2.4. Експертиза як засіб доказування в господарському процесі

Останнім часом господарські відносини все більш ускладнюються, тому використання нових технологій постає найбільш важливою проблемою у процесі доказування. Пов¢язано це з недосконалістю законодавства з цього питання, з недостатньою розвиненістю правосвідомості у державі, а також зі складністю самих економічних відносин, регулювання яких він покликаний забезпечувати.

Залежно від характеру застосованих спеціальних знань найпоширенішими є такі види судових експертиз, як економічна, бухгалтерська, науково-технічна, екологічна, агрономічна, будівельна та ін. Якщо письмовий доказ виконаний у вигляді листа, читання якого визиває труднощі для суду (шифром, стенографією тощо), суд також може вдаватися до допомоги особи, що володіє спеціальними знаннями, тобто експерта.

Значення експертного висновку не слід недооцінювати. Декрет про суд № 2 встановлював, що «до складу судової присутності (з правом дорадчого голосу) експертів запрошує суд за власним розсудом». За угодою сторони мали право включати зі свого боку досвідчених осіб до складу суду в рівній з кожної сторони кількості (ст. 13 Декрету). Таким чином, ще тоді було зрозуміле велике значення особи зі спеціальними знаннями для встановлення справедливості на засадах законності, незалежності, об¢єктивності й повноти дослідження.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року «судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об¢єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, попереднього слідства чи суду» [25].

Зазначене формулювання має суттєві недоліки. По-перше, воно не розкриває поняття «експерт»; по-друге, не визначає поняття «спеціальні знання»; по-третє, ставить дослідження експерта у залежність від початку провадження відповідних органів чи суду [142, c. 215].

Оскільки поняття «експерт» можливо сформулювати як «особу, що має спеціальні знання», отож, розкрити зазначене поняття ми зможемо у разі визначення поняття «спеціальні знання».

Закон, припускаючи можливість застосування спеціальних знань, не розкриває цього поняття. А.А.Ейсман, наприклад, вважає, що спеціальні знання не належать до числа загальновідомих, загальнодоступних, що мають масове поширення, тобто тих, якими професіонально володіє лише вузьке коло фахівців [165, c. 91].

Причому знання в галузі права не належать до спеціальних знань, на підставі яких проводиться експертиза. В господарському процесі діє презумпція «судді знають право». Тому для вивчення норм права, їх дослідження, виявлення, тобто для пізнання питань права експертиза в господарському процесі не може бути призначена. Експерти - «свідки факту» [151, c. 264]. Експерт може давати відповіді на підставі спеціальних пізнань і проведення експертизи тільки з питань фактів, а не права.

На розгляді третього фактору, а саме - залежності дослідження експерта від початку провадження по справі, - вважаю, слід зупинитися більш ретельно.

Закон регламентує тільки загальні гарантії, права та обов¢язки експерта в процесі. Особливості проведення експертиз повинні закріпити відповідні процесуальні кодекси. Аналіз процесуальних кодексів України показує, що експертизу можна провести тільки на будь-якій стадії судового розгляду справ: її «може бути призначено лише судом і тільки після порушення провадження у справі» [45, п. 11].

Наприклад, для роз¢яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд може призначити судову експертизу в порядку підготовки справи до розгляду (ст.

Призначення експертизи в цивільних справах також допускається як під час судового розгляду, так і в процесі підготовки до нього. У разі, коли необхідність експертного висновку обумовлена обставинами, викладеними в позовній заяві, чи поданими доказами, суддя має право призначати експертизу, як правило, при підготовці справи до судового розгляду, враховуючи при цьому думку осіб, що беруть участь у справі [53, п. 5]. Статті 35 і 36 ЦПК України встановлюють, що особи, які мають підстави побоюватись, що подача потрібних для них доказів стане згодом неможливою або утрудненою, мають право просити суд під час розгляду справи або суддю як до, так і після подачі заяви забезпечити ці докази, та суддя забезпечує докази, зокрема призначенням експертизи.

У кримінальному судочинстві обов¢язковою умовою призначення експертизи також є порушення кримінальної справи. У кримінальних справах, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, рішення про призначення експертизи може бути прийнято суддею при порушенні кримінальної справи або під час її судового розгляду шляхом винесення відповідної постанови [53, п. 6]. При цьому Пленум Верховного Суду України вказав на необхідність відмежовувати процесуальне становище спеціаліста і експерта: спеціаліст не попереджається про відповідальність за відмову від дачі пояснень і за дачу завідомо неправдивих пояснень, його «пояснення і заяви заносяться до протоколу судового засідання, але в силу ч. 2 ст. 65 КПК України не є джерелом доказів, і суд на них у вироку посилатися не має права» [6, c. 345].

Однак у деяких випадках необхідність проведення експертного дослідження виявляється ще до початку провадження по справі. Судова експертиза як один із засобів доказування сприяє всебічному, повному й об¢єктивному дослідженню обставин справи, постановленню законного та обгрунтованого судового рішення. На практиці результати експертизи для суду частіше є більш вагомою силою порівняно з іншими доказами по справі.

Наприклад, статтею 10 Закону України «Про аудиторську діяльність» [13] передбачено обов¢язкове проведення аудиту, за результатами якого складається аудиторський висновок. Проте такий висновок, виходячи з вищевказаного роз¢яснення Пленуму Верховного Суду України, не може використовуватися в суді, оскільки не є висновком судової експертизи. Тобто, висновок фахівця до порушення справи господарським судом, навіть якщо він і даний фахівцем з тієї чи іншій галузі, не буде мати доказової сили внаслідок відсутності допустимості цього доказу через недотримання порядку його отримання. Щоправда, наявність такого висновку може свідчити про необхідність призначення експертизи судом і допоможе оцінити отриманий експертний висновок з точки зору його достовірності [69, c. 102-103]. Однак це – самостійний різновид доказів у процесі, взагалі відкидати його суддя не має права.

Розглянемо інші прояви цієї проблеми. У місці приймання товару комісією складається акт про його неналежну якість. Формально до моменту порушення справи в господарському суді провести експертизу даної продукції (наприклад, продовольчих товарів) з точки зору чинного законодавства неможливо. Якщо договором передбачено досудовий порядок врегулювання спору, позивачеві доведеться виконувати цю вимогу, і лише потім звертатися до господарського суду з позовом та заявою про забезпечення доказів. Експертні акти, що позивач надає суду, за своєю природою є всього лише думкою фахівця, та, виходячи з суті вищевказаного роз¢яснення, ці вони взагалі не можуть бути використані в процесі як докази. Але це суперечить іншим статтям ГПК, оскільки у будь-якому випадку такі висновки спеціаліста повинні визнаватися письмовими доказами, а усні пояснення таких спеціалістів – поясненнями посадових осіб підприємств, установ, організацій.

Це розкриває серйозну проблему-прогалину в законодавстві: якщо відповідач захоче навмисно затягувати процес або завести його в глухий кут, він може у судовому засіданні оспорити достовірність висновків такого акту і клопотатися про призначення судом експертизи.

Так, рішенням тоді ще арбітражного суду було відмовлено у задоволенні позову акціонерного товариства (далі - товариство) до акціонерного комерційного банку (далі - банк) про визнання недійсним аваля (вексельного доручення) [50, п. 6] з посиланням на недоведеність обставин, на яких грунтуються вимоги позивача, в тому числі висновок спеціаліста Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - КНДІСЕ), згідно з яким підпис на простому векселі від імені виконуючого обов¢язки президента товариства виконаний ним власноруч.

Сутність даної справи полягала в тім, що позивачеві було пред¢явлено платіжну вимогу відповідача про безспірне стягнення суми заборгованості на підставі векселя, опротестованого нотаріусом. Підставою для цього стала наявність на векселі авалю, вчиненого від імені позивача. Позивач просив визнати аваль недійсним, стверджуючи, що не виступав авалістом за цим векселем, вчинений на векселі підпис не є підписом посадової особи товариства, а відбиток печатки не відповідає печатці товариства.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на висновок спеціаліста КНДІСЕ, згідно з яким підпис на векселі виконаний власноручно виконуючим обов¢язки президента товариства.

Ухвалою арбітражного суду зі справи було призначено судово-почеркознавчу експертизу та експертизу технічного дослідження документа, виконання якої було доручено оперативно-технічному управлінню Служби безпеки України.

У заяві до Вищого арбітражного суду України відповідач просив скасувати зазначену ухвалу з тих підстав, що, оскільки у справі є висновок спеціаліста КНДІСЕ, названа ухвала суперечить статтям 42, 43 АПК України, а також посилаючись на те, що судом не обгрунтовано мотиви вибору органу, якому доручено провести експертизу, та не розглянуто викладені у клопотанні відповідача доводи щодо дійсності авалю на векселі.

Розглянувши матеріали справи, судова колегія Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов встановила, що відповідно до частини першої статті 41 ГПК України для роз¢яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, арбітражний суд призначає судову експертизу. Оскільки у даному випадку вирішення питання щодо дійсності підпису і відбитка печатки на векселі потребує спеціальних знань, судом обгрунтовано призначено судову експертизу.

Висновок спеціаліста, наданий без відповідного доручення суду, не може оцінюватись як висновок експерта у розумінні статей 41, 42 АПК України.

З огляду на викладене ухвалу арбітражного суду залишено без зміни.

За підсумками аналізу вказаного прикладу поволі з¢являється думка про один з двох шляхів вирішення даної проблеми: перший – ототожнення висновку спеціаліста та висновку експерта, другий – визнання висновку спеціаліста письмовим доказом. Розглянемо кожен з них.

Судовими доказами є всі фактичні дані (факти, відомості про факти), а також засоби доказування, які в передбачених законом процесуальних формах використовуються в суді для всебічного та повного дослідження обставин та винесення законного та справедливого рішення [77, c. 187]. У працях В.Дорохова, Ю.Жукова, А.Калпіної, М.Кіпніс, Л.Ульянової [155, c. 11; 86, c. 3; 90, c. 12; 149, c. 206-211; 94, c. 13] та інших дослідників викладено ідею про судові докази як єдність змісту (фактичних даних або відомостей) та процесуальної форми (джерела отримання фактичних даних). Дослідивши висновок спеціаліста, можливо стверджувати, що йому властиві обидві ці риси.

М.К.Треушніков розширив обов¢язкові складові судових доказів, доводячи, що вони мають, по-перше, склад, тобто інформацію про факти (юридичні, доказові), яким властива характеристика належності, по-друге, процесуальну форму (засоби доказування), та, по-третє, визначений процесуальний порядок отримання та дослідження доказової інформації та засобів доказування. Ці три ознаки характеризують правову природу судових доказів, та відсторонення будь-якої сторони доказування ліквідує все доказування в цілому [151, c. 82]. За зазначеною класифікацією у висновку спеціаліста не дістає тільки однієї властивості – визначення процесуального порядку отримання та дослідження. Таким чином, якщо законодавець врегулює зазначене питання в ГПК, це, безперечно, стане значною подією у спрощенні процедури доказування в господарському процесі.

Особа набуває прав та обов¢язків експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу по справі [45, п. 10]. Однак невірним було б вважати, що процесуальний порядок у даному випадку порушено. Сам факт, що на той час позов не було подано до суду, не вказує на те, що права сторони не були порушені. Отож, експертний висновок складається з метою підтвердження, що стороні нанесено шкоду, тому висновок спеціаліста виконує і цю функцію висновку експерта.

Так, узагальнено зазначимо, що згідно з чинним законодавством для набуття доказової сили експертний висновок повинен відповідати таким умовам:

· призначення експертизи здійснюється за постановою або ухвалою суду, оформленою належним чином;

· експерт попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов¢язків (ст. 384, 385 КК України).

Вважаю, вирішення проблеми легітимації висновку спеціаліста в суді досить просте: суддя постановою або ухвалою може визнати відповідність акта спеціаліста всім вимогам законодавства та долучити його до справи як експертний висновок.

Другий пункт викриває більш глибоку проблему, бо, якщо при складанні висновку інформацію буде перекручено, спеціаліста не можна притягти до відповідальності як експерта. З цього боку неупередженість експерта є складовою неупередженості судді, повного та всебічного розгляду справи. У той же час, відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку можливо передбачити і для спеціаліста, якщо його визвати до суду для надання пояснень, що виникли при вивченні його висновку, або якщо він власноручно визнає у висновку обізнаність з кримінальною відповідальністю. Тобто задля набуття прав та обов¢язків експерта на початку або наприкінці висновку спеціаліст повинен зазначити, що в процесі проведення дослідження пам¢ятає про відповідальність, передбачену ст. 384 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку, або якщо спеціаліст зробив висновок без такої вказівки, його необхідно обов¢язково визвати до суду, де після попередження він повинен підтвердити свої висновки, про що зазначити в протоколі судового засідання. У цьому випадку спеціаліст може бути визнаний експертом [142, c. 214].

Не має підстав також вважати, що висновки спеціаліста не можуть бути складені з дотриманням встановлених вимог до експертних висновків. У більшості випадків ці вимоги загальновідомі та не потребують додаткової вказівки судді. Так, відносно випадку з прийманням товару або при складанні аудиторського висновку на законодавчому (нормативному) рівні прийнято відповідні акти, в яких докладно визначені вимоги до їх складання.

На підставі вищезазначеного, вимоги до кандидатури експерта повинні бути направлені на забезпечення, з одного боку, високого наукового рівня експертизи, з іншого боку, об¢єктивності і неупередженості висновку. Тому особа, що призначається експертом, повинна: 1) володіти відповідними спеціальними знаннями, тобто бути компетентною; 2) бути фахівцем високої кваліфікації [151, c. 266]. Але ж саме цім вимогам відповідає і спеціаліст у будь-якій сфері.

На підставі вищезазначеного, спроби ототожнити зміст понять «висновок експерта» та «висновок спеціаліста» виявляються не досить безпідставними. Однак і дотепер не можуть розглядатись як підстава для відмови у призначенні експертизи акти ревізії (наприклад, складені спеціалістами податкових органів), калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з¢ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною. Тому, здається, внесення в ГПК України положень щодо наближення статусу експерта та спеціаліста матиме позитивне значення для спрощення та спрямування у бік прискорення процедури та зменшення терміну розгляду справи.

Одним із шляхів такого спрощення можна визнати пропозицію Т.В.Сахнової щодо відмови від термінів «відомості про факти», «фактичні дані» та заміни їх на науковий термін «інформація». Автор аргументує пропозицію щодо законодавчого визначення судових доказів як інформації, отриманої у встановленому законом порядку, на підставі якої суд (суддя) з¢ясовує наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Ця інформація може бути отриманою з пояснень сторін, інших юридично зацікавлених осіб; показань свідків; письмових та речових доказів; висновків експертів та роз¢яснень спеціалістів, а також за допомогою ЕОМ, аудио-, відео- і комп¢ютерної техники, інших сучасних засобів перетворення інформації [132, c. 54].

Цікаво, що в АПК РФ 1995 року російський законодавець відмовився від поняття «будь-які фактичні дані», змінивши його терміном «відомості». Це важливий крок на шляху до гармонізації господарського процесу. Тому необхідно погодитися з А.І.Трусовим, що це наближення до «правильного розуміння доказів по судовим справам» [152, c. 39]. Українському законодавцеві доречно звернути увагу на подібні позитивні положення.

Ще одна важлива проблема зосереджена в ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», яка встановлює: «Судово-експертна діяльність може здійснюватися на підприємницьких засадах на підставі спеціального дозволу (ліцензії), а також громадянами за разовими договорами» [25]. Мова йде про порядок ліцензування експертної діяльності. Донедавна ліцензії на здійснення судово-експертної діяльності видавало Міністерство юстиції України. На даний час у зв¢язку з прийняттям Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [21] втратила чинність [31] Інструкція про умови і правила провадження підприємницької діяльності з судово-експертної діяльності (ліцензійні умови) та контроль за їх дотриманням [30], що містила таке положення. Зазначимо також, що в п. 5 ст. 31 Закону України «Про наукову та науково-технічну експертизу» вказано: «Наукові організації академій наук України, заснованих на державній власності, вищі навчальні заклади, атестовані Міністерством освіти України, провідні науково-технічні установи галузевих міністерств і інших центральних органів виконавчої влади можуть здійснювати спеціалізовану експертну діяльність без додаткової державної акредитації на підставі статутних положень, якими така діяльність передбачається» [15].

Зазначений Закон визначає, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи та відомчі служби. До них належать науково-дослідні та інші установи судових експертиз Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров¢я України, експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України. Однак вказане не дає підстав вважати, що особа, яка не працює в таких спеціалізованих установах та службах, має нижчий рівень знань порівняно з їх фахівцями. Підкреслимо, що згідно зі ст. 11 Закону України «Про судову експертизу» не можуть залучатися до виконання обов\'язків судового експерта особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними, а також ті, які мають судимість. Інші обставини, що забороняють участь особи як експерта в судочинстві, повинні передбачатися процесуальним законодавством, однак на даний час не встановлено ніяких особливих обставин щодо участі експерта в господарському процесі.

На підставі аналізу вищезазначеного необхідно визнати, що всі вимоги, встановлені для висновку експерта, цілком можуть міститися й у висновку спеціаліста. Тому, вважаю, суду варто витребувати тільки докази того, що особа, яка провела дослідження та склала висновок до подання позову до суду, має відповідний рівень знань, необхідний для здійснення такого дослідження, та докази попередження спеціаліста про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.

У статті автора «Деякі проблеми здійснення експертизи в господарському процесі» [142, c. 215] на довершення обгрунтованості даної думки нагадувалося, що відповідно до правил оцінки доказів, викладених у ст. 43 ГПК господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об\'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для судді заздалегідь встановленої сили, а визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, не є для суду обов\'язковим. Саме тому незрозуміло, чому не можна спростити процес проведення експертизи, якщо його значення у процесі не є непереборним, а тільки оцінюється у відповідності з іншими доказами по справі.

Це обгрунтування може бути повною мірою застосоване і до іншого шляху – визнання даного висновку письмовим доказом та аналіз його судом як такого.

Господарський процес відрізняється від інших бистрим реагуванням у сфері господарських відносин. Тому затягування справи у зв¢язку з необхідністю надати висновок ще одного спеціаліста, але попередженого згідно зі ст. 384 КК України, належним чином оформленого, мабуть, не є причиною, яка має призвести до зволікання у вирішенні справ.

Крім того, залежно від якості проведеної експертизи та її повноти суд може призначити додаткову, повторну чи комплексну експертизу.

Додаткову експертизу може бути призначено у разі недостатньої ясності або неповноти висновку експерта і доручається тому ж експерту або експертам.

Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов\'язані з його недостатньою обгрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи [53, п. 11]. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав сторін чи інших осіб. В ухвалі про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта, тому проведення зазначеної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.

Комплексна експертиза необхідна, якщо без збагачення знань одного експерта знаннями інших фахівців неможливо дати правильні відповіді на питання суду.

Виходячи з вищенаведеного, вважаю доречним внесення змін та доповнень у чинні положення Закону України «Про судову експертизу» та процесуальних кодексів, зокрема ГПК України, по-перше, щодо взаємозамінності понять «експерт» та «спеціаліст» за обумовлених вище обставин, по-друге, щодо можливості визнання висновка спеціаліста в окремій галузі, зробленого до порушення справи в господарському суді, доказом по справі, та, по-третє, вирішення питання щодо спрощення або, навіть, скасування ліцензування судово-експертної діяльності у будь-якій галузі.

Судовим доказом є не експертиза як засіб дослідження, отримання і пізнання фактичних обставин, а висновок експертів, сформульований на основі експертизи [86, c. 9]. Експертиза – це науковий, дослідницький шлях до висновків про фактичні обставини у справі, що формулюються у висновку експертів.

Згідно з законом експерт дає свій висновок обов\'язково в письмовій формі. Він повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблених за підсумками їх проведення висновків і обгрунтованих відповідей на поставлені судом питання. У судовому засіданні експерт може усно роз\'яснити свій висновок і відповісти на задані йому в ході судового розгляду питання.

Висновок експерта завжди пов\'язаний з іншими доказами у справі, оскільки є результатом їх спеціального дослідження. Незважаючи на це, висновок експерта належить до первинних доказів, а не похідних, оскільки експерт не просто відтворює факти, а аналізує їх, надаючи в розпорядження суду первинну інформацію - інформацію «від себе». Але це не безперечне твердження, бо деякі вчені наполягають на можливій «непервинності» окремих видів висновків експерта як доказів по конкретній справі. Так, теорія доказів умовно розподіляє всі висновки на:

1) категоричні (позитивні або негативні) висновки;

2) ймовірні висновки;

3) висновки експерта про неможливість відповісти на поставлене питання за наявності тільки поданих початкових даних - умовні і безумовні тощо [118, c. 31].

В юридичній літературі розгорнувся диспут про доказове значення ймовірного висновку експерта і про можливість використання в процесі доказування такого висновку. Деякі автори (Р.Д.Рахунов, М.С.Строгович, М.П.Шаламов, А.Р.Шляхов) вважають, що у разі, коли даних для категоричного висновку недостатньо, експерт повинен дати висновок про неможливість відповісти на поставлене питання. Інші (А.П.Вінберг, 3.М.Соколовський) вважають, що у вказаній ситуації експерт повинен скласти ймовірний висновок [149, c. 713]. Треті (Ю.М.Жуков, Т.А.Лілуашвілі) вважають, що прямим доказом ймовірний висновок бути не може, а тому рішення не може бути обгрунтоване ймовірним висновком експерта [149, c. 714; 86, c. 12].

Здається, найбільш правильною є остання точка зору. Дійсно, абсолютно заперечувати доказове значення ймовірного висновку експерта буде невірним, однак відомості про факти, викладені в ньому, можуть бути використані як непрямі докази.

Важливим з точки зору вдосконалення механізму проведення експертизи є також встановлення відповідальності сторони у разі ухилення від участі в експертизі (нез¢явлення на експертизу, ненадання експертам необхідних предметів дослідження та ін.), коли по обставинах справи без участі цієї сторони або без надання нею документів експертизу провести неможливо, суд залежно від того, яка сторона ухиляється від експертизи, а також яке для неї вона має значення, вправі визнати факт, для з¢ясування якого експертиза була призначена, встановленим або спростованим (зокрема, таке положення встановлене в РФ та цілком виправдовує себе) [11]. Прийняття даної норми викликане тим, що в судовій практиці зустрічаються окремі випадки, коли суд ухвалою призначає експертизу, оскільки без такого висновку неможливо отримати вірні знання про юридичні факти, а сторона будь-якими засобами перешкоджає проведенню експертизи. У цьому випадку створюється презумпція наявності або відсутності факту, для встановлення якого призначена експертиза, залежно від поведінки сторони [151, c. 268].

Виходячи з вищенаведеного, діючі положення Закону України «Про судову експертизу» та процесуальні кодекси, зокрема, ГПК України вимагають суттєвих змін та доповнень щодо призначення та проведення експертизи. Тому пропонується доповнити їх наступними положеннями:

1. Експертом може бути призначена будь-яка особа, яка володіє необхідними знаннями для дачі висновку.

Експертиза може проводитися експертами відповідних установ або іншими спеціалістами, призначеними судом.

2. Експерт (спеціаліст) надає у письмовій формі свій мотивований висновок, який долучається до справи як висновок судового експерта. Суд має право запропонувати експерту дати усне пояснення щодо свого висновку. Усне пояснення заноситься до протоколу судового засідання і підписується експертом (спеціалістом).

3. Коли призначено кількох експертів, вони мають право радитись між собою. Якщо експерти дійдуть єдиного висновку, вони всі підписують його. Експерт, не згодний з іншими експертами, складає окремий висновок.

4. У разі ухилення від участі в проведенні судової експертизи (нез¢явлення на експертизу, непредставлення експертам необхідних предметів дослідження та ін.), якщо по обставинах справи без участі цієї сторони експертизу здійснити неможливо, суд залежно від того, яка сторона ухиляється від експертизи, а також яке для неї вона має значення, має право визнати факт, для з¢ясування якого призначена експертиза, встановленим або спростованим.

Крім того, доречно деталізувати частину 6 статті 31 ГПК України положеннями наступного змісту:

«Експерт не може брати участь у вирішенні справи і підлягає відводу:

1) якщо він є родичем осіб, що беруть участь у справі, або їх представників;

2) якщо він при попередньому розгляді даної справи брав участь як експерт, спеціаліст, перекладач, прокурор, представник або свідок;

3) якщо він особисто (прямо або опосередковано) зацікавлений у вирішенні справи;

4) його службова або інша залежність в момент розгляду справи або в минулому від осіб, що беруть участь у справі, або їх представників;

5) здійснення ним ревізії, матеріали якої є підставою або мотивом для даного звернення до суду або використовуються при розгляді справи;

6) є інші обставини, що викликають сумнів в його неупередженості».

На завершення слід зупинитися ще на одному важливому питанні: участі в господарському процесі аудиторів.

З одного боку, їх можливо віднести до експертів, оскільки аудитори володіють спеціальними знаннями, необхідними для складення ними відповідних документів, з іншого - до осіб, вказаних у статті 30 ГПК (посадових осіб підприємств, установ, організацій).

Щодо першого, слід зауважити, що від експертів аудитори суттєво відрізняються. Експерт з¢являється в процесі після порушення справи, аудитор – до виникнення спору. Експерт аналізує надані в його розпорядження документи, аудитор робить висновки за матеріалами перевірки у відповідних організаціях (зазвичай, на прохання таких організацій).

У зв¢язку з цим, серед повноважень, наданих аудиторам статтєю 30 ГПК, безглуздим є право знайомитися з матеріалами справи, оскільки у даному випадку втрачається безпосередність сприйняття фактів та нейтральність аудитора до справи. Безперечно, законодавець повинен ліквідувати цю колізію, встановивши окремо статус аудитора в процесі. Здається, доречним буде використання пропозиції, наданої для встановлення стутусу свідків, зокрема, аудитори повинні попереджуватися про дачу неправдивих показань, не можуть знайомитися з матеріалами справи тощо.

Гадаю, внесення зазначених положень до Закону та процесуальних кодексів на сучасному етапі розвитку господарського процесу в Україні удосконалить процедуру доказування по справі та сприятиме зменшенню можливостей затягування справи, економії коштів сторін на проведення експертизи, часу розгляду справи тощо.