криміналь­ним кодексом України.

Слід зазначити, що за своїм змістом контрольована поставка мало чим відрізняється від провокування злочину та часто носить елементи співучасті у злочині. З огляду на це виникають проблеми щодо можливості застосування цього заходу в слідчій практиці. Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Дель- корт проти Бельгії» від 17 січня 1970 р. визначив, що «суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті поліцейського підбурювання».

Контрольована закупка полягає в імітації придбання або отри­мання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб 271

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Оперативна закупка полягає в імітації придбання або отриман­ня, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб неза­лежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборо­нений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Ні закон, ні відомчі нормативні акти, на жаль, так і не розкри­ли різниці між спеціальним слідчим експериментом та імітуванням обстановки злочину, а фактично так і не регламентували процеду­ру провадження указаних та інших засобів і форм контролю за вчи­ненням злочину, названих у ст. 271 КПК України.

Контрольована поставка і контрольована закупка е пізна- вально-засвідчувальними діями, які супроводжуються застосуван­ням оперативно-розшукових заходів і здійснюються слідчими чи співробітниками оперативних підрозділів MBC або СБУ України у взаємодії з іншими правоохоронними органами з метою безпо­середнього виявлення, попередження, запобігання, припинення чи повного розкриття злочину і встановлення обставин події злочину, отримання необхідних відомостей і забезпечення умов для затри­мання підозрюваного, якщо іншими засобами досягти цього немож­ливо, і проваджуються шляхом безпосереднього спостереження за певними подіями, фактами або діями окремих осіб, спостере­ження за вантажними перевезеннями (на залізничному, морсько­му, річковому, автомобільному, авіаційному транспорті); спостере­ження за поштовими відправленнями (листи, бандеролі, посилки), а також за багажем й вантажем, що переміщуються в супроводі кур’єрів або під виглядом інших предметів та товарів та здійснення при цьому технічного документуванням і документальної фіксації доказової інформації та інших фактичних даних, що можуть мати значення для справи^[204].

Докладна регламентація в законодавстві підстав, умов і юри­дичного порядку здійснення «контрольованої закупка» слугувала б свого роду стримуючим фактором, який би утримував співробітни-

ків правоохоронних органів від спокуси здійснювати її безпідстав­но в порядку «експериментів», слугувала б надійною гарантією від безпідставних втручань у сферу особистого життя, прав і свобод громадян.

Між тим, якщо для застосування у такому режимі контрольова­ної закупки немає заперечень, то є сумніви щодо необхідності за­конодавчого дозволу і регламентування контрольованої поставки.

Сама по собі контрольована поставка, будь-то зброї чи наркоти­ків, є своєрідною формою провокації злочину і сама по собі носить ознаки суспільно небезпечного діяння. По аналогії вона мало чим відрізняється від таких передбачених KK України дій, як «провока­ція дачі хабара». До того ж, крім суспільної небезпеки подібні дії є занадто ризикованими.

Уповноважений Верховної Ради України з прав людини у своїй щорічній доповіді 2013 року звертає увагу нате, що найпошире­нішим предметом скарг, що надходять до Уповноваженого з прав людини з різних регіонів країни, є провокування співробітника­ми правоохоронних органів злочинів шляхом оперативних заку­пок та поставок наркотичних засобів. Однак нормативно-правова регламентація порядку використання матеріалів оперативної за­купки в національному законодавстві недосконала, що призводить до того, що при розслідуванні кримінальних справ та під час судо­вого розгляду справ легітимність матеріалів оперативних закупок не завжди перевіряється, слідчі дії за участю покупців не прово­дяться. При цьому питання справедливості обвинувальних вироків у таких справах стоїть дуже гостро, а призначення покарання особі за злочин, який вона, можливо, ніколи б не скоїла, якщо б не від­булося міліцейської провокації, є фактично жорстоким вертінням долі людини державою. Вимогами справедливості в такому сенсі є утримання від підбурювання особи до вчинення правопорушення, а також узяття до уваги причин його вчинення ^[205].

Такі правові позиції демонструє і Європейський суд з прав лю­дини. Так, у рішенні у справі «Тейксієра де Кастро проти Порту­галії» від 9 червня 1998 р., яка стосувалась засудження заявника за торгівлю наркотиками в результаті провокації агентів поліції, Європейський суд відзначив, що «використання агентів під при-

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні криттям повинно бути обмежено, а також повинні бути надані гарантії навіть у справах, що стосуються боротьби із обігом нар­котиків. Безсумнівно, що зростання організованої злочинності вимагає відповідних заходів, проте право на справедливе судочин­ство займає провідне місце (див. рішення у справі “Делькорт проти Бельгії” від 17 січня 1970 р., пункт 25) та не може бути принесено у жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, висловле­ні у статті 6, застосовуються до проваджень у всіх формах кримі­нального обвинувачення, від найпростішого до найбільш складно­го. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті поліцейського підбурювання». Приймаючи рішення у цій справі про порушення Португалією пункту 1 статті 6 Конвенції, суд наголосив, що «... немає підстав вважати, що без їх втручання (агентів) його (злочин) було б скоєно. Таке втручання та його використання у сумнівному кримінальному провадженні означало з самого початку, що заявника було остаточно позбавле­но права на справедливий судовий розгляд. Відповідно, мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції».

У рішенні ЄСПЛ у справі «Корнєв та Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 р. Європейський суд розглянув одну з таких ситуацій. Суд відзначив, що головний свідок обвинувачення був узятий під програму захисту свідків і не з’являвся до національних судів. Ані заявник, ані адвокат ніколи не мали можливості прове­сти перехресний допит цього свідка, а національні суди ґрунтували свої висновки в справі на їхніх письмових показаннях.

Інша важлива проблема - провокація злочину - була дослідже­на у справі «Любченко проти України».

Таким чином, як зазначає Уповноважений Верховної Ради Укра­їни з прав людини, практика проведення оперативних закупок нар­котичних засобів і використання їх результатів у кримінальному провадженні в Україні на цей час не відповідає вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Єв­ропейського суду з прав людини^[206].

Така думка має право на існування з огляду на невідповідність відповідних заходів контрольної закупки та контрольованої по­ставки принципу юридичної визначеності.

Між тим, якщо при контрольованій закупці особа, яка потрапи­ла в сферу оперативних інтересів, уже, зберігає наркотичний засіб (що показує на наявність ознак злочину), то при контрольованій поставці у відповідної особи, якій пропонується придбати заборо­нену в обігу речовину чи предмет, часто спочатку відсутній склад злочину і лише після «акторських дій спецпідрозділів» він може з’явитися. Тобто фактично в останньому випадку вочевидь є озна­ки провокації злочину.

На наш погляд, контрольована поставка не відповідає вимо­гам принципів передбачуваності і пропорційності, а отже має бути вилучена з тексту КПК України. Контрольна ж закупка, навпаки, може бути більш детально регламентована як слідча дія.

Спеціальний слідчий експеримент полягає у спостереженні та фіксуванні намірів і дій підозрюваної особи, а за необхідності і її затриманні на місці злочину в спеціально створених слідчим та оперативним підрозділом відповідних штучних умовах в обста­новці, максимально наближеній до реальної, яка надає можливості перевірки справжніх намірів певної особи, яка вчиняє серійні, епі­зодичні та інші тяжкі чи особливо тяжкі злочини.

На практиці такі спеціальні слідчі експерименти часто поля­гають у ризикових діях, пов’язаних, наприклад, із заміною потен­ціальної жертви злочину на підготовленого для захвату злочинця співробітника (наприклад, вихід на територію, де орудує сексуаль­ний маніяк, привабливих, сексапільного вигляду жінок-співробіт- ниць оперативних підрозділів тощо).

Імітування обстановки злочину - окрема негласна слідча (роз- шукова) дія, яка полягає в спостереженні та фіксуванні намірів і дій підозрюваної особи, в штучно створених слідчим чи уповно­важеною особою оперативного підрозділу обставинах, з викорис­танням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уявлення про вчинення реального злочину, з метою викриття відомої чи не­відомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення. Наприклад, для викриття замовника вбивства перевтілені в кілера 275

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні співробітники оперативних служб можуть у взаємодії з потенцій­ною жертвою імітувати реальне виконання завдання замовника та брати його на місці злочину після оплати замовлення. Таке іміту­вання обстановки злочину часто містить повний комплекс об’єдна­них єдиним задумом і метою як негласних слідчих дій, так і опера- тивно-розшукових заходів, здійснюваних у різних умовах простору і часу; для забезпечення доказової сили отримуваних даних часто доцільно здійснювати технічне документування таких дій.

Імітування обстановки злочину не менш проблематичний захід, ніж контрольована поставка, може здійснюватися на межі провока­ції певних дій з метою виявлення злочинних намірів. Автори новіт­нього Науково-практичного коментаря КПК України стверджують: особливими умовами провадження цієї негласної слідчої (розшу- кової) дії «є те, що під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викрит­тя, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем» (див. рішення ЄСПЛ у справах «Романаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 р., «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 р.)^[207].

Імітування обстановки злочину можна розглядати як комплекс слідчих і оперативних заходів, які часто здійснюються різними ме­тодами пізнання, в різному часі і просторі, а, отже, не можуть бути втиснуті в рамки окремої самостійної слідчої дії.

Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного до­слідження - негласна слідча (розшукова) дія, яка полягає у здійс­ненні слідчим чи уповноваженою особою, на основі ухвали слідчо­го судді, дій щодо отримання і закріплення без відома власника чи володільця відбитків пальців рук, копій чи зразків речовин, речей, предметів, матеріалів, сировини, виробів, об’єктів біологічного походження (залишки волосся людини тощо), або вилученні і фік­сації інших матеріальних носіїв юридично значимої інформації як об’єктів подальшого порівняльного дослідження, у тому числі в публічно недоступних місцях, якщо їх отримати неможливо під час проведення гласної слідчої дії - отримання зразків для прове-

дення експертизи, передбаченої ст. 245 КПК України. Провадження негласного отримання зразків здійснюється з дотриманням загаль­них правил провадження негласних слідчих (розшукових) дій.

Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого во­лодіння особи - новий пізнавальний захід, передбачений ст. 267 КПК України, в якій визначено: слідчий має право обстежити пу­блічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням техніч­них засобів, з метою: 1) виявлення і фіксації слідів вчинення тяж­кого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування; 2) виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів; 3) виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину; 4) виявлення осіб, які розшукують­ся; 5) встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю осо­би. Публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отриман­ня на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб. Приміщення, які спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені відповідно до закону (приміщення з примусового утримання осіб у зв’язку відбуттям покарання, затриманням, взят­тям під варту тощо), мають статус публічно доступних. Обстежен­ня шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою, передбаченою в частині першій цієї статті, проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого во­лодіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів, не повинно регламентуватись як слідча дія і засіб отримання доказів у кримінальному процесі, адже суттєво обмежує права людини на недоторканність житла, чим суперечить ст. 22 Конституції України, не передбачає достат­ніх і ефективних гарантії проти зловживань, чим не відповідає рі­шенням Європейського суду з прав людини (див. справа «Імакаєв проти Росії» (рішення від 09 листопада 2006 р. №7615/02). По­дібного роду заходи можуть застосовуватися як виняток з прави­ла лише у сфері розвідувальної та контррозвідувальної діяльності та протидії тероризму, результати яких не можуть використовува­тися у сфері кримінального судочинства.

Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяль­ності організованої групи чи злочинної організації - спеціальний негласний пошуково-пізнавальний захід, здійснюваний на підста­ві постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудово- го розслідування, зміст якого полягає в організації слідчим і опе­ративним підрозділом введення уповноваженої ними особи, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, в організовану групу чи злочинну організацію під легендою прикриття для отри­мання фактичних даних, речей і документів, що мають значення для справи, фіксації відомостей про структуру, способи і методи злочинної діяльності, які мають значення для викриття винуватих осіб, попередження, розкриття і розслідування злочину.

Проникнення у злочинну групу негласного працівника опе­ративного підрозділу або особи, яка співробітничає з останнім, із збереженням в таємниці достовірних даних щодо їх особистості за чинним законодавством має здійснюватись на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідуван­ня, чи рішення прокурора відповідно до положень пп. 8, 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відомчи­ми інструкціями MBC і СБУ. Для проникнення в злочинну групу нег­ласного працівника оперативного підрозділу і виконання поставле­ного завдання негласний співробітник під легендою прикриття може вступати в трудові, цивільно-правові та інші відносини (легально влаштовуватись на роботу в певні установи, укладати угоди тощо).

Заходи, пов’язані з виконанням спеціального завдання чи ви­користанням конфіденційного співробітництва, по суті є спеці­альними (розвідувальними, контррозвідувальними чи оператив- но-розшуковими) заходами і відповідно мають регламентуватися у відповідних окремих законах і секретних нормативних актах, не можуть аналізуватися і розглядатися у системі слідчих дій.

Для того, щоб певний захід став визнаним ЕСПЛ, передбачу­ваним та законним, він повинен бути якісним, зрозумілим, доступ­ним для сприйняття і прозорим, отримати чітке юридичне визна­чення щодо процедури його здійснення.

У справі «Фуке проти Франції» (10828/84, рішення від 25 лю­того 1993 року) ЄСПЛ підкреслює необхідність того, щоб «законо­давство і практика передбачали достатні і ефективні гарантії проти зловживань».

278

Якщо Бенджамін Франклін надавав особливої значущості «прозорості» у викорінюванні корупції, сказавши: «Сонячне світ­ло - найкращий дезінфектор», то прозорість процесуальної діяль­ності - «найкращий фільтр від свавілля у сфері правосуддя, гарант його чистоти і справедливості».

Використання конфіденційного співробітництва можливо тіль­ки конфіденційно, тому що воно само і його результати є такими і незмінними з самого початку. Відповідне «конфіденційне співро­бітництво» не є гласним і прозорим, а його результати не можуть бути реалізовані в якості достовірних фактичних даних (доказів). Само воно і його результати не можуть бути як для пересічної лю­дини, так часто і для самих слідчих і суддів передбачуваними і до­ступними для перевірки.

«Конфіденційне співробітництво» не створює «достатніх і ефективних гарантій проти зловживань», а відповідно може мати значення тільки заходу оперативно-розшукового характеру, як від­повідно і його результати. Немає ніяких ні потреб, ні мотивів, ні сенсу переносити систему конфіденційних (негласних) опера- тивно-розшукових заходів в систему слідчих дій.

Включення до КПК України мають сенс тільки ті пізнавальні заходи, процедура яких може бути настільки прозорою, щоб бути детально регламентованою законом, настільки передбачуваною і контрольованою суспільством, щоб мати змогу зробити висновок щодо допустимості і достовірності отриманих доказів. В цілому це означає, що кожний захід має отримати процесуальну форму провадження.

Для удосконалення інституту слідчих дій важливе значення має реалізації підходу, визначеного Європейським судом з прав люди­ни в принципах юридичної визначеності та пропорційності. Обме­ження прав і свобод людини при проведенні слідчих дій повинне бути обґрунтованим, чітко визначеним в законі. Інтересами право­суддя можуть бути виправдані лише такі обмеження прав і свобод, які носять елементи крайньої необхідності, без яких досягти захи­сту більш вагомих благ неможливо, при цьому мета їх застосування має бути суспільно вагомою, а засіб досягнення найменш обтяжли­вим у конкретних умовах кримінального провадження.