Основания и порядок прекращения трудового договора со спортсменом

Вопросы, связанные с прекращением трудового договора, всегда являлись одними из самых актуальных в трудовом праве как России, так и Г ермании. Это отмечают многие российские и немецкие ученые .

Об этом, в частности, свидетельствует большое число индивидуальных трудовых споров и нарушений в сфере прекращения трудового договора, которые, прежде всего, касаются расторжения трудового договора по инициативе работодателя. По данным Федеральной службы по труду и занятости , в 2015 г. 51,2 % обращений граждан по вопросам труда были посвящены вопросам оплаты труда, 21,3% - вопросам оформления и расторжения трудовых договоров, 6,6% - вопросам охраны труда. Согласно отчету Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению гражданских, административных дел по первой инстанции за 12 месяцев 2015 г. было рассмотрено с вынесением решения (судебного приказа) трудовых споров о восстановлении на работе - 15 962, об оплате труда - 508 055, о признании забастовок незаконными и возмещении причиненного ими ущерба - 18, о возмещении ущерба, причиненного при исполнении трудовых обязанностей, - 9 061, по другим вопросам - 38 803.

Согласно статистическим данным из трудовых споров, рассмотренных в 2015 г. Федеральным судом по трудовым спорам Германии^{[389] [390] [391] [392]}, 22,18 % составляли споры по вопросам прекращения трудового договора (расторжение трудового договора, прекращение срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и др.).

Прекращение трудового договора в России и Германии являлось предметом многих научных исследований. До проведения сравнительноправового анализа правового регулирования прекращения трудового договора с участием спортсмена в России и Германии необходимо дать общую характеристику оснований и порядка прекращения трудового договора по трудовому праву России и Германии.

В научных работах отмечается, что на сегодняшний день сложилось два подхода к увольнению работников: один подход основан на закреплении в законе закрытого перечня оснований прекращения трудового договора, как в России, другой связан с отсутствием в законе такого исчерпывающего перечня, установлением концепции социальной обоснованности увольнения и системы предупреждений об увольнении с выплатой работнику компенсации, как в Германии . Так, Н. Л. Лютов отмечает, что можно говорить о двух разных подходах к защите прав работников при прекращении трудовых отношений в России и странах с традиционной рыночной экономикой, и называет два этих подхода условно «советским» и «европейским».

У каждого из этих подходов есть свои достоинства и недостатки. Первый из них препятствует увольнению работников по основаниям, не предусмотренным законом. Второй подход позволяет учитывать обстоятельства каждого конкретного случая при определении социальной обоснованности увольнения. Кроме того, как отмечает Н. Л. Лютов, в рамках второго подхода работники в большей степени защищены в случае уже происходящего увольнения по инициативе работодателя^{[393] [394]}, так как им выплачивается компенсация и предоставляется значительное время на поиск нового места работы.

Следует обратить внимание на то, что в трудовом законодательстве и иных нормативных правовых актах РФ, содержащих нормы трудового права, используются три понятия, связанные с прекращением трудового договора, - «прекращение трудового договора», «расторжение трудового договора» и «увольнение». В научных работах выработаны различные подходы к содержанию этих понятий и их соотношению . Несмотря на различие этих подходов, в отечественной науке трудового права принято считать, что понятие «прекращение трудового договора» является наиболее широким, охватывающим все основания, по которым прекращается трудовое правоотношение. Понятие «расторжение трудового договора» обычно связано с прекращением трудового правоотношения по инициативе одной из сторон (работника и работодателя) или по соглашению сторон.

398

правоотношения .

Законодательство Г ермании использует два понятия в сфере прекращения трудового правоотношения - Beendigung (прекращение) и Kundigung (расторжение) (параграфы 620-624, 626-628 ГГУ). Первое из них более общее, оно охватывает все основания прекращения трудового договора, второе из них, как правило, употребляется в случае расторжения трудового договора с предупреждением (ordentliche Kundigung) и без предупреждения (auBerordentliche Kundigung) по инициативе одной из сторон трудового договора.

В науке российского трудового права выделяют различные критерии классификации оснований прекращения трудового договора. Основания прекращения трудового договора классифицируются, в первую очередь, в зависимости от того, по чьей инициативе прекращается его действие. Так, Л. А. Андреева, К. Н. Гусов, О. М. Медведев выделяют четыре группы ^{[395] [396] оснований прекращения трудового договора: 1) по совместной инициативе сторон трудового договора (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 77 ТК); 2) по инициативе работника (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК); 3) по инициативе работодателя (п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК); 4) по инициативе третьих лиц или органов, не являющихся стороной трудового договора (п. 10 ч. 1 ст. 77 ТК - частично)[397]. И. К. Дмитриева выделяет три группы оснований прекращения трудового договора: волеизъявление одной из сторон трудового договора (ст. 80, 81 ТК) или их обоюдное волеизъявление (ст. 78 ТК); случаи, когда трудовые отношения невозможно сохранить по определенным обстоятельствам (ст. 72, 73, 75, 79, 84 ТК в редакции, действующей до 02.10.2006); случаи, когда трудовые отношения прекращаются по основаниям, не зависящим от воли сторон (ст. 83 ТК)[398].}

Используются и другие критерии классификации оснований прекращения трудового договора, к примеру, в зависимости от того, где они закреплены: в ст.

Для данной работы важное значение приобретает классификация оснований прекращения трудового договора на основания, общие для всех работников, и дополнительные основания для отдельных категорий работников. В отношении спортсменов дополнительные основания прекращения трудового договора закреплены в ст. 348.11 ТК.

К основным основаниям прекращения трудового договора по трудовому праву Германии относятся^[400]: смерть работника; соглашение о прекращении трудового договора (der Aufhebungsvertrag); истечение срока, на который был заключен срочный трудовой договор, или достижение цели, с которой связано заключение срочного трудового договора; оспаривание в судебном порядке волеизъявления на заключение трудового договора в случае заблуждения, обмана или угрозы (die Anfechtung); расторжение трудового договора с предупреждением (ordentliche Kundigung) и расторжение трудового договора без предупреждения (auBerordentliche Kundigung) как по инициативе работника, так и по инициативе работодателя.

Поскольку нормы гражданского права Германии субсидиарно применяются к трудовым отношениям, трудовое правоотношение рассматривается в контексте обязательств, возникших на основании договора (das Schuldverhaltniss). Трудовой договор относится к группе договоров оказания услуг (der Dienstvertrag), поэтому трудовое правоотношение является частным случаем обязательств, возникающих на основании договора оказания услуг, или, иначе, служебных отношений (das Dienstverhaltniss). Соответственно этому основания прекращения трудового договора можно классифицировать в зависимости от того, где они закреплены: в общих положениях ГГУ о сделках и договорах; в положениях ГГУ о служебных отношениях и договорах оказания услуг; в положениях ГГУ о трудовых отношениях; в законах, регулирующих отдельные аспекты трудовых отношений.

Классификация оснований прекращения трудового договора в зависимости от того, по чьей инициативе происходит его прекращение, в немецком законодательстве и юридической литературе не производится.

Не производится также классификация оснований прекращения трудового договора на общие для всех работников и дополнительные для отдельных категорий работников. Следует, скорее, говорить о специфике отдельных оснований прекращения трудового договора для определенных категорий работников, особенно такого основания, как расторжение трудового договора по инициативе одной из сторон без предупреждения.

В Германии не принят закон, который бы регулировал комплекс отношений, возникающих в сфере спорта, или трудовые отношения в сфере спорта. В ГГУ также нет специальных норм, посвященных трудовым

отношениям спортсменов. Поэтому выявленная в работе специфика оснований прекращения трудового договора со спортсменом основана на анализе практики судов по трудовым спорам, научной литературы по правовому регулированию труда спортсменов, а также уставов и регламентов немецких спортивных федераций.

Охарактеризуем более подробно основания прекращения трудового договора по трудовому праву Германии, которые в немецкой научной литературе выделяются в качестве основных.

В случае смерти работника трудовой договор прекращается, так как в соответствии с предложением 1 параграфа 613 ГГУ лицо, обязанное оказать услуги (в том числе наемный работник), должно оказать услуги лично.

Смерть работодателя, напротив, не ведет к прекращению трудового договора, хотя в параграфе 613 ГГУ, на первый взгляд, говорится об этом. Параграф 613 ГГУ устанавливает, что лицо, обязанное к оказанию услуг, должно выполнить услуги лично, если не доказано иное. Притязание на оказание услуг не подлежит передаче, если не доказано иное^{[401] [402]. Параграф 613 ГГУ сформулирован как исключение из правила, закрепленного в параграфе 398 ГГУ (цессия), о том, что право требования может быть передано кредитором другому лицу на основании договора.}

Стороны вправе прекратить трудовой договор по взаимному согласию (der Aufhebungsvertrag). Соглашение о прекращении трудового договора должно быть заключено в письменной форме (параграф 623 и 126 ГГУ), в противном случае оно является недействительным (предложение 1 параграф 125 ГГУ). В связи с тем, что закон предъявляет серьезные требования к расторжению трудового договора по инициативе работодателя (с предупреждением и без предупреждения), а также в связи с большими судебными издержками в случае начала судебного процесса о незаконном увольнении, работодатели зачастую предпочитают заключать соглашение о прекращении трудового договора с выплатой работнику компенсации вместо расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Поэтому, как правило, заключаются два соглашения - о прекращении трудового договора и о выплате компенсации (die Abfindungsvereinbarung)^[403].

Правила ГГУ об оспаривании волеизъявления, прежде всего параграфы 119 (оспаривание в случае заблуждения) и 123 (оспаривание в случае обмана или угрозы) ГГУ, применяются и к волеизъявлению сторон, направленному на заключение трудового договора. Оспаривание волеизъявления сторон на заключение трудового договора проблематично с точки зрения последствий оспаривания - «обратного действия» оспаривания в соответствии с пунктом 1 параграфа 142 ГГУ. Если суд признает оспаривание волеизъявления на заключение трудового договора обоснованным, трудовой договор на основании пункта 1 параграфа 142 ГГУ с самого начала должен быть признан недействительным (в российской терминологии - ничтожным). Если работник до признания судом трудового договора недействительным работал, у сторон трудового договора возникла бы обязанность возвратить неосновательно полученное. В этом случае, к примеру, работник не имел бы права на получение вознаграждения в период болезни (так как это право возникает у работника после четырехнедельной непрерывной работы у работодателя^[404]) и обязан был бы возвратить его. Работник не мог бы также потребовать оплаты отпуска на основании параграфов 1, 11 Закона о минимальной продолжительности отпуска работников^[405]. Для работодателя это было бы также невыгодно, так как вытекающая из трудового договора обязанность работника сохранять тайну, к примеру, коммерческую, не была бы действительной с самого начала. Поэтому судебная практика установила, что в этом случае волеизъявление, направленное на заключение трудового договора, недействительно не с самого начала (ex-tunc-Wirkung), а с момента получения судом иска об оспаривании (ex-nunc-Wirkung)^[406].

Срочный трудовой договор прекращает свое действие в связи с окончанием срока, на который он был заключен (пункт 1 параграфа 620 ГГУ, пункт 1 параграфа 15 Закона о работе на условиях неполного рабочего времени и о срочных трудовых договорах^[407]). Для этого не требуется, как то предписывает ч. 1 ст. 79 ТК, предупреждения работника за определенный срок до увольнения. А срочный трудовой договор, заключенный для достижения определенной цели (zweckbefristeter Arbeitsvertrag), согласно пункту 2 параграфа 15 Закона о работе на условиях неполного рабочего времени и срочных трудовых договорах прекращается в связи с достижением цели, самое раннее - по истечении двух недель после получения работником письменного сообщения работодателя о моменте достижения цели.

Трудовое право Германии различает два вида расторжения трудового договора в зависимости от процедуры и причины расторжения - с предупреждением (его также называют ординарным^[408], обычным^{[409] [410]} -

ordentliche Kundigung) и без предупреждения (экстраординарное , чрезвычайное, иррегулярное, дисциплинарное^[411] - auBerordentliche

Kundigung). Расторжение договора с предупреждением и без предупреждения возможно по инициативе любой из сторон трудового договора.

Расторжение трудового договора с предупреждением предполагает обязанность стороны трудового договора предупредить другую сторону за определенный срок о расторжении трудового договора. Соблюдение срока предупреждения дает возможность работодателю найти другого работника, а работнику - новое место работы.

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, по общему правилу прекращается путем его расторжения с предупреждением. Это следует из пункта 2 параграфа 620 ГГУ, предусматривающего, что каждая из сторон служебного правоотношения (das Dfenstverhaltnis), к которым относится и трудовое правоотношение, может прекратить его путем расторжения с предупреждением согласно параграфам 621-623 ГГУ, если продолжительность служебного правоотношения не определена и не может быть определена исходя из существа или цели услуг. Служебное правоотношение охватывает, помимо трудового правоотношения, правоотношения, возникающие на основании договоров оказания услуг, заключаемых, к примеру, с адвокатом, комиссионером, экспедитором, аудитором, переводчиком, детективом. Исполнитель, таким образом, является предпринимателем или лицом свободной профессии. К лицам свободных профессий относятся на основании параграфа 18 Закона о

414

подоходном налоге лица, самостоятельно осуществляющие

экономическую, художественную, преподавательскую и воспитательную деятельность, деятельность в качестве писателя, врача, ветеринара, адвоката, нотариуса, и иные лица, осуществляющие деятельность по сходным профессиям. Сроки расторжения договора в случае служебного правоотношения, не являющегося трудовым правоотношением, установлены параграфом 621 ГГУ, а в случае трудового правоотношения - параграфом 622 ГГУ.

Пункт 1 параграфа 622 ГГУ предусматривает общий срок предупреждения о расторжении трудового договора, заключенного на неопределенный срок, как по инициативе работника, так и по инициативе ^[412] работодателя. По общему правилу, трудовой договор может быть расторгнут с пятнадцатого числа месяца или после окончания календарного месяца с соблюдением срока предупреждения четыре недели (имеются в виду именно 28 календарных дней, а не один месяц).

Пункт 2 параграфа 622 ГГУ устанавливает более длительные сроки предупреждения о расторжении трудового договора, заключенного на неопределенный срок, по инициативе работодателя. При этом длительность срока предупреждения зависит от продолжительности трудовых отношений, то есть стажа работы у данного работодателя. Чем более продолжительный срок существуют трудовые отношения между работником и работодателем, тем более сильная защита предоставляется работнику в случае расторжения трудового договора по инициативе работодателя^{[413] [414]. Срок предупреждения об увольнении при работе у данного работодателя в течение двух лет составляет один месяц, в течение пяти лет - два месяца, в течение восьми лет - три месяца, в течение десяти лет - четыре месяца, в течение двенадцати лет - пять месяцев, в течение пятнадцати лет - шесть месяцев, в течение двадцати лет - семь месяцев. Трудовой договор в этих случаях может быть расторгнут работодателем после окончания календарного месяца, а не с пятнадцатого числа месяца.}

Согласно пункту 2 параграфа 622 ГГУ в стаж работы работника у данного работодателя не включаются периоды работы до достижения работником возраста 25 лет. Следует, однако, учитывать, что, по мнению Суда Европейского Союза, эта норма нарушает принцип запрета дискриминации и тем самым право Европейского Союза и потому не подлежит применению .

При определении стажа работы работника у данного работодателя имеется в виду, как правило, непрерывный стаж. Из этого правила существует исключение. В случае, если трудовое правоотношение между работником и работодателем прекращалось, а затем возобновилось, периоды работы у данного работодателя будут засчитаны в стаж работы при условии, что между ними существует тесная связь^[415], например, в связи с небольшим промежутком времени, на который была прервана работа у данного работодателя.

При установлении испытательного срока, который не может превышать шести месяцев, срок предупреждения о расторжении трудового договора составляет согласно пункту 3 параграфа 622 ГГУ две недели для обеих сторон. Условие об установлении испытательного срока может быть включено в трудовой договор, а также может следовать из производственного соглашения (die Betriebsvereinbarung) или тарифного договора (der Tarifvertrag).

В соответствии с пунктом 4 параграфа 622 ГГУ стороны тарифного договора вправе устанавливать в тарифном договоре сроки предупреждения о расторжении трудового договора иные, чем предусмотрены пунктами 1-3 параграфа 622 ГГУ. При этом допускается установление как более длительных, так и сокращенных сроков.

В трудовом договоре сторонам разрешается устанавливать более длительные сроки предупреждения о расторжении трудового договора. Сокращенные сроки могут быть установлены в виде исключения только в двух случаях (пункт 5 параграфа 622 ГГУ). Первый случай касается временных работников, то есть работников, нанятых на определенное время или для выполнения определенной работы (die Aushilfsarbeitsverhaltnisse). Сокращенный срок предупреждения (по сравнению с общим сроком предупреждения в четыре недели) для таких работников может быть предусмотрен только на случай расторжения трудового договора в течение первых трех месяцев. Если трудовое правоотношение продолжается более трех месяцев, применяется общий срок предупреждения. Истек трехмесячный срок или нет, определяется на момент получения временным работником сообщения о расторжении трудового договора, направленного

4 10

работодателем (der Zugang der Kundigung) . Второй случай касается небольших предприятий (der Kleinunternehmer), в которых регулярно работают не более двадцати работников, за исключением лиц, обучающихся профессии. Они также вправе предусмотреть в трудовых договорах более короткий срок предупреждения, чем общий срок в четыре недели. Поскольку пункт 5 параграфа 622 ГГУ предоставляет возможность сторонам сократить в трудовом договоре только общий срок предупреждения о расторжении трудового договора в четыре недели, сроки, установленные пунктом 2 параграфа 622 ГГУ, в трудовом договоре сократить нельзя^{[416] [417]}.

Пункт 6 параграфа 626 ГГУ содержит запрет установления в трудовых договорах или тарифных договорах обязанности работника в случае расторжения трудового договора по его инициативе предупредить работодателя за более длительный срок, чем тот, который установлен для работодателя в случае расторжения трудового договора по инициативе работодателя. В случае нарушения этого запрета срок предупреждения о расторжении трудового договора по инициативе работодателя приравнивается к сроку предупреждения, установленному на случай расторжения трудового договора по инициативе работника (более длительному)^[418].

Как следует из пунктов 1 и 2 параграфа 622 ГГУ, трудовой договор может быть расторгнут с пятнадцатого числа месяца или после окончания календарного месяца. Если к пятнадцатому числу месяца или к окончанию календарного месяца срок предупреждения о расторжении трудового договора не соблюден (к примеру, о расторжении трудового договора одна из сторон сообщила другой стороне 10.09), трудовой договор будет считаться расторгнутым со следующей возможной даты, когда будет соблюден срок предупреждения (в данном примере общий срок предупреждения в четыре недели истечет 08.10, то есть трудовое правоотношение прекратится с 15.10)^[419].

Расторжение трудового договора с предупреждением согласно параграфу 623 ГГУ должно быть совершено в письменной форме, то есть сторона, расторгающая трудовой договор, должна направить другой стороне сообщение о расторжении. Письменная форма не может быть заменена электронной формой. При несоблюдении письменной формы расторжение трудового договора с предупреждением признается недействительным по иску одной из сторон согласно параграфу 125 ГГУ.

Еще одним условием действительности расторжения трудового договора с предупреждением по инициативе работодателя согласно предложению 1 пункта 1 параграфа 102 Закона о правовом режиме на предприятии^[420] является учет мнения производственного совета (при его наличии). Работодатель обязан ознакомиться с аргументами производственного совета за и против увольнения работника. Для действительности увольнения, однако, необходим именно учет мнения производственного совета, а не его согласие. Производственный совет должен сообщить имеющиеся возражения или сомнения в отношении увольнения работника с предупреждением в течение недели после обращения к нему работодателя (предложение 1 пункта 2 параграфа 102).

Для расторжения трудового договора с предупреждением не требуется наличия какого-либо обоснования стороной, расторгающей договор. Но так как работник в трудовом правоотношении является слабой стороной и может пострадать от злоупотреблений со стороны сильной стороны - работодателя, то он нуждается в специальной защите. При расторжении трудового договора по инициативе работодателя такая защита предоставляется работнику

Законом о защите от необоснованного увольнения (das Kundigungsschutzgesetz, сокращенно - KSchG ).

Закон о защите от необоснованного увольнения предоставляет специальную защиту не всем работникам, а только тем, кто проработал у одного и того же работодателя более шести месяцев, при условии, что у работодателя регулярно занято более десяти работников за исключением лиц, обучающихся профессии (пункт 1 параграфа 1, пункт 1 параграфа 23). Увольнение работника, к которому применяются нормы Закона о защите от необоснованного увольнения, должно быть социально обоснованным, или «социально оправданным» (sozial gerechtfertigte Kundigung). В качестве социально обоснованного увольнения рассматривается увольнение по основаниям, относящимся к личности работника (personenbedingte Kundigung), либо по основаниям, связанным с поведением работника (verhaltensbedingte Kundigung), либо по основаниям, связанным с производственными причинами (betriebsbedingte Kundigung) (пункты 1 и 2 параграфа 1 Закона о защите от необоснованного увольнения).

Требование социальной обоснованности увольнения должно соблюдаться при расторжении трудового договора по инициативе работодателя с предупреждением (несмотря на то, что по общему правилу расторжение трудового договора не требует обоснования) как при расторжении трудовых договоров, заключенных на неопределенный срок, так и при расторжении срочных трудовых договоров. Поэтому в Законе о защите от необоснованного увольнения предоставляемая работникам защита именуется всеобщей (allgemeiner Kundigungsschutz).

Увольнением по основаниям, относящимся к личности работника, является увольнение по причине отсутствия у работника в момент получения сообщения об увольнении способностей или качеств, необходимых для выполнения работы^{[421] [422]}. Отсутствие таких способностей или качеств не должно зависеть от воли работника. В противном случае, если работник может повлиять на личные способности и качества и не использует их для выполнения работы или использует не в полном объеме, следует говорить не об увольнении по основаниям, относящимся к личности работника, а об увольнении по основаниям, связанным с поведением работника^[423]. Типичными основаниями, относящимися к личности работника, являются: отсутствие у работника необходимых для выполнения работы физических или умственных свойств и качеств, заболевание, снижение трудоспособности из-за возраста, отсутствие разрешения на работу для иностранных работников, арест работника^{[424] [425].}

Проверка работодателем социальной обоснованности увольнения по основаниям, относящимся к личности работника, согласно научной литературе и судебной практике Германии должна проводиться в три этапа . На первом этапе (прогнозирование - Prognoseprinzip) проверяется, можно ли рассчитывать на скорое восстановление способностей и качеств, необходимых работнику для выполнения трудовой функции. Отсутствие способностей и качеств или их существенное нарушение может повлечь увольнение по причинам, относящимся к личности работника, только в том случае, если их скорое восстановление невозможно. На втором этапе (Beeintrachtigung betrieblicher Interessen - нарушение производственных интересов) устанавливается, привело ли отсутствие или нарушение способностей и качеств работника к нарушениям производственного процесса, которые существуют на момент увольнения или могут возникнуть в будущем и которые не могут быть устранены с помощью других мер. На третьем этапе (Interessenabwagung, дословно - «взвешивание интересов») проводится оценка интересов сторон трудового договора, в рамках которой устанавливается, является ли увольнение в данном случае справедливой и соразмерной мерой с точки зрения разумного работодателя.

В судебной практике часто встречаются случаи увольнения работника в связи с заболеванием . Само по себе заболевание работника не может служить основанием его увольнения. Это следует из Закона о выплате заработной платы в выходные дни и в случае болезни, который устанавливает обязанность работодателя выплатить работнику заработную плату в период болезни (предложение 1 пункта 1 параграфа 3 Закона). Увольнение работника по основаниям, относящимся к личности работника, в связи с его заболеванием, возможно в трех случаях: увольнение в связи с частыми непродолжительными заболеваниями (Kundigung wegen haufiger Kurzerkrankungen), увольнение в связи с заболеванием, продолжающимся в течение длительного времени (Kundigung wegen lang andauernder Erkrankung), и увольнение в связи со снижением трудоспособности, обусловленным заболеванием (Kundigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung).

В отдельных случаях сложно провести разграничение между увольнением по основаниям, относящимся к личности работника, и увольнением по основаниям, связанным с поведением работника. Четкое разграничение необходимо, так как закон предъявляет разные требования к порядку увольнения по основаниям, относящимся к личности работника, и основаниям, связанным с поведением работника. В частности, при увольнении по основаниям, связанным с поведением работника, требуется направить работнику замечание (die Abmahnung). Общим правилом для таких случаев является следующее: основание увольнения связано с личностью работника, если работник хочет, но не может выполнить работу; напротив, основание увольнения связано с поведением работника, если работник может, но не хочет выполнить работу^{[426] [427]}.

Увольнение работника по основаниям, связанным с поведением работника, предполагает направление работнику замечания (die Abmahnung).

Замечание является более «мягким» средством воздействия на поведение работника^[428] и указывает на возможность наступления более серьезных последствий в виде увольнения в случае, если поведение работника не изменится^{[429] [430] [431]. Хотя пункт 2 параграфа 314 ГГУ содержит основу для направления замечания при расторжении трудового договора без предупреждения и не устанавливает прямо основания для направления замечания при расторжении трудового договора с предупреждением, по мнению ученых, эту норму следует толковать широко, как содержащую основополагающее для всех видов расторжения трудового договора положение . Несмотря на то, что норма пункта 1 параграфа 323 ГГУ не применяется непосредственно к трудовому договору, она содержит правило о том, что кредитор обязан указать должнику на последствия поведения, нарушающего договор, перед принятием таких решающих мер, как односторонний отказ от договора . Замечание не является волеизъявлением, так как не направлено на наступление правовых последствий, оно является действием, сходным со сделкой (geschaftsanliche Handlung), которым работнику сообщается о противоправности его поведения[432].}

В случае совершения работником нарушений при выполнении трудовых обязанностей, как правило, требуется направить одно или несколько замечаний. Количество замечаний, которые нужно направить перед увольнением, зависит от тяжести нарушения^[433]. По общему правилу, работодатель должен направить замечание также в случае совершения работником таких нарушений, которые разрушают доверительные отношения между работником и работодателем (мошенничество, кража), за исключением случая, когда доверительные отношения разрушены безвозвратно^{[434] [435] [436]. Необходимость в направлении замечания отпадает тогда, когда нарушение трудовых обязанностей настолько серьезно, что работник должен осознавать, что при таком нарушении работодатель не сможет согласиться с продолжением трудовых отношений .}

Возникает вопрос, должно ли нарушение, послужившее основанием для направления замечания, быть аналогичным тому, что может быть основанием для увольнения по причинам, связанным с поведением работника. Как правило, требуется не то же самое нарушение, а нарушение того же вида. Является ли нарушение, которое может служить основанием увольнения, нарушением того же вида, что послужило основанием замечания, устанавливается в каждом конкретном случае. Только в этом случае замечание выполняет свою функцию .

Следует также обратить внимание на то, что между замечанием и увольнением по основаниям, связанным с поведением работника, за нарушения одного вида не должен пройти большой промежуток времени. Срок действия замечания ограничен во времени^[437]. В научной литературе предпринимаются попытки определить сроки действия замечания во времени. К примеру, считается, что при «легких» нарушениях этот срок составляет два года, при серьезных нарушениях - три года^{[438] [439]. Федеральный суд по трудовым спорам, однако, отвергает попытки установления каких- либо общих сроков, отмечая, что должны учитываться все обстоятельства каждого отдельно взятого случая . Когда срок действия замечания истекает, работник вправе потребовать удаления информации о направлении замечания из его личного дела[440]. Федеральный суд по трудовым спорам обосновывает данное право работника обязанностью работодателя}

соблюдать интересы работника (die Fursorgepflicht). Работодатель обязан уважать всеобщее право личности (das allgemeine Personlichkeitsrecht), в том числе в отношении профессионального роста работника. При объективно противоправном нарушении всеобщего права личности работник имеет право на отмену и устранение нарушений путем применения параграфов 242 и 1004 ГГУ^[441]. В научной литературе, однако, существует и другая точка зрения, согласно которой сведения о направлении замечания должны сохраняться в личном деле работника, так как они могут иметь значение в будущем, к примеру, при оценке интересов сторон в случае расторжения трудового договора или при переводе работника на более

высокооплачиваемую работу^[442].

Оценка социальной обоснованности увольнения по причинам, связанным с поведением работника, также проводится в три этапа. На первом этапе (прогнозирование) должен быть установлен факт противоправного поведения работника, которое привело к нарушению трудовых обязанностей и опасность которого существует в будущем. На втором этапе должен быть исследован вопрос, можно ли предотвратить нарушение работником трудовых обязанностей в будущем с помощью перевода на другую работу или других мер. На третьем этапе проводится оценка интересов сторон. Интересу работника в сохранении рабочего места противостоит интерес работодателя в прекращении трудовых правоотношений с работником.

К основаниям, связанным с поведением работника, могут быть отнесены: угроза заболеть, если работнику в желаемое им время не будет предоставлен отпуск или если ему не будет предоставлена другая работа^[443]; ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей, повлекшее возникновение у работодателя убытков^[444]; получение работником взятки;

сексуальные домогательства коллег по работе^[445]; повторяющиеся опоздания на работу^[446].

Увольнение работника по основаниям, связанным с производственными причинами, социально обосновано, когда оно вызвано срочными производственными причинами (dringende betriebliche Erfordernisse), вследствие чего работа работника у данного работодателя становится невозможной. Проверка социальной обоснованности увольнения по основаниям, связанным с производственными причинами, также проводится в три этапа. На первом этапе устанавливается, какие обстоятельства привели к сокращению потребности работодателя в работниках. При этом, поскольку работодатель свободен в принятии кадровых решений, целесообразность таких решений не подлежит контролю со стороны судов по трудовым спорам, так как иначе суды вмешивались бы в гарантированную Конституцией Германии свободу предпринимательской деятельности (абзац 1 статьи 2)^[447]. Согласно точке зрения Федерального суда по трудовым спорам, кадровые решения работодателя подлежат судебному контролю лишь в строго ограниченном числе случаев, когда они являются очевидно неразумными или произвольными, например, когда они прямо или косвенно нарушают закон или тарифный договор или служат обходу их предписаний. При проверке социальной обоснованности увольнения судам следует проверить, вызвано ли сокращение работников срочными производственными причинами. Потребность работодателя в работнике определяется в момент получения работником сообщения об увольнении^[448].

Срочные производственные причины могут быть связаны с решением работодателя принять организационные меры по изменению технологии производства или реорганизации производства либо с приостановкой производства («внутренние» производственные причины - Innerbetriebliche

Ursachen), что влечет за собой невозможность для работодателя предоставить работу одному или нескольким работникам. К «внешним» причинам (AuBerbetriebliche Ursachen) относятся обстоятельства, не связанные непосредственно с организацией производства, к примеру, отсутствие рынка сбыта товаров, недостаток заказов, нехватка сырья или требования инвесторов к доходности предприятия.

«Внутренние» и «внешние» производственные причины могут привести не только к сокращению численности работников, но и к отсутствию необходимости в конкретном рабочем месте (Wegfall des konkret- gegenstandlichen Arbeitsplatzes), к примеру, в связи с недостаточным объемом работы. Факт отсутствия необходимости в конкретном рабочем месте устанавливается на момент увольнения работника с учетом прогнозирования ситуации на будущее время^[449].

На втором этапе проверки социальной обоснованности увольнения устанавливается, являются ли производственные причины срочными (экстренными) и вызывают ли они необходимость увольнения работников в интересах предприятия. Срочные производственные причины влекут необходимость увольнения работников в случае, если работодатель не может изменить ситуацию путем принятия других технических, организационных или экономических мер. Увольнение, таким образом, должно быть неизбежным в связи с производственными причинами^[450].

При этом работодатель должен установить, может ли работник быть переведен на другую равноценную работу. Другая равноценная работа не обязательно должна иметься у работодателя к моменту увольнения работника, достаточно того, что она появится у работодателя в обозримом будущем и у него есть возможность оставить работника до того, как она появится. Предполагается, что такая возможность существует у работодателя в течение времени, необходимого новому работнику для того, чтобы освоиться на работе, на которую может быть переведен увольняемый работник^[451].

Исходя из принципа соразмерности (VerhaltnismaBigkeitsprinzip/ ultima ratio), увольнение работника по основаниям, связанным с производственными причинами, всегда должно рассматриваться работодателем как крайнее средство. Поэтому перед увольнением работодатель должен предложить работнику другую имеющуюся у него работу, включая работу с условиями, менее выгодными для работника, чем условия выполняемой в данный момент работы^[452], в том числе на нижестоящую должность и нижеоплачиваемую работу.

На третьем этапе проверки социальной обоснованности увольнения по основаниям, связанным с производственными причинами, устанавливается, относится ли увольняемый работник к числу работников, менее всего нуждающихся в социальной защите (sozial am wenigsten schutzwurdiger Arbeitnehmer). Работодатель при выборе работников, которые будут уволены в связи со срочными производственными причинами, то есть при осуществлении «социального выбора» (soziale Auswahl, аналог преимущественного права на оставление на работе согласно статье 179 ТК) в соответствии с пунктом 3 параграфа 1 Закона о защите от необоснованного увольнения должен учесть такие обстоятельства, как стаж работы у работодателя (die Dauer der Betriebszugehorigkeit), возраст работника (das Lebensalter), обязанность работника по содержанию членов семьи (die Unterhaltsverpflichten), инвалидность работника (die Schwerbehinderung des Arbeitsnehmers). Иные обстоятельства не могут приниматься во внимание работодателем^[453]. Тем не менее, могут учитываться такие обстоятельства, которые непосредственно связаны с обстоятельствами, перечисленными в пункте 3 параграфа 1 Закона о защите от необоснованного увольнения. Так, к примеру, воспитание работником детей без супруга (супруги) усиливает значимость такого обстоятельства, как обязанность работника по содержанию членов семьи, и, соответственно, потребность работника в социальной защите, а наличие у супруга (супруги) работника постоянного источника дохода, наоборот, ослабляет^{[454] [455] [456]}.

При учете возраста работника работодатель не должен допустить дискриминации работников (unzulassige Altersdiskriminierung). В рамках проверки социальной обоснованности увольнения необходимо соблюдать закрепленный в параграфах 1-10 Закона о равном обращении принцип

458

запрета дискриминации .

Принимая решение о том, какие работники будут оставлены на работе, работодатель сравнивает работников, которые взаимозаменяемы в связи с имеющимися у них способностями и знаниями или согласно содержанию договора, то есть находятся на одном уровне. Таким образом, действует принцип «горизонтального сравнения» (Grundsatz der horizontalen Vergleichbarkeit)^[457]. Сравниваются работники, которые являются взаимозаменяемыми с точки зрения содержания их трудовых обязанностей, а не продолжительности и режима рабочего времени. Поэтому работники, занятые на условиях неполного рабочего времени, включаются в число работников, среди которых работодатель производит выбор. ^[458]

Согласно предложению 2 пункта 3 параграфа 1 Закона о защите от необоснованного увольнения работники могут быть оставлены на работе, если продолжение их работы имеет важное значение для предприятия в связи с их знаниями, способностями и результатами или для сохранения «гармоничного» («уравновешенного») кадрового состава предприятия. Сохранение «гармоничного» кадрового состава предприятия связано, к примеру, с оптимальным сочетанием возрастных групп работников^[459].

Следует обратить внимание на то, что поскольку работодатель свободен в принятии кадровых решений, его решение об увольнении работников, менее всего нуждающихся в социальной защите («социальный выбор»), может быть проверено в судебном порядке только в случае грубых нарушений. Например, если в тарифном договоре или производственном соглашении прямо указывается, как должна проводиться оценка обстоятельств, перечисленных в предложении 1 пункта 3 параграфа 1 Закона о защите от необоснованного увольнения (стаж работника у данного работодателя, возраст работника, обязанность по содержанию членов семьи и инвалидность), каким из них следует отдавать преимущество при оценке, а работодатель грубо нарушает правила оценки обстоятельств, его решение может быть проверено в судебном порядке.

Пункт 5 параграфа 1 Закона о защите от необоснованного увольнения предусматривает специальное правило, применяемое в случае заключения при производственных изменениях (die Betriebsanderungen) между работодателем и производственным советом соглашения о виде и объеме производственных изменений (der Interessenausgleich, буквально - «баланс интересов») согласно параграфам 111, 112 Закона о правовом режиме на предприятии. Согласно параграфу 111 данного Закона на предприятии, в котором работают регулярно более двадцати работников, имеющих право избирать членов производственного совета, работодатель обязан своевременно и в полном объеме сообщить производственному совету о планируемых производственных изменениях, которые могут вызвать серьезные негативные последствия для коллектива или его значительной части, и обсудить планируемые производственные изменения с производственным советом. По смыслу параграфа 112 Закона между работодателем и производственным советом может быть заключено соглашение о виде и объеме предполагаемых производственных изменений. Если в этом соглашении поименно названы работники, которые должны быть уволены, предполагается, что увольнение является социально обоснованным по основаниям, связанным с производственными причинами. Выбор работников, подлежащих увольнению, может быть проверен судом также только в случае грубого нарушения порядка его проведения.

Работнику, уволенному в связи со срочными производственными причинами, в соответствии с параграфом 1а Закона о защите от необоснованного увольнения предоставляется право на получение компенсации (die Abfindung), если он не обратился в суд по трудовым спором с иском о признании увольнения незаконным в течение трех недель с момента получения сообщения об увольнении. В сообщении об увольнении работодатель должен указать, что по истечении трех недель работник имеет право на компенсацию, если не оспорит увольнение. Величина компенсации составляет 0,5 месячной заработной платы за каждый год работы у данного работодателя. Работодатель не обязан указывать конкретный размер компенсации в сообщении об увольнении^[460]. Если он все же указывает величину компенсации, и она отличается от величины, рассчитанной на основании Закона о защите от необоснованного увольнения, нужно установить путем толкования, было ли это ошибкой работодателя или он действительно предлагал работнику более высокую или низкую компенсацию.

В отличие от трудового договора, заключенного на неопределенный срок, срочный трудовой договор, как правило, согласно параграфу 622 ГГУ не может быть расторгнут с предупреждением. Тем самым закон ориентирует стороны на прекращение срочного трудового договора по истечении срока его действия. Тем не менее, допускается расторжение с предупреждением срочного трудового договора, если это предусмотрено в трудовом договоре или соответствующем тарифном договоре (пункт 3 параграфа 15 Закона о работе на условиях неполного рабочего времени и о срочных трудовых договорах).

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, может быть расторгнут без предупреждения. Параграф 626 ГГУ предоставляет как работнику, так и работодателю право расторгнуть трудовой договор без соблюдения срока предупреждения при наличии серьезного основания (ein wichtiger Grund). В качестве серьезного основания рассматриваются обстоятельства, при наличии которых с учетом всех обстоятельств конкретного случая и оценки интересов обеих сторон продолжение трудового правоотношения до истечения срока предупреждения об увольнении или до окончания согласованного сторонами срока трудового договора для стороны, расторгающей трудовой договор, становится невозможным.

Расторжение трудового договора без предупреждения в соответствии с пунктом 2 параграфа 626 ГГУ может быть совершено только в течение двух недель с момента, когда лицо, имеющее полномочия на расторжение трудового договора, узнало об обстоятельствах, дающих право на расторжение договора.

Сообщение о расторжении трудового договора без предупреждения, также, как и о расторжении трудового договора с предупреждением, должно быть оформлено письменно (параграф 623 ГГУ). В противном случае расторжение трудового договора недействительно на основании предложения 1 параграфа 125 ГГУ. Кроме того, поскольку для расторжения трудового договора без предупреждения требуется наличие серьезного основания, сторона, расторгающая трудовой договор, должна сообщить в письменной форме по требованию другой стороны основание расторжения трудового договора (пункт 2 параграфа 626 ГГУ).

При расторжении трудового договора без предупреждения по инициативе работодателя в обязательном порядке должно быть учтено мнение производственного совета (при его наличии у работодателя) (предложение 1 пункта 1 параграфа 102 Закона о правовом режиме на предприятии). Однако запрос и получение работодателем мнения производственного совета не является основанием для продления двухнедельного срока, в течение которого работодатель обязан уволить работника^[461].

Судебная практика Германии признает, что даже при наличии серьезного основания, дающего работодателю право расторгнуть трудовой договор без предупреждения, в каждом конкретном случае необходима тщательная оценка интересов сторон трудового договора (die Interessenabwagung). При оценке интересов сторон следует учитывать такие факторы, как продолжительность работы работника у данного работодателя, предшествующие нарушения со стороны работника трудовых обязанностей, влияние нарушения трудовых обязанностей на процесс производства. Большое значение уделяется прогнозированию последующего развития трудовых отношений между работником и работодателем, а именно: существует ли опасность последующих нарушений трудовых обязанностей со стороны работника.

Расторжение трудового договора без предупреждения является крайней мерой (ultima ratio). Поэтому, прежде чем расторгнуть трудовой договор без предупреждения, стороны трудового договора должны предпринять все возможные иные, более «мягкие» меры. К примеру, работодатель имеет возможность скорректировать поведение работника с помощью обязательных для него указаний или может перевести работника на другую работу. Если это невозможно, перед расторжением трудового договора сторона, расторгающая трудовой договор без предупреждения (как правило, это работодатель), должна направить другой стороне замечание (die Abmahnung), которое выполняет предупредительную функцию. Направлять замечание не обязательно, например, при совершении работодателем или работником серьезных нарушений, которыми окончательно разрушаются доверительные отношения между ними; когда оно не имеет смысла, так как совершившая нарушение сторона явно дала понять, что такое поведение будет продолжаться; когда сторона, совершившая нарушение, уже была предупреждена другим способом.

Хотя в Законе о работе на условиях неполного рабочего времени и о срочных трудовых договорах это прямо не предусмотрено, в научной литературе и судебной практике Г ермании признается возможным расторжение без предупреждения также срочного трудового договора^[462]. Это следует из пункта 1 параграфа 314 ГГУ, который определяет, что каждое длящееся обязательственное правоотношение может быть расторгнуто при наличии серьезного основания без соблюдения сроков предупреждения.

Наряду с расторжением трудового договора по инициативе работодателя с предупреждением и без предупреждения Закон о защите от необоснованного увольнения выделяет расторжение трудового договора с одновременным предложением работнику заключить трудовой договор на измененных условиях - Anderungskundigung. Согласно статье 2 Закона о защите от необоснованного увольнения в этом случае одновременно с сообщением о расторжении трудового договора работодатель направляет работнику предложение заключить трудовой договор на других условиях. Работодателем должны быть соблюдены все условия, необходимые для того, чтобы расторжение трудового договора было действительным, которые зависят от вида расторжения - с предупреждением или без предупреждения.

В судебной практике и научной литературе выделяют две возможные формы расторжения трудового договора с предложением заключить трудовой договор на измененных условиях:

- безусловное (не поставленное под условие) расторжение трудового договора с одновременным предложением заключить новый трудовой договор на измененных условиях;

- расторжение трудового договора под отлагательным условием (пункт 1 параграфа 158 ГГУ), то есть при условии, что работник не согласится на предлагаемое изменение трудового договора.

Закон о защите от необоснованного увольнения предлагает следующие возможные варианты поведения работника в случае расторжения трудового договора с одновременным предложением заключить трудовой договор на измененных условиях. Во-первых, работник вправе принять предложение об изменении условий трудового договора с оговоркой, то есть при условии, что изменение условий трудового договора социально обосновано (Annahme der Anderungskundigung unter Vorbehalt). В случае расторжения трудового договора с предупреждением работник должен сообщить работодателю о принятии предложения с оговоркой в течение срока предупреждения, однако, не позднее трех недель с момента получения сообщения о расторжении трудового договора с одновременным предложением заключить новый трудовой договор (предложение 2 параграфа 2 Закона о защите от необоснованного увольнения). В случае расторжения трудового договора без предупреждения работник должен сообщить о принятии предложения с оговоркой немедленно^[463]. При принятии предложения заключить трудовой договор на измененных условиях с оговоркой между сторонами сохраняются трудовые отношения, однако, неясно, на прежних или на новых, предлагаемых работодателем условиях. Если в течение трех недель работник обращается в компетентный суд по трудовым спорам, то суд должен установить, на прежних или на новых условиях должен будет работать работник. Если предлагаемые работодателем изменения социально обоснованы, работник должен работать на новых условиях, если же нет - на прежних условиях. Если работник не обратится в суд в течение трех недель, считается, что он принял предложенные работодателем изменения.

Во-вторых, работник может безоговорочно принять предложение об изменении трудового договора и продолжить работу на измененных условиях. В-третьих, работник может отклонить предложение об изменении трудового договора и либо согласиться с расторжением трудового договора, либо оспорить его в суде по трудовым спорам.

Таким образом, законодательство Германии не устанавливает закрытого перечня оснований прекращения трудового договора. Во-первых, поскольку к трудовому договору субсидиарно применяются нормы гражданского права о гражданско-правовой сделке и договоре, он может быть прекращен по основаниям, по которым прекращаются сделка и договор. Во-вторых, такой подход действует как в отношении расторжения трудового договора по инициативе работника, так и в отношении расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Расторжение трудового договора с предупреждением возможно по любому основанию, которое соответствует критерию социальной обоснованности; расторжение трудового договора без предупреждения возможно при наличии серьезного основания, которое является социально обоснованным, при этом перечень серьезных оснований законодательно не закреплен. Отсутствие закрытого перечня оснований расторжения трудового договора, однако, не означает, что работник оказывается не защищенным, поскольку концепция социальной обоснованности увольнения препятствует увольнению работника по произвольным основаниям.

ТК устанавливает закрытый перечень оснований прекращения трудового договора - они могут быть установлены только на уровне ТК и других федеральных законов. ТК, как и законодательство Германии, не устанавливает перечня случаев расторжения трудового договора по инициативе работника. В отличие от законодательства Германии, ТК в целях защиты интересов работника закрепляет закрытый перечень случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя (они могут быть установлены ТК и другими федеральными законами).

Кроме того, при расторжении трудового договора в Германии как работник, так и работодатель должны ориентироваться на принцип оценки интересов сторон трудового договора, который позволяет учитывать особенности каждой конкретной ситуации и выступает в качестве элемента концепции социальной обоснованности увольнения. В ТК этот принцип также применяется, однако сфера его применения ограничена. В основном он применяется при расторжении трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, относящимся к дисциплинарным взысканиям. Ч. 5 ст. 192 ТК устанавливает, что при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Используемую в Законе о защите от необоснованного увольнения классификацию оснований увольнения на основания, относящиеся к личности работника, основания, связанные с поведением работника, и основания, связанные с производственными причинами, можно применить и в отношении оснований прекращения трудового договора, предусмотренных ТК и другими федеральными законами. Так, к основаниям, относящимся к личности работника, можно отнести, к примеру, несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации; к основаниям, связанным с производственными причинами, - ликвидацию организации или прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора. Большинство случаев, предусмотренных в ст. 81 ТК, можно отнести к основаниям, связанным с поведением работника. В то же время эта классификация не способна охватить все основания прекращения трудового договора, предусмотренные ТК и другими федеральными законами.

Одним из наиболее важных вопросов, исследуемых в научной литературе и судебной практике Германии и касающихся расторжения трудового договора со спортсменом, является вопрос о том, что может послужить серьезным основанием для расторжения трудового договора без предупреждения как по инициативе работодателя спортсмена, так и по инициативе спортсмена.

В качестве серьезного основания расторжения трудового договора со спортсменом без предупреждения по инициативе работодателя

рассматривается, во-первых, нарушение спортсменом антидопинговых

правил. Содержание понятий «допинг» и «нарушение антидопинговых правил» и в России, и в Германии практически полностью совпадает, что связано с установлением на международном уровне унифицированных правил в области допинга в спорте. Принятие правил, касающихся допинга в спорте, осуществляется Всемирным антидопинговым агентством (ВАДА). К наиболее важным документам, принятым Всемирным антидопинговым

агентством, относятся^[464] Всемирный антидопинговый кодекс, Международный стандарт «Запрещенный список 2016 года»,

Международный стандарт по тестированию и расследованиям 2015 года и Международный стандарт по терапевтическому использованию 2016 года.

На основе Всемирного антидопингового кодекса государственными органами в сфере спорта или национальными спортивными федерациями устанавливаются правила в области допинга в спорте. В России Общероссийские антидопинговые правила утверждены Приказом

Министерства спорта от 09.08.2016 г. № 947^[465]. В Германии принят Закон против допинга в спорте^[466]. В футболе антидопинговые правила^[467] приняты Немецким футбольным союзом и воспроизведены в Типовом договоре игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза (параграф 4)^{[468] [469].}

Трудовые договоры со спортсменами в Германии преимущественно являются срочными . Срочные трудовые договоры, как правило, расторгаются без предупреждения; расторжение срочного трудового договора с предупреждением возможно в случае, если это предусмотрено в трудовом договоре или в тарифном договоре (пункт 2 параграфа 620 ГГУ, пункт 3 параграфа 15 Закона о работе на условиях неполного рабочего времени и срочных трудовых договорах). Поэтому расторжение срочного трудового договора по инициативе работодателя из-за нарушения спортсменом антидопинговых правил происходит, по общему правилу, без предупреждения.

Серьезные основания (ein wichtiger Grund), необходимые для правомерности расторжения трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения, предлагается классифицировать по аналогии с основаниями социальной обоснованности увольнения работника, закрепленными в Законе о защите от необоснованного увольнения (основания, относящиеся к личности работника; основания, связанные с поведением работника; основания, связанные с производственными причинами). Нарушение спортсменом антидопинговых правил может быть отнесено как к основаниям, связанным с поведением работника, так и к основаниям, относящимся к личности работника^{[470] [471].}

Когда речь идет о нарушении антидопинговых правил как об основании, связанном с поведением работника (Doping als verhaltensbedigter wichtiger Grund), нарушение антидопинговых правил рассматривается с точки зрения нарушения работником трудовых обязанностей. В научной литературе Германии к трудовым обязанностям спортсмена относят обязанность соблюдать антидопинговые правила . Такая обязанность часто включается в Типовые трудовые договоры, разработанные спортивными федерациями Германии. К примеру, параграф 4 Типового договора игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза устанавливает запрет допинга и указывает, что понимается под допингом. Там же указывается, что игрок признает в качестве обязательных запрет допинга и национальные и международные антидопинговые правила, в особенности антидопинговые правила Немецкого футбольного союза и приложения к ним, Антидопинговый регламент УЕФА, Регламент ФИФА о допинговом контроле в рамках соревнований ФИФА и вне соревнований, Национальный и Всемирный антидопинговый кодекс в соответствующей редакции. Он подчиняется также нормам об осуществлении контроля в период тренировок и соревнований со стороны Антидопинговой комиссии Немецкого футбольного союза. Условия типовых договоров, как правило, воспроизводятся в трудовых договорах игроков.

Даже при отсутствии в трудовом договоре условия об обязанности спортсмена соблюдать антидопинговые правила такого рода обязанность следует из обязанности работника соблюдать интересы работодателя (die Treuepflicht)^{[472] [473] [474]}. Нарушение спортсменом антидопинговых правил затрагивает подлежащие защите интересы работодателя, в особенности «имидж» в СМИ, что влечет за собой серьезные финансовые потери (потерю зрительского интереса и, как следствие, снижение посещаемости соревнований, отказ спонсоров от финансирования клуба или команды и так далее).

Однако закрепление в трудовом договоре оговорки, согласно которой положительный результат допинг-пробы является безусловным основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя без

475

предупреждения, признается недопустимым , так как регулирование на уровне закона императивно (параграф 626 ГГУ) и не требует дополнения. Кроме того, в каждом конкретном случае должна проводиться оценка интересов сторон, с учетом которой и должен быть сделан вывод о возможности расторжения трудового договора без предупреждения. При оценке интересов сторон может быть учтена и вышеуказанная оговорка как свидетельство значимости для сторон соблюдения антидопинговых правил.

По-другому следует оценивать ситуацию, когда работодатель виновен в применении спортсменом допинга или способствовал этому. В таком случае расторжение трудового договора по инициативе работодателя без

476

предупреждения признается недопустимым .

Как и любое расторжение трудового договора без предупреждения по основаниям, связанным с поведением работника, расторжение трудового договора в связи с нарушением спортсменом антидопинговых правил предполагает вину спортсмена в нарушении трудовых обязанностей, в данном случае обязанности по соблюдению антидопинговых правил. При употреблении спортсменом допинга для улучшения спортивных результатов вина спортсмена, как правило, выражается в форме умысла. Вместе с тем, список запрещенных веществ, который является одним из приложений к Всемирному антидопинговому кодексу, содержит большое число различных веществ и препаратов, многие из которых могут использоваться для лечения обычных заболеваний. Спортсмен, принимая тот или иной препарат, может и не предполагать, что тот находится в списке запрещенных веществ. В этом случае предполагается вина спортсмена в форме неосторожности, так как он не предпринял необходимых мер по выяснению того, включен ли препарат в список запрещенных веществ (например, не проконсультировался у врача команды). Невиновное нарушение спортсменом антидопинговых правил (к примеру, в связи с действиями третьих лиц) также в очень редких случаях может повлечь расторжение трудового договора без предупреждения, когда оно может оказать негативное влияние на дальнейшее развитие трудовых

-477

отношений .

Обязанность доказать нарушение спортсменом антидопинговых правил, а также вину спортсмена возлагается на работодателя.

Когда речь идет о нарушении антидопинговых правил как об основании, относящемся к личности работника (Doping als personenbedingter wichtiger Grund), предполагается, что спортсмен в результате нарушения утрачивает способности и качества, которые позволяют ему выполнять трудовые обязанности, в связи с чем становится невозможным продолжение его работы у данного работодателя. В первую очередь необходимо обратить внимание на то, что нарушение антидопинговых правил влечет, как правило, спортивную дисквалификацию спортсмена (die Dopingsperre), зачастую длительную. В связи с этим спортсмен в течение определенного времени не может принимать участие в соревнованиях. Здесь можно провести параллель ^[475] с отзывом у работника разрешения осуществлять определенную профессиональную деятельность (der Entzug der Berufsausubungserlaubnis). К примеру, согласно судебной практике Федерального суда по трудовым спорам лишение водителя водительских прав рассматривается как достаточное основание для расторжения трудового договора по причине, относящейся к личности работника .

Ответ на вопрос, может ли спортивная дисквалификация привести к полной невозможности спортсмена выполнять трудовые обязанности, нужно выяснять в каждом отдельном случае с учетом объема возложенных на него трудовых обязанностей. По общему правилу участие спортсмена в соревнованиях занимает небольшую часть его времени, которое он затрачивает на выполнение трудовой функции; гораздо больше времени спортсмен затрачивает на тренировки и мероприятия спортивного союза (встречи со спонсорами, болельщиками, пресс-конференции и так далее). И если участие в соревнованиях в связи со спортивной дисквалификацией становится невозможным, то участие в тренировках и мероприятиях спортивного союза по-прежнему возможно. Поэтому говорить о полной невозможности спортсмена выполнять трудовые обязанности нельзя, если работодатель сохраняет интерес в участии спортсмена в тренировках и иных

479

мероприятиях .

При оценке интересов сторон решающим обстоятельством в данном случае является соотношение продолжительности спортивной дисквалификации и времени, оставшегося до окончания срока действия трудового договора^{[476] [477] [478]}. Если продолжительность спортивной

дисквалификации превышает время, оставшееся до окончания срока действия трудового договора, то продолжение работы спортсмена у данного работодателя считается нецелесообразным, в связи с чем в данном случае возможно расторжение трудового договора без предупреждения.

В научной литературе Германии также обсуждается вопрос, может ли нарушение спортсменом антидопинговых правил само по себе привести к отсутствию у спортсмена способностей и качеств, необходимых ему для выполнения трудовых обязанностей . Спортивные союзы и спортивные федерации часто ссылаются на особую этику в сфере спорта, которая базируется на принципах честной борьбы и физической неприкосновенности. Спорт также выполняет общественно важные функции, к примеру, спортсмены часто являются образцами для подражания. Поэтому высказывается мнение, что спортсмен, употребляющий допинг, нарушает эти принципы и не может являться образцом для подражания, и поэтому не обладает необходимыми для выполнения трудовых обязанностей качествами. В то же время, общественно важные функции спортсменов нельзя переоценивать; не только спортсмены, но и другие работники, выполнение работы которыми освещается СМИ, являются образцом для подражания .

В некоторых случаях сложно доказать употребление спортсменом допинга, однако работодатель подозревает, что спортсмен действительно применял допинг. В этих случаях возможно, с учетом оценки обстоятельств каждого конкретного случая, расторжение трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения в связи с подозрением в нарушении антидопинговых правил (auBerordentliche Verdachtskundigung). К примеру, велогонщик Дарио Фриго был уволен без предупреждения, когда полиция при проверке его гостиничного номера в ходе велогонки Джиро д\'Италия нашла запрещенные препараты, а прием им этих препаратов не был доказан . Велогонщики Филлипо Мелони и Марк Штриль были уволены без предупреждения, когда объем гематокрита в крови превысил 50%, поскольку это могло быть вызвано как употреблением допинга, так и физическими причинами, например, напряженными тренировками^{[479] [480] [481] [482]}. Согласно судебной практике Федерального суда по трудовым спорам

подозрение работодателя в совершении работником серьезного правонарушения или преступления может повлечь за собой расторжение трудового договора без предупреждения, если оно ведет к «разрушению» доверительных отношений между работником и работодателем и к

-485

невозможности продолжения трудовых отношений .

В качестве серьезного основания расторжения трудового договора со спортсменом по инициативе работодателя без предупреждения рассматривается также лишение спортсмена лицензии, выдаваемой спортивными федерациями или лигами. К примеру, выданные Немецкой футбольной лигой в соответствии с Регламентом лицензирования игроков лицензии являются основанием для допуска игроков к соревнованиям, которые проводятся Лигой. Здесь вновь уместно провести сравнение с отзывом у работника разрешения осуществлять определенную профессиональную деятельность, что дает право работодателю расторгнуть трудовой договор без предупреждения. Только при наличии лицензии спортсмен может принимать участие в соревнованиях за свой спортивный союз. На основании этого и с учетом оценки интересов сторон в каждом конкретном случае со спортсменом, который лишен лицензии, трудовой договор может быть расторгнут работодателем без предупреждения.

В том случае, если лицензии, выданной спортивной федерацией или лигой, лишается спортивный союз, возникает вопрос, вправе ли он расторгнуть трудовой договор со спортсменом. Можно было бы предположить, что в данном случае возможно расторжение трудового договора со спортсменом с предупреждением по основаниям, связанным с производственными причинами (ordentliche Kundigung aus betriebsbedingten Grunden). Однако, как указывалось выше, спортивные союзы в основном заключают со спортсменами срочные трудовые договоры, которые могут быть, по общему правилу, расторгнуты только без предупреждения, то есть при наличии серьезного основания; расторжение трудового договора с предупреждением по основаниям, связанным с производственными ^[483]

причинами (в данном случае в связи с лишением спортивного союза лицензии), возможно, поэтому, только в случае, когда это предусмотрено в трудовом договоре или тарифном договоре.

Расторжение трудового договора без предупреждения в случае лишения спортивного союза лицензии нельзя признать обоснованным, так как получение и сохранение лицензии относится к производственным и экономическим рискам, которые возлагаются на работодателя. Поэтому включение в трудовой договор условия, согласно которому при потере спортивным союзом лицензии трудовой договор прекращается (auflosende Bedingung), признается недействительным, так как оно направлено на обход параграфа 626 ГГУ, посвященного расторжению трудового договора без предупреждения, и возлагает на работника экономические риски, которые должен нести работодатель⁴⁸⁶.

Ученый в области спортивного права Фрицвайлер, напротив, полагает, что следует различать два случая потери спортивным союзом лицензии: по спортивным причинам, то есть в связи с «вылетом» спортивного союза в более низкую лигу (например, когда он занимает последнее место в турнирной таблице), а также по причине того, что управление спортивным союзом осуществлялось неквалифицированно (например, в связи с недостаточным объемом денежных средств, что выступает одним из условий выдачи лицензии). В первом случае спортивные результаты спортивного союза и его расположение в турнирной таблице зависят от спортсменов, которые на основании этого должны разделять ответственность работодателя в случае потери лицензии, в том числе принять прекращение трудовых отношений. При потере лицензии в связи с неквалифицированным управлением ответственность лежит исключительно на спортивном союзе. Допустимость расторжения трудового договора без предупреждения, таким

образом, ставится в зависимость от того, может ли спортсмен повлиять на

487

лишение лицензии или нет .

В некоторых случаях, однако, сложно установить, была ли потеря лицензии вызвана спортивными причинами или неквалифицированным управлением. К тому же неясно, в какой мере спортсмен может повлиять на лишение спортивного союза лицензии. Спортсмен, как правило, не влияет на определение состава команды в целом и на конкретную игру, а также на тактику; это привилегия работодателя. Поэтому расторжение трудового договора без предупреждения в связи с отзывом у спортивного союза лицензии признается необоснованным^{[484] [485]}.

Снижение спортивных результатов (sportliche Misserfolg) не может выступать в качестве серьезного основания для расторжения трудового договора без предупреждения, поскольку, заключая трудовой договор, спортсмен обязуется выполнять определенные трудовые обязанности, а не достигнуть конкретного спортивного результата^[486]. Продолжительное отсутствие или снижение спортивных результатов не может без других доказательств свидетельствовать об отказе от выполнения трудовых обязанностей и поэтому служить основанием увольнения. Иначе следует рассматривать случай, когда отсутствие или снижение спортивных результатов вызвано нарушением трудовых обязанностей спортсмена, например, пропуск тренировок или тренировки «вполсилы», неявка на соревнования и т.д. Увольнение в этом случае обосновывается не отсутствием или снижением спортивных результатов, а нарушением трудовых обязанностей.

В качестве примера признания неправомерным расторжения трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения в связи со спортивными неудачами следует привести решение Суда Земли Баден-

Вюртемберг от 23.10.2000^[487]. Это решение принято в отношении тренера футбольной команды, тем не менее, выводы могут быть применены и в отношении спортсменов. Суд по трудовым спорам первой инстанции (Arbeitsgericht Lorrach) в решении от 07.02.2010 встал на сторону спортивного союза и признал обоснованным расторжение трудового договора с тренером мужской футбольной команды в связи с отсутствием результатов тренерской работы (команда проиграла под руководством тренера семь игр). Суд Земли Баден-Вюртемберг признал правильность изложенных в апелляционной жалобе тренера доводов. Суд указал, что в качестве работника спортивного союза тренер обязался осуществлять лишь тренерскую деятельность, которая обычно ожидается от футбольного тренера Лиги Земли. При этом спортивный союз не представил доказательств, что тренер допускал ошибки при осуществлении тренерской деятельности, нарушал закрепленные в трудовом договоре обязанности или плохо исполнял их. Расторжение трудового договора без предупреждения объяснялось работодателем лишь спортивными неудачами тренера. Достижение успеха, однако, не является основной обязанностью тренера, закрепленной в трудовом договоре, поэтому трудовой договор с тренером не может быть расторгнут без предупреждения при отсутствии высоких спортивных результатов.

По сути, спортивный союз использовал такую причину расторжения трудового договора, как ненадлежащее исполнение (der Leistungsmangel), что не является серьезным основанием по смыслу пункта 1 параграфа 626 ГГУ, а может быть основанием для расторжения трудового договора с предупреждением. В данном случае это, однако, было также невозможно, так как срочный трудовой договор расторгается по общему правилу только без предупреждения. Ненадлежащее исполнение может быть серьезным основанием по смыслу пункта 1 параграфа 626 ГГУ только в том случае, если продолжение работы спортсмена у данного работодателя невозможно даже временно, к примеру, если у тренера вообще не было бы лицензии на осуществление тренерской деятельности, либо из-за некорректного поведения тренера в отношении игроков (оскорбления, драки с игроками), либо из-за скандального поведения тренера на общественных мероприятиях. Спортивный союз не заявил о совершении тренером подобных нарушений трудовых обязанностей.

В отношении спортсменов помимо специальных серьезных оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения применяются также общие серьезные основания, характерные для всех работников без исключения. Серьезным основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения может быть нарушение спортсменом преддоговорных обязанностей (vorvertragliche Plichtverletzungen), к примеру, предъявление поддельного свидетельства или подписание трудового договора с другим спортивным союзом. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения может последовать за нарушение трудовых обязанностей, возникших на основании трудового договора (die Arbeitspflichtverletzungen), например, необоснованный отказ от выполнения работы, то есть от участия в тренировках и соревнованиях, самовольное использование отпуска или фальсификация болезни. Сюда относятся часто наблюдаемые среди спортсменов случаи самовольного продления отпуска или поездки за границу для лечения травмы без согласования с работодателем^[488]. Также серьезным основанием является умышленное нарушение работником правил о работе по совместительству, а также обязанности соблюдать интересы работодателя (vorsatzliche Verletzungen von Nebenleistungs- oder Treuepflichten), например, выполнение работы у другого работодателя без согласия основного работодателя, разглашение коммерческой тайны, получение премий за победу, о которых не знает работодатель, оскорбления. Так, Суд Земли Дюссельдорф в решении от 21.04.1972 установил, что профессиональный футболист, принимая от спортивного союза, не являющегося его работодателем, премию за победу, нарушает тем самым обязанность соблюдать интересы работодателя (die arbeitsvertragliche Treuepflicht)^[489].

Совершение спортсменом преступлений может повлечь расторжение трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения, если преступление совершено в связи с исполнением трудовых обязанностей, например, имела место кража спортивного оборудования или нарушение Закона о лекарственных препаратах (das Arztneimittelgesetz^[490]) путем использования запрещенных препаратов.

Пример расторжения трудового договора с тренером по инициативе работодателя без предупреждения из-за оскорбления действием игроков команды (die Tatlichkeit) можно найти в решении Суда по трудовым спорам города Киль от 21.01.2010^[491] Хотя данное решение принято в отношении тренера, выводы суда могут быть применены к аналогичным случаям у спортсменов. Истец в данном деле являлся главным тренером спортивного союза (ответчика) и имел лицензию на тренерскую деятельность, выданную Немецким футбольным союзом. 08.08.2009 г. тренируемая истцом команда играла на выезде. Один из игроков во время игры совершил тактическую ошибку, которая привела к потере мяча, а это, в свою очередь, привело к тому, что другой игрок совершил нарушение, получил «красную карточку» и был удален с поля. Игра была проиграна со счетом 1:2. После игры тренер пришел в раздевалку к игрокам, подошел к игроку, совершившему тактическую ошибку, и ударил его три раза по лбу. В этот момент в раздевалке присутствовало несколько игроков. Игрок не получил никаких физических или психологических травм. О происшествии руководство узнало 15.09.2009 г. от руководителя мужской футбольной команды, а 16.09.2009 г. руководство провело опрос игроков о происшествии. 18.09.2009 г. тренер получил сообщение о расторжении трудового договора без предупреждения.

Истец и ответчик по-разному оценивали серьезность происшествия. Истец утверждал, что прикосновения ко лбу игрока - всего лишь жест, который призван подчеркнуть значение его слов, ответчик же на основании опроса игроков делал вывод, что речь шла о серьезных ударах. Суд встал на сторону ответчика и признал правомерным расторжение трудового договора с тренером без предупреждения. По мнению суда, при серьезном оскорблении действием достаточно одного нарушения для того, чтобы признать его достаточным основанием для расторжения трудового договора без предупреждения. Суд посчитал, что тренер причинил игроку телесное повреждение (die Korperverletzung). В соответствии с параграфом 223 Г ерманского уголовного уложения под телесным повреждением понимается вмешательство в телесную неприкосновенность в форме жестокого обращения или причинения вреда здоровью. При этом жестоким обращением является любое несоответствующее обращение, нарушающее физическое здоровье или телесную неприкосновенность. При этом не является необходимым причинение боли. Суд расценил поведение тренера как телесное повреждение в форме жестокого обращения и признал это серьезным основанием для расторжения трудового договора без предупреждения.

Особым основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя является «расторжение трудового договора под давлением третьего лица» - die Druckkundigung. Расторжение трудового договора под давлением третьего лица - это расторжение трудового договора, которое основано не на свободном решении работодателя, а вызвано таким поведением третьего лица, которое делает невозможным продолжение работы работника у данного работодателя. Этот вид расторжения трудового договора актуален и для сферы спорта, так как все лица, имеющие отношение к спорту, в том числе работодатели спортсменов, находятся под пристальным вниманием общественности, зрителей, СМИ. Помимо этого работодатель спортсмена всегда взаимодействует с большим количеством спонсоров. Все они (зрители, СМИ, спонсоры) могут оказывать серьезное воздействие на принимаемые работодателем спортсмена решения, в том числе вынуждая его уволить определенного спортсмена.

При рассмотрении данного основания расторжения трудового договора нужно различать, в какой ситуации речь действительно идет о расторжении трудового договора под давлением третьего лица («echte Druckkundigung»), а когда это просто попытка работодателя скрыть настоящее основание расторжения трудового договора и переложить ответственность за принятие решения о расторжении трудового договора на третье лицо («unechte Druckkundigung»). Работодатели спортсменов (спортивные союзы, корпорации, спортивные федерации) часто объясняют прекращение трудового договора со спортсменом тем, что из-за давления со стороны команды, зрителей, спонсоров и СМИ им не оставалось другого выбора, кроме как расторгнуть со спортсменом трудовой договор. Ссылка на давление со стороны третьих лиц зачастую просто отговорка, позволяющая работодателю возложить ответственность за принятие решения о расторжении со спортсменом трудового договора на третье лицо. В действительности же в таких случаях основаниями расторжения трудового договора со спортсменом являются отсутствие или снижение спортивных результатов спортсмена или команды, нарушение спортсменом антидопинговых правил, некорректное поведение спортсмена в обществе и другие основания. Все это может вызвать крайне негативную реакцию зрителей, СМИ, спонсоров, других членов команды, однако это служит лишь фактором, ускоряющим принятие работодателем решения о расторжении трудового договора, но не основанием увольнения.

Правовая природа и догматическая квалификация расторжения трудового договора под давлением третьего лица спорны. Сложность заключается в том, что третье лицо «вмешивается» в трудовое правоотношение и содействует его прекращению. Учет интересов третьего лица не вписывается в оценку интересов сторон трудового договора (die Interessenabwagung), лежащую в основе Закона о защите от необоснованного увольнения. Существование расторжения трудового договора под давлением третьего лица как особого основания расторжения трудового договора, поэтому, отрицается частью ученых, вместо этого предлагается говорить в этом случае об отмене основания сделки (der Wegfall des Geschaftsgrundlage)^{[492] [493]} или о прекращении трудового договора согласно параграфу 9 абзацу 1 предложения 2 Закона о защите от необоснованного увольнения .

Федеральный суд по трудовым спорам признает возможность расторгнуть трудовой договор в связи с давлением третьего лица в случаях, когда у работодателя могут наступить серьезные негативные последствия, если он не уступит третьему лицу и не уволит работника. Федеральный суд по трудовым спорам попытался определить расторжение трудового договора под давлением третьего лица как особый случай увольнения работника с предупреждением по основаниям, связанным с производственными причинами^[494]. Эта позиция Федерального суда по трудовым спорам подвергается критике, так как в данном случае потребность в рабочем месте и работнике, который бы занял это рабочее место, не отпадает^{[495] [496]. Расторжение трудового договора под давлением третьего лица нельзя также рассматривать как увольнение с предупреждением по основаниям, относящимся к личности работника, так как давление на работодателя оказывается извне, со стороны третьего лица, то есть основание увольнения не связано с личностью работника. Расторжение трудового договора под давлением третьего лица также не является особым случаем увольнения по основаниям, связанным с поведением работника: хотя, по мнению третьего лица, и имели место причины, связанные с поведением работника, отличительным признаком является то, что расторжение трудового договора вызвано не виновным поведением работника, а полностью или в большей}

499

части поведением третьего лица .

Поэтому представляется убедительным рассматривать расторжение трудового договора под давлением третьего лица как расторжение особого рода (sui generis), допустимость которого определяется согласно критериям, выработанным Федеральным судом по трудовым спорам. Так как расторжение трудового договора допустимо лишь тогда, когда давление третьего лица настолько сильное, что работодателю невозможно продолжать трудовые отношения с работником, можно говорить только о расторжении трудового договора без предупреждения по серьезному основанию, а не о расторжении трудового договора с предупреждением^[497].

Федеральным судом по трудовым спорам были выработаны следующие условия правомерности расторжения трудового договора под давлением третьего лица: во-первых, необходимо давление со стороны третьего лица или лиц (Druck von Seiten Dritter); во-вторых, работодателю вследствие такого поведения третьего лица грозят серьезные негативные последствия (schwere Nachteile); в-третьих, в соответствии с принципом соразмерности вероятность наступления серьезных негативных последствий влечет невозможность продолжения трудовых отношений с данным работником^[498].

Под давлением понимают психическое воздействие на работодателя через поведение или угрозу поведения, которые способны вызвать серьезные негативные последствия для работодателя. Расторжение трудового договора под давлением третьего лица будет иметь место только тогда, когда давление осуществляется с целью побудить работодателя расторгнуть трудовой договор. Третьим лицом может быть любое лицо, которое не является стороной трудового договора, а именно: спортсмен, члены спортивной федерации или спортивного союза, спонсоры, зрители и представители СМИ. О давлении с точки зрения трудового права нельзя говорить при негативных высказываниях, отдельных транспарантах или отрицательных репортажах прессы.

Серьезные негативные последствия могут быть двух видов - экономические и спортивные. Экономические последствия (wirtschaftliche Nachteile) могут наступить, если работодатель при продолжении трудового правоотношения с данным работником может понести значительные потери. Например, когда работодатель из-за поведения третьего лица или лиц объективно должен рассчитывать на потери доходов от телетрансляций, рекламы или зрительской аудитории. Если коллектив, будь то команда, часть команды или отдельный спортсмен, отказывается далее работать с данным спортсменом, и вследствие этого у работодателя могут значительно упасть доходы, имеют место серьезные негативные последствия. То же самое касается случая, когда работники угрожают провести забастовку, если данного работника не уволят. В командных видах спорта это касается только тех случаев, когда вся команда или значительная ее часть принимает участие в забастовке или всерьез намеревается это сделать. При этом значимым является не только число принимающих участие в забастовке членов команды, но и то, есть ли среди них лидеры команды. Серьезные негативные последствия угрожают работодателю также в случае, когда зрители отказываются посещать матчи спортивного союза или смотреть их по телевидению при продолжении работы данного работника у работодателя. Бойкот может быть со стороны спонсоров, например, когда из-за ставшего известным случая допинга спонсоры отказываются оказывать спонсорскую поддержку команде или отдельному спортсмену.

Спортивные негативные последствия (sportliche Nachteile) могут возникнуть, когда спортивная федерация или спортивный союз становятся не в состоянии исполнять задачи, предусмотренные соответственно уставом спортивной федерации или спортивного союза. Как правило, к уставным задачам спортивной федерации и спортивных союзов относится участие в международных соревнованиях, таких как Олимпийские игры, чемпионаты мира и Европы. Когда из-за того, что команда или большая ее часть отказываются принимать участие в соревнованиях при продолжении работы спортсмена у работодателя, и вследствие этого спортивная федерация или спортивный союз не может отправить заявку на участие в соревновании, возникают вне зависимости от экономических негативных последствий спортивные негативные последствия. С одной стороны, негативные последствия могут проявиться в том, что отказ спортивной федерации или спортивного союза от участия в соревновании может повлечь различные штрафные санкции, например, штрафы или запрет участия в последующих соревнованиях. Во внимание следует также принять связанные с отказом от участия в соревновании потерю имиджа команды и негативное влияние на молодежную команду. Могут возникнуть и косвенные экономические последствия: многим спортивным федерациям и спортивным союзам предоставляются меры поддержки со стороны государственных органов, которые в свою очередь зависят от успехов на соревнованиях. Если спортивный союз не принимает участие в соревнованиях из-за проблем с кадровым составом, это может привести к некомпенсируемым финансовым потерям.

Так как расторжение трудового договора под давлением третьего лица вызвано не поведением работника, а исключительно поведением третьего лица, оно выступает как крайнее средство (ultima ratio). Расторжение трудового договора под давлением третьего лица действительно тогда, когда работодатель перед этим предпринял все меры для того, чтобы коллектив, зрители, спонсоры отказались от требования уволить работника.

Руководствуясь принципом соразмерности (VerhaltnismaBigkeitsprinzip), работодатель должен проверить, может ли он предложить спортсмену заключить новый трудовой договор на измененных условиях. Работодатель должен попытаться перевести спортсмена, с которым у команды не сложились доверительные отношения, на другое рабочее место в спортивной федерации или спортивном союзе.

Поскольку на работниках лежит обязанность по соблюдению интересов работодателя (Treuepflicht des Arbeitnehmers), в том числе по предотвращению негативных последствий для работодателя, то при проверке соблюдения принципа соразмерности нужно установить, предпринял ли спортсмен со своей стороны все возможное для изменения поведения, которое может стать причиной расторжения трудового договора под давлением третьего лица.

Споров, связанных с оспариванием спортсменом увольнения под давлением третьего лица, рассматривалось не так много. В качестве примера можно привести решение Суда по трудовым спорам города Берлин от

03.06.2009 . Истец был принят на работу в спортивный союз (ответчик) на

основании срочного трудового договора с 01.07.2006 по 30.06.2010 в качестве профессионального футбольного игрока (der Vertragsspieler) с ежемесячной зарплатой в размере 10 000 евро и правом на получение премий.

Письмом от 14.01.2009 г. ответчик направил истцу замечание (die Abmahnung) следующего содержания: «Уважаемый господин П.! Мы установили, что Вы не выполнили трудовые обязанности, закрепленные в трудовом договоре. Вы нарушили параграф 2 трудового договора, высказавшись несколько раз оскорбительно о членах президиума спортивного союза. На основании невыполнения Вами трудовых обязанностей мы выражаем Вам в соответствии с трудовым договором замечание и назначаем штраф в размере 5 000 евро. Мы также обращаем Ваше внимание на то, что дальнейшее нарушение Вами трудовых обязанностей может повлечь принятие мер в рамках трудового права, к примеру, расторжение трудового договора без предупреждения».

27.12.2008 г. истец принял участие в турнире по покеру, организованном футбольным клубом BFC D.e. V., о чем была опубликована заметка в интернете, которая вызвала крайне негативную реакцию со стороны болельщиков. На основании этого ответчик письмом от 04.03.2009 г. сообщил истцу о расторжении трудового договора без предупреждения. Письмо было получено истцом в этот же день.

Истец, не согласившись с этим, обратился с иском в Суд по трудовым спорам города Берлин. ^[499]

Ответчик просил суд по трудовым спорам в иске отказать. Ответчик утверждал, что при вынесении решения судом должны быть учтены особенности профессионального футбола. Эти особенности отразились в закреплении в параграфе 2 трудового договора основных обязанностей спортсмена. Игрок является представителем спортивного союза и поэтому должен нести обязанность вести себя соответствующим образом. За выполнение этой обязанности он получает вознаграждение, превышающее среднее вознаграждение обычного работника. Спортивный союз зависит от доходов, получаемых от зрительской аудитории, и спонсорской помощи. Когда спортивный союз негативно представлен на публике его основными представителями - игроками, возникают серьезные последствия для его экономического положения. Истец получал самое большое вознаграждение, которое может полагаться игроку спортивного союза, и был «лицом спортивного союза» на публике.

В прошлом поведение истца, по мнению ответчика, регулярно служило поводом для негативных заголовков газет. А после продления трудового договора в январе 2008 г. поведение истца еще сильнее изменилось. Он увлекся азартными играми, регулярно одалживал большие суммы у других игроков, членов президиума спортивного союза, спонсоров и не возвращал или не возвращал в срок. Истец говорил спонсорам, что он не может вернуть взятые в долг суммы, так как ответчик не выплачивает ему вовремя заработную плату. Истец также отрицательно высказывался об ответчике при игроках других спортивных союзов.

По мнению ответчика, 01.01.2009 г. господин C. B. получил информацию о том, что истец оскорбительно говорил о спортивном союзе и его представителях. Он утверждал, что господин Z. не выполняет своих обещаний и должен ему большую сумму. Поскольку эти обвинения истца были ложными, ему 14.01.2009 г. было направлено замечание. Причина направления замечания была озвучена истцу устно.

Футбольный клуб BFC D. e. V., по утверждению ответчика, уже десятилетия является его спортивным и даже отчасти политическим «заклятым» врагом. Однако истец регулярно принимал участие в турнирах по покеру и других мероприятиях с игроками и сторонниками клуба BFC D. е. V. В конце февраля 2009 г. об этом стало известно фанатам и членам спортивного союза. Фанаты сообщили, что истец принимал участие в распевании оскорбительных песен и язвительных высказываниях об ответчике. Они сообщили, что 27.12.2008 г. истец принял участие в турнире по покеру и оскорбительно отзывался об ответчике. В конце февраля 2009 г. это было опубликовано в интернете, что вызвало серьезное возмущение фанатов. Ответчику стало известно, что фанаты готовятся провести акции против истца.

По утверждению ответчика, в связи с обострившейся ситуацией

02.03.2009 г. состоялся разговор между господином Z., господином B. и истцом, в ходе которого планировалось обсудить возможность разрешения ситуации путем заключения соглашения о расторжении договора. Истец, однако, после 3 минут разговора покинул комнату и сообщил, что не видит необходимости в этом разговоре.

02.03.2009 г. и 03.03.2009 г. господин Z. разговаривал с представителями фанатов, в том числе с господином Т. Т., и потребовал решить проблему с истцом. Два спонсора также сообщили, что откажутся от спонсирования ответчика при продолжении трудовых отношений ответчика с данным игроком. Господин Z. попытался удержать представителей фанатов и спонсоров от акций в отношении истца, однако это ему не удалось. В связи с этим, по мнению ответчика, увольнение можно рассматривать как расторжение трудового договора под давлением третьего лица.

Суд, рассмотрев приведенные выше доводы истца и ответчика, удовлетворил иск. Трудовое правоотношение между истцом и ответчиком не прекратилось в связи с расторжением трудового договора по инициативе работодателя без предупреждения 04.03.2009 г.

Расторжение трудового договора без предупреждения с истцом, по мнению суда, не являлось расторжением трудового договора под давлением третьего лица. Суд подчеркнул, что расторжение трудового договора без предупреждения возможно тогда, когда со стороны коллектива, профсоюза, производственного совета или деловых партнеров работодателю могут угрожать негативные последствия (например, работники угрожают увольнением, деловые партнеры - прекращением деловых отношений с работодателем), чтобы вынудить работодателя уволить определенного работника. Работодатель не должен в этом случае поддаваться требованиям об увольнении определенного работника, а должен попытаться разрешить ситуацию иным образом с коллективом или другими лицами, со стороны которых осуществляется давление. Работодатель должен перепроверить выдвинутые против работника обвинения и вступиться за него, если его несправедливо обвиняют в чем-либо. Суд присоединился к выработанным судебной практикой критериям действительности расторжения трудового договора под давлением третьего лица и признал в связи с этим, что в данном случае расторжение трудового договора с истцом без предупреждения было необоснованным и потому недействительным.

Ответчик не предпринял никаких мер, направленных на проверку выдвинутых против истца обвинений. Согласно утверждениям ответчика, всю информацию, послужившую основанием расторжения трудового договора без предупреждения, он получил от третьих лиц. Ответчик упоминает разговор между главным тренером господином U. N. и истцом 18.12.2008 г., в котором главный тренер потребовал от истца решить личные проблемы (страсть к азартным играм и проблемы с долгами). Далее упоминается разговор между господином N. и истцом в первой половине января, в котором истца снова призвали изменить его поведение и сконцентрироваться на спортивных результатах. Наконец, упоминается разговор между истцом и господином В. в связи с передачей истцу замечания от 14.01.2009 г., в котором истца еще раз определенно призвали воздержаться от нарушающего его обязанности поведения и указали на обязанность соблюдения конфиденциальности в отношении работодателя.

После вручения истцу предупреждения от 14.01.2009 г. состоялся только один разговор 02.03.2009 г. между господином Z., господином В. и истцом.

Однако целью разговора было не исследование обвинений против истца и их проверка, а возможность разрешить ситуацию путем заключения соглашения о прекращении трудового договора. Поэтому разговор длился всего несколько минут, так как истец не был заинтересован в прекращении трудового договора. Таким образом, ответчик не предпринял необходимых усилий, чтобы проверить выдвинутые против истца обвинения.

Ответчик также не представил доказательств того, что он предпринял меры, чтобы разрешить возникшую ситуацию, перед объявлением о расторжении трудового договора. Ответчик лишь утверждал, без предъявления доказательств и без приведения конкретных обстоятельств того, что президент спортивного клуба, господин Z., перед объявлением о расторжении трудового договора пытался удержать представителей фанатов и спонсоров от акций против истца.

Также суд отметил, что ответчик ссылается на то, что различные спонсоры отказались бы в случае продолжения трудовых отношений с данным игроком от спонсорской поддержки. В качестве примера был назван всего один спонсор. Сколько спонсоров еще угрожали отказом от спонсорской поддержки, ответчик не сообщил. Из объяснений ответчика также нельзя было понять, шла ли речь о важном спонсоре или нет и какую долю бюджета ответчика занимали средства спонсора.

На основании этого расторжение трудового договора без предупреждения было признано в данном случае необоснованным и недействительным.

Что касается серьезных оснований для расторжения трудового договора по инициативе работника без предупреждения, то в качестве такового может, к примеру, выступать «спортивная обоснованная причина». В соответствии с параграфом 8 Регламента о лицензировании игроков Немецкого футбольного союза если игрок докажет, что он не завершил более четырех обязательных игр в течение спортивного сезона, то он может расторгнуть трудовой договор к концу спортивного сезона. Помимо этой особой причины серьезным основанием для расторжения трудового договора по инициативе работника без предупреждения может также быть, к примеру, оскорбление спортсмена работодателем (например, высказывания, направленные против иностранных спортсменов).

Из вышеизложенного следует, что в научной литературе и судебной практике Германии выработан достаточно широкий перечень серьезных оснований расторжения трудового договора без предупреждения, которые учитывают особенности спорта (нарушение спортсменом антидопинговых правил, лишение лицензии спортсмена или спортивного союза, давление на работодателя со стороны спонсоров, зрителей, СМИ и т.д.).

В свою очередь, ТК в ст. 348.11 предусматривает помимо общих оснований прекращения трудового договора, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами, два дополнительных основания прекращения трудового договора со спортсменом - спортивную дисквалификацию на срок шесть и более месяцев, а также нарушение спортсменом, в том числе однократное, общероссийских антидопинговых правил и (или) антидопинговых правил, утвержденных международными антидопинговыми организациями, признанное нарушением по решению соответствующей антидопинговой организации.

Законодательство Г ермании не устанавливает закрытого перечня оснований расторжения трудового договора (с предупреждением и без предупреждения), и это позволяет на практике при расторжении трудового договора как по инициативе работника, так и по инициативе работодателя учесть особенности спорта, обстоятельства каждого конкретного случая и судебную практику международных спортивных третейских судов и органов международных спортивных федераций по разрешению споров с участием спортсменов в рамках оценки интересов сторон. Российское трудовое законодательство не всегда позволяет это сделать.

М. А. Прокопец, Д. И. Рогачев, Ф. де Вегер приводят следующий пример . Палата по разрешению споров ФИФА (орган ФИФА, уполномоченный рассматривать споры с участием спортсменов) признает в качестве обоснованной причины расторжения трудового договора по инициативе футбольного клуба длительное отсутствие игрока в своем клубе без разрешения и без другой обоснованной причины. Однако отсутствие игрока на тренировках команды в течение короткого периода времени, например, одной недели, не может являться для клуба обоснованной причиной расторжения трудового договора в одностороннем порядке. Также Палата по разрешению споров ФИФА требует в обязательном порядке письменно уведомить футболиста о нарушении в случае прогула. Палата по разрешению споров РФС (орган РФС, уполномоченный рассматривать споры с участием спортсменов) разрешает дела об увольнении за прогул исходя из определения прогула, содержащегося в подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК, которое не согласуется с практикой Палаты по разрешению споров ФИФА о прогуле. П. 6 ч. 1 ст. 81 ТК позволяет работодателю расторгнуть трудовой договор с работником уже в случае отсутствия работника на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены), тогда как Палата по разрешению споров ФИФА полагает необходимым для увольнения спортсмена за прогул его отсутствие на рабочем месте в течение длительного срока (более одной недели). Это ведет к отмене принятых Палатой по разрешению споров РФС решений со стороны Палаты по разрешению споров ФИФА и Спортивного арбитражного суда в г. Лозанне (CAS) и наложение на футбольный клуб спортивных санкций.

М. А. Прокопец, Д. И. Рогачев, Ф. де Вегер полагают, что положения российского законодательства об увольнении за прогул не подходят для спорта в целом и сферы профессионального футбола в частности, и опасаются, что если Палата по разрешению споров РФС продолжит придерживаться прежнего подхода к увольнению за прогул, то это приведет ^[500] к росту количества отменяемых решений, принятых Палатой по разрешению споров РФС, со стороны Спортивного арбитражного суда в г. Лозанне.

Нужно также отметить, что согласно практике органов по разрешению споров ФИФА и в практике Спортивного арбитражного суда в г. Лозанне для расторжения трудового договора как со стороны футбольного клуба, так и со стороны футболиста требуется наличие обоснованной причины, однако исчерпывающего перечня обоснованных причин нет. Поэтому практика органов спортивных федераций по разрешению споров с участием спортсменов и Спортивного арбитражного суда в г. Лозанне схожа с немецким подходом к расторжению трудового договора.

Следующим важным вопросом в сфере расторжения трудового договора со спортсменом, который исследуется в немецкой научной литературе и судебной практике, является вопрос об ограничениях согласно уставам и регламентам немецких спортивных федераций права спортсмена расторгнуть трудовой договор (Erschwerung des Kundigungsrechts). Здесь речь идет о правилах, содержащихся в регламентах (положениях) немецких спортивных федераций, и условиях трудового договора, определяющих порядок расторжения спортсменом трудового договора, которые противоречат принципу свободы выбора профессии, закрепленному в статье 12 Конституции Германии.

К ним следует отнести правила немецких спортивных федераций и соответствующие им условия трудового договора: 1) о «трансферных выплатах» (die Transferentschadigungen) после прекращения трудовых отношений; 2) о «трансферных периодах» (die Wechselperioden/die Transferfristen); 3) об односторонней опции работодателя на продление трудового договора (die einseitige Verlangerungsoption des Arbeitsgebers).

Принцип свободы выбора профессии (аналог принципа свободы труда) закреплен в статье 12 Конституции (Основного Закона) Федеративной Республики Германия^[501]. В соответствии с пунктом 1 данной статьи все немцы имеют право свободно избирать для себя профессию, место работы и

место получения образования. Профессиональное обучение может регулироваться законом или на основе закона.

В соответствии с судебной практикой Верховного федерального суда Г ермании и Федерального суда по трудовым спорам признаются ничтожными и не подлежащими применению закрепленные в регламентах немецких спортивных федераций «трансферные выплаты» (выплаты, компенсации при переходе спортсмена из одного спортивного клуба в другой) после прекращения трудовых отношений в связи с нарушением ст. 12 Конституции Германии.

Признание несоответствующими ст. 12 Конституции Германии и не подлежащими применению правил регламентов немецких спортивных федераций о «трансферных выплатах» и последующее приведение регламентов в соответствие с принципом свободы выбора профессии можно проследить на примере хоккея и его основного регламента - Правил игры Немецкого хоккейного союза.

Первым принятым в этой области решением является решение Федерального суда по трудовым спорам от 15.11.1989 г. (номер документа - 5 AZR 590/88)⁵⁰⁵. В действовавшей на момент вынесения решения редакции статьи 59 Правил игры Немецкого хоккейного союза предусматривалось, что клуб, «отпускающий» игрока в другой клуб, вправе потребовать от нового клуба игрока уплаты компенсации за его подготовку (Entschadigung fur Aus- und Weiterbildung). Клуб, «отпускающий» игрока, при условии, что он заключил с клубом, «принимающим» игрока, соглашение о компенсации за подготовку, обязан выдать документ об «освобождении» игрока с рекомендацией («Freigabe mit Empfehlung»). Если соглашение между клубами о компенсации за подготовку достигнуто не было, клубы подчиняются решению Комитета экспертов, в который вправе обратиться клубы либо игрок.

В данном деле между игроком и хоккейным клубом 30.07.1987 г. был заключен трудовой договор. В ноябре 1987 г. в отношении хоккейного клуба было открыто конкурсное производство. 11.05.1988 г. стороны трудового договора заключили соглашение о его прекращении. 31.07.1987 г. хоккейный клуб заключил соглашение с другим хоккейным клубом о компенсации за подготовку этого игрока и 28.07.1988 г. выдал другому хоккейному клубу документ об «освобождении» игрока. Однако игрок не хотел выступать за клуб, которому был выдан документ об «освобождении» игрока, и планировал заключить трудовой договор с другим хоккейным клубом, в связи с чем обратился в суд, считая, что в связи с прекращением трудовых отношений его возможность перейти в другой клуб не может более зависть от получения документа об «освобождении» и выплаты компенсации за подготовку. Клуб же, напротив, на основании статьи 59 Правил игры Немецкого хоккейного союза считал, что он обязан выдать документ об «освобождении» игрока только в том случае, если он заключил с «принимающим» игрока клубом соглашение о компенсации за подготовку.

Федеральный суд по трудовым спорам, рассматривая кассационную жалобу клуба на решение, признал ее необоснованной и поддержал выводы суда по трудовым спорам первой инстанции. В обоснование решения суд указал, что в данном случае трудовые отношения между игроком и хоккейным клубом прекратились, в связи с чем хоккейный клуб был не вправе препятствовать игроку покинуть клуб только при условии выплаты его новым клубом компенсации за подготовку. В противном случае клуб препятствовал бы игроку в возможности трудиться и в выборе места работы, нарушая тем самым установленный ст. 12 Конституции Германии принцип свободы выбора профессии.

Суд также указал, что в соответствии с пунктом 2.1 статьи 55 Правил игры Немецкого хоккейного союза при наличии документа об «освобождении» с рекомендацией («Freigabe mit Empfehlung») допуск к игре выдается спортсмену немедленно, в то время как при наличии документа об «освобождении» без рекомендации (в случае, если компенсация за подготовку не была выплачена) допуск к игре мог быть выдан спортсмену лишь по истечении 18 месяцев. Такое правило фактически вело к тому, что в

течение 18 месяцев спортсмен не мог заниматься спортом в качестве оплачиваемой трудовой деятельности, и противоречило ст. 12 Конституции Германии.

Немецкий хоккейный союз учел данное решение и внес изменения в статью 59 Правил игры, подчеркнув, что «освобождение» игрока не должно зависеть от того, заключено ли между «отпускающим» и «принимающим» игрока клубами соглашение о компенсации за подготовку и ее сумме, а также от того, уплачена ли эта компенсация. Тем не менее, новая редакция статьи 59 также вызвала возражения со стороны Федерального суда по трудовым спорам.

20.11.1996 г. Федеральным судом по трудовым спорам было принято одно из самых важный решений по вопросу «трансферных выплат» - решение по делу Торстена Киенаса («Kienass-Urteil»)⁵⁰⁶. В данном деле игрок расторг трудовой договор с хоккейным клубом «EHC Dynamo Berlin» в порядке расторжения трудового договора без предупреждения в связи с невыплатой хоккейным клубом заработной платы. Затем игрок заключил с хоккейным клубом «DEG Eishockey e. V. Dusseldorf» соглашение о его возможном переходе в этот клуб и заключении с ним трудового договора или о его временном переводе этим клубом в другой хоккейный клуб («аренда» игрока). Соглашение предусматривало, что хоккейный клуб «DEG Eishockey e. V. Dusseldorf» оплачивает расходы, возникающие в связи с переходом игрока, в сумме 30 000 немецких марок, остальные расходы должен нести игрок. При этом хоккейный клуб «DEG Eishockey e. V. Dusseldorf» выплачивает хоккейному клубу «EHC Dynamo Berlin» компенсацию за подготовку в полном объеме, в связи с чем считается, что между хоккейным клубом «DEG Eishockey e. V. Dusseldorf» и игроком заключен договор займа на сумму, превышающую 30 000 немецких марок. 03.05.1993 г. хоккейный клуб «DEG Eishockey e. V. Dusseldorf» и игрок заключили трудовой договор, а 05.11.1992 г хоккейный клуб «DEG Eishockey e. V. Dusseldorf» выплатил предыдущему хоккейному клубу игрока по решению Комитета экспертов

Немецкого хоккейного союза компенсацию за подготовку в размере 140 500 немецких марок. Таким образом, игрок должен был выплатить новому хоккейному клубу сумму займа в размере 110 500 немецких марок с процентами. Игрок обратился в суд по трудовым спорам к прежнему футбольному клубу «EHC Dynamo Berlin», считая незаконным требование выплаты компенсации за подготовку.

Федеральный суд по трудовым спорам, удовлетворяя кассационную жалобу истца на решение Суда земли по трудовым спорам, установил, что статья 59 Правил игры Немецкого хоккейного союза ничтожна и не подлежит применению на основании пункта 1 параграфа 138 ГГУ в связи с противоречием добрым нравам в той мере, в какой она требует выплаты от нового клуба игрока прежнему клубу компенсации за подготовку, если трудовые отношения игрока с прежним клубом уже прекратились. К добрым нравам суд отнес закрепленный ст. 12 Конституции Германии принцип свободы выбора профессии.

В решении подчеркивается, что фактически не изменили положение игроков внесенные в статью 59 Правил игры Немецкого хоккейного союза изменения, в соответствии с которыми «освобождение» игрока не должно зависеть от того, заключено ли между «отпускающим» и «принимающим» игрока клубами соглашение о компенсации за подготовку и ее сумме, а также от того, выплачена ли эта компенсация. Фактически возможность игрока продолжать заниматься спортивной деятельностью в другом клубе зависит от того, должна ли быть выплачена компенсация за подготовку и в каком размере. Как правило, сумма компенсации за подготовку довольно большая. Статья 59 Правил игры Немецкого хоккейного союза приводит к тому, что более не связанный трудовыми отношениями с прежним клубом игрок может не найти новое место работы, если другие хоккейные клубы посчитают размер компенсации за подготовку очень высоким или не смогут ее выплатить. В этом случае выплата компенсации за подготовку на практике производится игроком, у которого также не всегда есть возможность ее выплатить.

Суд указал, что, несмотря на то, что выплата именуется «компенсацией за подготовку», фактически речь идет о «трансферной выплате», так как ее размер определяется ценностью игрока, а не расходами клуба на его подготовку, обучение и образование.

Суд напомнил, что ограничение принципа свободы выбора профессии допустимо только в связи с наличием важного общественного интереса. Выравнивание финансового положения клубов путем выплаты прежним клубом новому клубу игрока компенсации за подготовку, по мнению суда, не может быть отнесено к важному общественному интересу.

С учетом этого решения статья 59 впоследствии была исключена из Правил игры немецкого хоккейного союза.

Вынесенное Федеральным судом по трудовым спорам решение «по делу Торстена Киенаса» часто рассматривается в связи с решением по «делу Босмана» . Согласно решению «по делу Босмана», статья 48 Римского договора исключает применение правил, установленных спортивными ассоциациями, в соответствии с которыми профессиональный футболист, являющийся гражданином одной страны ЕС, может по истечении срока действия его контракта с клубом быть нанят клубом из другой страны ЕС только при условии выплаты новым клубом прежнему клубу компенсации за переход, тренировки и совершенствование навыков игрока. В решении «по делу Торстена Киенаса» суд сделал такой же вывод, но уже применительно к «внутренним» переходам игроков из одного немецкого клуба в другой, что стало огромным шагом вперед в сфере защиты трудовых прав спортсменов.

Аналогичные решения были впоследствии приняты и по отношению к правилам о переходе спортсменов, содержащимся в регламентах спортивных федераций по другим видам спорта, в частности, в футболе (например, решение Верховного федерального суда Германии от 27.09.1999 г., номер документа - II ZR 305/98)^{[502] [503]}.

Вместе с тем судебная практика Г ермании признает не противоречащими пункту 1 параграфа 138 ГГУ и ст. 12 Конституции ФРГ правила о «трансферной выплате» в случае перехода в другой клуб спортсмена, у которого имеется действующий трудовой договор (например, решение Суда по трудовым спорам Земли Дюссельдорф от 20.02.2001, номер документа - 4 U 63/00)^[504].

Несмотря на то, что приведенные в данной статье решения сыграли важную роль в защите трудовых прав спортсменов, в научной литературе Германии отмечается, что еще многие положения регламентов немецких спортивных федераций о переходе спортсменов нарушают принцип свободы выбора профессии и нуждаются в изменении^[505].

Под трансферными периодами понимаются периоды, в течение которых спортсмен может перейти из одного спортивного союза в другой без каких- либо спортивных санкций. Так, Регламент по лицензированию игроков Немецкого футбольного союза в параграфе 8 устанавливает последствия расторжения трудового договора игрока без предупреждения. Если игрок расторгает трудовой договор без предупреждения, он вправе и в текущем сезоне заключить трудовой договор с новым спортивным союзом. Он, однако, получает разрешение на игру (die Spielerlaubnis) согласно параграфам 8 и 4 Регламента только при смене спортивного союза (der Vereinswechsel) в течение предусмотренных в трансферном листе трансферных периодов. Согласно абзацу 2 параграфа 4 Регламента трансферные периоды длятся с 1 июля до 31 августа и с 1 по 31 января календарного года. Таким образом, игрок не может тотчас же сменить спортивный союз в случае расторжения трудового договора без предупреждения, он должен дождаться трансферных периодов, и осуществление его права на расторжение трудового договора без предупреждения затрудняется.

Правила спортивных федераций о трансферных периодах были предметом рассмотрения Суда Европейских Сообществ в решении от

13.04.2000 по «делу Лехтонена»⁵¹¹. В этом деле рассматривался спор между баскетболистом Лехтоненом и баскетбольным клубом Castors Canada Dry Namur-Braine ASBL (далее - «Castors Braine»), с одной стороны, и Бельгийской баскетбольной федерацией и Бельгийской баскетбольной лигой, с другой стороны, о праве баскетбольного клуба Castors Braine заявить баскетболиста Лехтонена в играх первой лиги бельгийского чемпионата по баскетболу.

Правила Международной федерации баскетбола (далее - «ФИБА») о международных трансферах игроков распространяются без ограничений на все национальные баскетбольные федерации. Ориентируясь на правила ФИБА, национальные спортивные федерации должны осуществлять собственное регулирование трансферов игроков. Статья 3 с) Правил ФИБА о международных трансферах игроков (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения) устанавливала для национальных чемпионатов по баскетболу норму, согласно которой спортивные союзы не вправе принимать игроков в команду по истечении дня, установленного для соответствующей, определенной ФИБА зоны, если эти игроки уже играли в этом сезоне в другой стране этой же зоны. Для европейской зоны последним днем для регистрации иностранных игроков было 28 февраля. Переходы игроков из других зон в европейскую зону были возможны и после этого дня. Согласно статье 4 а) Правил ФИБА о международных трансферах игроков национальная спортивная федерация вправе выдать лицензию игроку, ранее имевшему лицензию спортивной федерации другой страны, только при предоставлении ей письма прежней спортивной федерации «об освобождении» игрока (die Freigabe des Spielers).

В соответствии с нормами, принятыми на уровне Бельгийской баскетбольной федерации, нужно различать членство игрока в национальной спортивной федерации, принадлежность игрока к определенному спортивному союзу и квалификацию игрока как имеющего право принимать участие в официальных соревнованиях. Под трансфером понимается изменение принадлежности к спортивному союзу игрока, являющегося членом спортивной федерации. Статья 140 и последующие статьи Правил Бельгийской баскетбольной федерации касаются трансферов игроков, являющихся членами Бельгийской баскетбольной федерации, между бельгийскими спортивными союзами. Такие трансферы допускаются каждый год в определенный промежуток времени, например, в 1995 г. - с 15 апреля по 15 мая, в 1996 г. - с 1 по 31 мая. Игрок не вправе в течение спортивного сезона представлять более чем один бельгийский клуб. Статья 244 Правил Бельгийской баскетбольной федерации устанавливала следующее: «Не могут быть заявлены для участия в соревнованиях игроки, не принадлежащие какому-либо спортивному союзу или дисквалифицированные. Это касается в том числе товарищеских игр и турниров. Любое нарушение этих правил влечет за собой штраф. Иностранные или профессиональные игроки, которые стали членами спортивной федерации после 31 марта текущего сезона, не могут быть заявлены для участия в соревнованиях, играх за кубок или игр серии плей-офф текущего сезона». Статья 245 4) гласила: «Игроки с иностранным гражданством, включая граждан Европейского Союза, могут быть заявлены для участия в соревнованиях, если они являются членами спортивной федерации, принадлежат к определенному спортивному союзу и могут быть квалифицированы как игроки, имеющие право принимать участие в официальных соревнованиях. Чтобы получить лицензию, они должны, кроме того, соответствовать требованиям ФИБА».

Юрий Лехтонен был баскетбольным игроком и имел финское гражданство. В сезоне 1995-1996 гг. он играл сначала в команде, принимавшей участие в финском чемпионате, а после окончания финского чемпионата обязался выступать за баскетбольный клуб Castors Braine, являвшийся членом Бельгийской баскетбольной федерации, в заключительной фазе бельгийского чемпионата в сезоне 1995-1996 гг. Стороны заключили 03.04.1996 г. трудовой договор, в соответствии с которым Юрий Лехтонен был принят на работу в клуб в качестве профессионального спортсмена. Его заработная плата составила 50 000 бельгийских франков и дополнительно была установлена премия в размере 15 000 бельгийских франков за каждую победу клуба. Договоренность игрока и клуба 30.03.1996 г. была зарегистрирована Бельгийской баскетбольной федерацией, после чего было предоставлено письмо финской баскетбольной федерации «об освобождении» игрока. 05.04.1996 г. Бельгийская баскетбольная федерация сообщила клубу, что ему могут быть назначены спортивные санкции, если ФИБА не выдаст лицензию игроку, так как клуб нарушил установленный ФИБА запрет трансферов игроков внутри европейской зоны (из финского в бельгийский клуб) после 28 февраля.

Несмотря на это предупреждение, игрок сыграл за клуб в игре против спортивного клуба Belgacom Quaregnon 06.04.1996 г., которую выиграл клуб Castors Braine. Однако на основании жалобы спортивного клуба Belgacom Quaregnon ФИБА засчитала спортивному клубу Castors Braine поражение со счетом 0:20 в связи с нарушением им Правил ФИБА о международных трансферах игроков. В следующей игре против спортивного клуба Pepinster игрок был включен в заявку на игру, однако в игре непосредственно не принял участие. И в этой игре клубу Castors Braine было засчитано поражение. Так как любое последующее включение игрока в заявку на игру угрожало клубу спортивными санкциями и даже могло привести к «вылету» его в низшую лигу, клуб перестал включать игрока в заявку на дальнейшие игры плей-офф.

16.04.1996 г. Юрий Лехтонен и баскетбольный клуб Castors Braine обратились в бельгийский суд, а бельгийский суд - в Суд Европейских сообществ с запросом о толковании статей 6, 48, 85 и 86 Римского договора об учреждении Европейского сообщества 1957 г. Бельгийский суд просил Суд Европейских сообществ разъяснить, противоречат ли положения регламентов спортивных федераций, согласно которым спортивный союз не вправе заявлять спортсмена для участия в соревнованиях после определенной даты, Римскому договору, а именно его статьям 6, 48, 85 и 86, если речь идет о профессиональном игроке, имеющем гражданство одного из государств-членов Европейского союза, а также могут ли такие положения регламентов быть оправданы спортивными причинами, приводимыми в качестве доводов спортивными федерациями.

Суд Европейских сообществ рассматривал положения регламентов спортивных федераций о трансферах спортсменов с точки зрения принципов запрета дискриминации на основании гражданства (das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehorigkeit) и о свободном передвижении работников (die Freizugigkeit der Arbeitnehmer). В то же время Суд Европейских сообществ счел невозможным в данном деле высказаться по вопросу, нарушают ли положения спортивных федераций о трансферах спортсменов правила конкуренции предприятий.

Суд Европейских сообществ установил, что вышеуказанные положения регламентов спортивных федераций препятствуют свободному передвижению игроков, которые решили осуществлять их

профессиональную деятельность в другом государстве-члене ЕС, в связи с тем, что запрещают бельгийским спортивным союзам заявлять для участия в играх чемпионата баскетбольных игроков из других государств-членов ЕС, с которыми они заключили договор после определенной даты. При этом не играет роли то, что вышеуказанные положения регламентов спортивных федераций создают препятствия не для игроков, а для спортивных союзов, которым запрещается заявлять игроков для участия в играх. Поскольку участие в спортивных соревнованиях составляет главную цель деятельности профессионального игрока, установление подобного рода положений ограничивает их возможность трудиться.

По мнению бельгийской баскетбольной федерации и бельгийской баскетбольной лиги, спорное регулирование трансферных периодов обусловлено неэкономическими причинами, имеющими отношение лишь к спорту. Подобное регулирование преследует цель сохранения упорядоченной системы спортивного соревнования. Баскетбольный чемпионат Бельгии состоит из двух частей - первой, в которой принимают участие все спортивные союзы, и второй (игры «плей-офф»), в которой принимают участие только команды с лучшими результатами. Трансферы спортсменов, совершенные после определенной спортивными федерациями даты, могут привести к существенному усилению или ослаблению команды спортивного союза. В результате может сложиться ситуация, когда в первой части чемпионата команда спортивного союза является слабой и с трудом попадает в «плей-офф», а во второй части чемпионата в результате трансферов становится сильной и может бороться за титул. «Ценность» одной и той же команды в двух частях чемпионата может оказаться несоизмеримой, что ведет к нарушению упорядоченной системы спортивного соревнования.

В то же время меры, предпринимаемые спортивными федерациями для сохранения упорядоченной системы спортивного соревнования, не должны выходить за пределы того, что необходимо для достижения данной цели.

В рассматриваемом деле для игроков, которые переходят из одной спортивной федерации европейской зоны в другую спортивную федерацию европейской зоны, установлен предельный срок 28 февраля, для игроков, которые переходят в спортивную федерацию европейской зоны из другой зоны, - 31 марта. Суд указал, что на первый взгляд не видит особого риска для упорядоченной системы спортивного соревнования, если переход игроков из одной спортивной федерации в другую спортивную федерацию европейской зоны будет проходить также до 31 марта, а не до 28 февраля. Вместе с тем, он указал бельгийскому суду, что в компетенцию национального суда входит проверка наличия объективных причин, относящихся к спорту, которые оправдывают установление различных правил для спортсменов, являющихся членами спортивных федераций европейской зоны, и спортсменов, являющихся членами спортивных федераций иных зон.

В итоге Суд Европейских сообществ дал следующий ответ на вопрос о правомерности установления трансферных периодов с точки зрения Римского договора. Статье 48 Римского договора противоречит принятое спортивными федерациями регулирование, согласно которому баскетбольный клуб не может заявить игрока из другого государства-члена ЕС в играх национального чемпионата, если переход игрока был

осуществлен после определенного периода времени, а для переходов игроков из третьих стран установлены более поздние сроки, за исключением случая, если будут найдены объективные причины, относящиеся к спорту и не касающиеся различий между игроками, являющимися членами спортивной федерации из европейской зоны, и игроками, являющимися членами спортивной федерации из другой зоны. Таким образом, Суд установил неправомерность не трансферных периодов как таковых, а установление различных сроков трансферных периодов для игроков разных зон.

По мнению немецких ученых, установление «трансферных периодов» оправдано, так как в противном случае произошло бы нарушение конкуренции в текущем спортивном сезоне. Принятие спортивными федерациями норм о переходах спортсменов, в том числе о «трансферных периодах», рассматривается Федеральным судом по трудовым спорам с точки зрения регулирования порядка осуществления профессиональной деятельности (die Berufsausubungsregelung), которое допустимо исходя из разумных соображений общественного блага .

Согласно судебной практике Федерального суда по трудовым спорам условие трудового договора об односторонней опции работодателя на продление трудового договора со спортсменом признается противоречащим статье 12 Конституции ФРГ и поэтому недействительным . Так, к примеру, суд по трудовым спорам города Ульм в решении от 14.11.2008 г.^{[506] [507] [508]} признал условие трудового договора об опции, которая предоставляла право спортивному союзу региональной лиги в одностороннем порядке продлить трудовой договор с игроком, недействительным как нарушающее статью 12 Конституции Германии.

В данном деле истцом выступал футболист, ответчиком - любительский футбольный клуб, первая команда которого в прошлом сезоне «вылетела» из региональной лиги Юга и, тем не менее, из-за введения третьей лиги, осталась играть в региональной лиге Юга. 12.12.2006 г. стороны заключили

договор. Текст договора соответствовал Типовому договору игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза, который содержал общие условия сделок по смыслу абзаца 1 параграфа 305 ГГУ^[509]. Предшествующих договорных отношений между сторонами не существовало. На основании договора истец обязался выполнять для ответчика функции игрока, имеющего статус Vertragsspieler, по смыслу параграфа 8 2) Правил игры Немецкого футбольного союза с 01.01.2007 г. Согласно параграфу 8 2) Правил игры Немецкого футбольного союза (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения) игрок, имеющий статус Vertragsspieler (игрок, занимающийся футболом на основании договора), - это игрок, который, помимо того, что он является членом спортивного союза, заключил письменный договор с этим союзом и помимо возмещения подтвержденных, возникающих в связи с занятием спортом расходов, получает вознаграждение или иные преимущества в денежной форме в размере минимум 150 Евро в месяц. Истец получал на основании параграфа 4 1а договора ежемесячно вознаграждение в размере 1 250 евро и премии в среднем 450 евро.

Параграф 6 договора устанавливал следующее: 1. Договор действует с 01.01.2007 г по 30.06.2008 г. (окончание спортивного сезона 07/08). 2. Договор прекращается до окончания срока его действия при вступлении в силу заключенного сторонами соглашения о прекращении договора или при расторжении договора без предупреждения по серьезному основанию. 3. В случае прекращения договора действуют положения Правил игры Немецкого футбольного союза и региональной лиги. 4. При прекращении договора игрок теряет силу право участвовать в играх.

В параграфе 6а договора стороны закрепили следующее условие: Спортивный союз получает право на продление договора на следующий год, если он заявит об этом до 30.05.2008 г. Далее следовал такой же текст для игрока, однако дата, до которой нужно заявить об использовании права, указана не была.

18.12.2007 г. ответчик подписал сформулированное адвокатом, тренером, владельцем клуба и агентом истца подтверждение, согласно которому он разрешает игроку покинуть клуб во втором трансферном периоде, то есть до 31.01.2008 г., при условии уплаты трансферной выплаты в размере 50 000 евро, а по окончании спортивного сезона 2007/2008 - при условии уплаты трансферной выплаты в размере 30 000 евро.

Ответчик в установленный срок воспользовался правом, закрепленным в параграфе 6а договора.

Истец утверждал, что одностороннее использование ответчиком указанного права нарушает закрепленный в статье 12 Конституции Германии принцип свободы выбора профессии и ставит его в невыгодное положение по смыслу параграфа 307 ГГУ. Условие договора об одностороннем праве на продление договора в связи с этим недействительно. Поэтому договор прекратил действовать 30.06.2008 (как это и предусмотрено договором), и игрок может покинуть клуб без уплаты трансферной выплаты, предусмотренной подтверждением от 18.12.2007 г.

Ответчик утверждал, что истец отказался от использования рассматриваемого права. При заключении договора он просмотрел все параграфы договора.

Так как договор с игроком воспроизводил условия Типового договора игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза, то есть содержал общие условия сделок, суд применил к такому договору параграф 307 ГГУ (контроль содержания). Согласно параграфу 307 ГГУ положения общих условий сделок недействительны, если вопреки добросовестности они ставят контрагента стороны, использующей общие условия, в чрезвычайно невыгодное положение^[510]. Параграф 6а договора предоставлял только работодателю право продлить договор на один год.

Если бы игрок захотел перейти к другому работодателю по окончании срока действия договора, а работодатель своевременно воспользовался бы односторонним правом на продление договора, это привело бы к тому, что другой клуб, желающий заключить договор с игроком, мог бы сделать это лишь после уплаты прежнему клубу трансферной выплаты. Тем самым было бы нарушено гарантированное статьей 12 Конституции Германии право работника на свободный выбор работы, что поставило бы игрока в чрезвычайно невыгодное положение по смыслу параграфа 307 ГГУ.

В российской научной литературе также отмечается, что правила, касающиеся трансферов (переходов) спортсменов, существенно ограничивают свободу спортсменов переходить от одного работодателя к другому . Однако, как правило, в качестве условий, ограничивающих переход спортсменов, рассматриваются только «трансферные выплаты». Ограничение перехода спортсменов в результате установления трансферных (регистрационных) периодов и закрепления в трудовом договоре одностороннего права на продление трудового договора в российской научной литературе изучены недостаточно. В связи с этим выводы Суда Европейского Союза и немецких судов по трудовым спорам по данным проблемам представляют значительный интерес.

В ТК возможность установления трансферных периодов в регламентах общероссийских спортивных федераций учтена в ч. 2 ст. 348.12, в соответствии с которой в трудовых договорах с отдельными категориями спортсменов и тренеров могут быть предусмотрены условия об обязанности спортсменов, тренеров предупреждать работодателей о расторжении трудовых договоров по их инициативе (по собственному желанию) в срок, превышающий один месяц.

Такое условие может быть включено в трудовой договор со спортсменом, тренером при условии, что нормами общероссийских спортивных федераций по соответствующим виду или видам спорта для этих ^[511] категорий спортсменов, тренеров установлены ограничения перехода (условия перехода) в другие спортивные клубы или иные физкультурноспортивные организации, предусматривающие сроки предупреждения о переходе, превышающие один месяц. В этом случае продолжительность срока предупреждения о расторжении трудового договора спортсменом, тренером по собственному желанию определяются сторонами трудового договора в соответствии с нормами, утвержденными общероссийскими спортивными федерациями по соответствующим виду или видам спорта.

Примером установления более длительного, чем один месяц, срока предупреждения спортсменом о расторжении трудового договора по собственному желанию может служить пункт 1 статьи 30 Правового регламента Континентальной хоккейной лиги, согласно которому в случае досрочного расторжения контракта по инициативе хоккеиста (по собственному желанию) хоккеист обязан заявлением в письменной форме предупредить клуб о своем желании расторгнуть контракт в срок, установленный на дату подачи заявления нормой Федерации хоккея России. В настоящее время такой срок составляет 16 месяцев .

Ч. 2 ст. 348.12 ТК касается возможности установления в нормах общероссийских спортивных федераций только таких ограничений перехода (условий перехода) в другие спортивные клубы или иные физкультурноспортивные организации, которые предусматривают более продолжительные сроки предупреждения расторжения трудового договора для спортсмена. В то же время регламенты общероссийских спортивных федераций устанавливают трансферные периоды, то есть ограничения перехода (условия перехода) из одной физкультурно-спортивной организации в другую, являющиеся обязательными для соблюдения как со стороны спортсменов, так и со стороны физкультурно-спортивной организации. Таким образом, физкультурно-спортивная организация может расторгнуть со спортсменом трудовой договор также только в трансферные периоды. ^[512]

Право общероссийских спортивных федераций устанавливать в регламентах сроки перехода спортсмена из одной физкультурно-спортивной организации в другую можно вывести из п. 5 ч. 1 ст. 16 ФЗ «О физической культуре и спорте», которым предусматривается, что общероссийские спортивные федерации вправе утверждать, в том числе, нормы, устанавливающие ограничения перехода (условия перехода) отдельных категорий спортсменов, тренеров в другие спортивные клубы или иные физкультурно-спортивные организации. Вместе с тем в целях ясности следовало бы указать, что общероссийские спортивные федерации вправе утверждать нормы, устанавливающие ограничения перехода (условия перехода), в том числе сроки перехода спортсменов.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 348.1 ТК особенности регулирования труда спортсменов, тренеров, которые в соответствии со ст. 252 ТК могут устанавливаться исключительно ТК, а также случаи и порядок установления таких особенностей другими актами, содержащими нормы трудового права, определяются только главой 54.1 ТК. Соответственно, ограничение прав спортсменов при переходе из одной физкультурноспортивной организации в другую, в том числе путем установления сроков перехода, возможно только в случае, если в ТК будет закреплена возможность установления таких ограничений в других актах, содержащих нормы трудового права. Таким образом, закрепления в п. 5 ч. 1 ст. 16 ФЗ «О физической культуре и спорте» возможности установления таких ограничений в нормах общероссийских спортивных федераций недостаточно.

В связи с этим, а также на основании судебной практики Суда Европейского Союза и судов Германии по трудовым спорам, которые признают правомерность установления в регламентах спортивных федераций трансферных периодов в связи с особенностями спорта, предлагается включить в ст. 348.12 ТК норму следующего содержания: «Нормами, утвержденными общероссийскими спортивными федерациями, могут устанавливаться ограничения перехода (условия перехода), в том числе, сроки перехода, спортсмена, тренера из одной физкультурно-спортивной организации в другую».

Регулирование «трансферных выплат» в уставах и регламентах общероссийских спортивных федераций в целом осуществлено с учетом решения Суда Европейских Сообществ по «делу Босмана». В то же время вызывают возражения нормы ТК о возможности включения в трудовой договор со спортсменом условия об обязанности спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в случае расторжения трудового договора по инициативе спортсмена (по собственному желанию) без уважительных причин, а также в случае расторжения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям (ч. 3-5 ст. 348.12 ТК).

В частности, в соответствии с ч. 4 ст. 348.12 ТК размер такой выплаты определяется трудовым договором. В Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам, возникающим из трудовых правоотношений спортсменов и тренеров^[513], указывается, что отсутствие в федеральном законодательстве положений о размере денежной выплаты может приводить к установлению в трудовых договорах выплаты в завышенном размере, которым по существу ограничивается фактическая возможность расторжения трудового договора по инициативе спортсмена без уважительных причин. Суд также указал, что при разрешении трудового спора спортсмена, оспаривавшего законность включения в трудовой договор условия об обязанности спортсмена в случае расторжения трудового договора по его инициативе (по собственному желанию) без уважительных причин произвести в пользу работодателя денежную выплату в размере суммы, эквивалентной 1 000 000 евро, суду следовало дать оценку указанного условия трудового договора не только на основании норм ч. 3-5 ст. 348.12 ТК, но и исходя из положений статей 1, 2 и 9 ТК, в том числе исходя из принципа свободы труда.

Регламенты общероссийских спортивных федераций и спортивных лиг в целях защиты прав спортсменов зачастую предусматривают конкретные размеры денежной выплаты или критерии, на основании которых определяется ее размер. В соответствии с пунктом 2 статьи 30 Правового регламента Континентальной хоккейной лиги хоккеист обязан произвести в пользу клуба, с которым был расторгнут контракт по инициативе хоккеиста, денежную выплату в следующем размере: 1) если хоккеист не достиг к моменту расторжения контракта возраста 29 лет, он выплачивает клубу 2/3 от суммы заработной платы, невыплаченной за период, оставшийся до истечения срока контракта; 2) если хоккеист достиг к моменту расторжения контракта возраста 29 лет, он выплачивает клубу 1/3 от суммы заработной платы, невыплаченной за период, оставшийся до истечения срока контракта.

Статья 10 Регламента Российского футбольного союза по статусу и переходам (трансферу) футболистов предусматривает, что в случае, если размер компенсации (выплаты) не предусмотрен трудовым договором с футболистом-профессионалом, то он определяется Палатой по разрешению споров Российского футбольного союза с учетом следующих критериев: 1) заработная плата и иные выплаты, причитающиеся футболисту- профессионалу по трудовому договору с прежним и новым профессиональными футбольными клубами; 2) оставшийся срок действия трудового договора с прежним профессиональным футбольным клубом; 3) расходы, понесённые прежним профессиональным футбольным клубом в отношении футболиста - профессионала; 4) приходилось ли прекращение трудового договора на защищённый период; 5) иные объективные критерии.

В связи с этим, с целью предотвращения установления в трудовых договорах со спортсменами завышенного размера денежной выплаты, предусмотренной ч. 3-5 ст. 348.12 ТК, предлагается закрепить сложившуюся практику установления размера денежной выплаты или порядка ее определения в регламентах общероссийских спортивных федераций и изложить ч. 4 ст. 348.12 ТК в следующей редакции: «Размер денежной выплаты, предусмотренной частью третьей настоящей статьи, или порядок его определения, устанавливается трудовым договором в соответствии с нормами, утвержденными общероссийскими спортивными федерациями». Такая норма, однако, достигнет цели предотвращения установления в трудовых договорах со спортсменами завышенного размера денежной выплаты лишь в том случае, если регламенты общероссийских спортивных федераций будут признаны источниками трудового права, которые должны соответствовать трудовому законодательству и иным нормативным правовым актам, содержащих нормы трудового права, в том числе принципу свободы труда.

Следует отметить, что после решения по «делу Босмана» взамен компенсации, выплачиваемой футболистом или новым футбольным клубом за переход футболиста после истечения срока действия трудового договора, в футболе была введена система компенсаций, в первую очередь, компенсаций за подготовку игрока. В соответствии с циркуляром ФИФА от 24.08.2001 г. № 769 система компенсации за подготовку была направлена на поощрение клубов, которые целенаправленно занимаются воспитанием и подготовкой

520

игроков . В настоящий момент Регламент РФС по статусу и переходам (трансферу) футболистов предусматривает следующие виды выплат в случае расторжения трудового договора с футболистом: 1) компенсация за досрочное расторжение трудового договора по инициативе профессионального футбольного клуба или по инициативе футболиста- профессионала (ст. 9-12); 2) трансферная выплата за переход (трансфер) футболиста-профессионала, имеющего действующий трудовой договор с профессиональным футбольным клубом, в новый профессиональный футбольный клуб (выплачивается новым профессиональным футбольным клубом прежнему профессиональному футбольному клубу), при этом переход (трансфер) футболиста-профессионала может осуществляться безвозмездно по соглашению между клубами (ст. 18); 3) компенсация за подготовку футболиста, которая по общему правилу выплачивается

⁵²⁰ Алексеев С. В. Спортивное право. Трудовые отношения в спорте: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлениям «Юриспруденция» и «Физическая культура и спорт». 2-е изд. М.: ЮНИТИ- ДАНА: Закон и право, 2015. С. 156-157.

футболистом, не достигшим возраста 23 лет и проходившим обучение и подготовку в спортивной школе (любительском футбольном клубе), при подписании первого трудового договора с профессиональным футбольным клубом всем спортивным школам (любительским футбольным клубам), в которых футболист проходил обучение и подготовку в период с 10 лет до 21 года (ст. 22). В качестве исключения устанавливается, что, если профессиональный футбольный клуб в письменной форме предлагает футболисту-профессионалу до окончания спортивного сезона, в котором он достигает возраста 23 лет, заключить новый трудовой договор на аналогичных или улучшенных финансовых условиях, а этот футболист- профессионал, тем не менее, отказывается заключить указанный предлагаемый новый трудовой договор и переходит в новый

профессиональный футбольный клуб в связи с истечением срока действия прежнего трудового договора, прежнему профессиональному футбольному клубу новый профессиональный футбольный клуб выплачивает компенсацию за подготовку данного футболиста. (ст. 23); 4) солидарная выплата, которая выплачивается при переходе (трансфере) футболиста- профессионала в новый профессиональный футбольный клуб до истечения срока действия его трудового договора с прежним профессиональным футбольным клубом (в т.ч. на условиях «аренды»), и на которую имеют право любой футбольный клуб (спортивная школа), участвующий в соревнованиях РФС, в которых данный футболист проходил обучение и подготовку, за исключением клуба, из которого футболист-профессионал переходит в такой новый клуб (ст. 24).

В случае расторжения трудового договора футболистом- профессионалом по собственному желанию и перехода футболиста- профессионала в другой профессиональный футбольный клуб футболистом- профессионалом или новым профессиональным футбольным клубом могут выплачиваться все четыре вида выплаты. Таким образом, и сегодня на новый профессиональный футбольный клуб ложится достаточно большая финансовая нагрузка, которая, несомненно, влияет на возможность перехода футболиста-профессионала из одного профессионального футбольного клуба в другой, и, тем самым, нарушает принцип свободы труда. В то же время нужно иметь в виду, что и компенсация за подготовку футболиста, и солидарная выплата преследуют цель компенсации финансовых затрат футбольных клубов, осуществляющих подготовку и совершенствование навыков игрока и поощрения данных клубов. К тому же Регламент РФС по статусу и переходам (трансферу) футболистов четко прописывает порядок определения размера компенсации за подготовку (п. 4 ст. 23) и солидарной выплаты (п. 2 и 3 ст. 24), что не допускает установления их в произвольном размере.

В качестве нарушающих принцип свободы труда следует рассматривать нормы некоторых общероссийских спортивных федераций и спортивных лиг, которые устанавливают особый порядок перехода спортсмена из одной физкультурно-спортивной федерацией в другую. Так, статья 8 Правового регламента КХЛ предусматривает, что Клуб КХЛ (Клуб ВХЛ, самостоятельный Клуб МХЛ), у которого 30 апреля истекает Контракт с Хоккеистом в возрасте до 29 лет (за исключением Игроков, указанных в пп. 4 п. 1 ст. 9 Правового регламента КХЛ), в период с 1 апреля по 30 апреля (до 24.00, время московское) имеет право сделать такому Игроку Квалификационное предложение (возраст Хоккеиста устанавливается по году рождения на момент подачи Квалификационного предложения). Срок Контракта, предлагаемого в Квалификационном предложении, не может быть менее двух лет. Контракт на срок более двух лет может быть подписан только по соглашению с Хоккеистом. Срок Контракта в Квалификационном предложении Хоккеисту в возрасте 27 лет, у которого 30 апреля истекает Контракт с Клубом, и если он выполнил требования, предусмотренные для Игроков в возрасте 28 лет (пп.4 п.1 ст.9 Правового регламента КХЛ), должен составлять один год. Контракт на срок более одного года может быть подписан только по соглашению с Хоккеистом.

Хоккеист, которому Клубом КХЛ, Клубом ВХЛ или самостоятельным Клубом МХЛ в установленный срок было сделано Квалификационное предложение, с 1 мая приобретает статус «Ограниченно свободный агент» и имеет право в срок до 31 мая принять контрактное предложение другого Клуба КХЛ, Клуба ВХЛ или самостоятельного Клуба МХЛ. Заработная плата (вознаграждение) по каждому сезону и среднегодовое вознаграждение в контрактном предложении нового Клуба не может быть меньше заработной платы (вознаграждения) по каждому сезону и среднегодового вознаграждения, предложенного своим Клубом в Квалификационном предложении. В случае, если «старый» Клуб в течение 7 (семи) календарных дней после предъявления Игроком контрактного предложения другого Клуба не повторит данное предложение (заработную плату (вознаграждение), индивидуальные бонусы, срок Контракта, вид Контракта), Хоккеист переходит в новый Клуб с обязательной выплатой компенсации «новым» Клубом «старому» Клубу. В случае, если «старый» Клуб в установленный срок повторит Контрактное предложение другого Клуба (заработную плату (вознаграждение), индивидуальные бонусы, срок Контракта, вид Контракта), все спортивные права на такого Игрока закрепляются за «старым» Клубом. Хоккеист и Клуб (старый или новый) по окончании «торговли» за Игрока при подписании Контракта имеют право в срок до 30 июня окончательно определить все существенные условия нового Контракта, которые могут отличаться от условий сделанного ранее Квалификационного/контрактного предложения, но при этом не могут быть ухудшены Клубом в одностороннем порядке по сравнению с условиями Квалификационного/контрактного предложения. Если в срок до 31 мая Хоккеист не принял и не представил «старому» Клубу контрактное предложение другого Клуба, все спортивные права на такого Игрока закрепляются за «старым» Клубом.

Если Хоккеист, принявший Квалификационное предложение «старого» Клуба либо не представивший контрактного предложения другого Клуба, либо получивший от «старого» Клуба повторение контрактного предложения другого Клуба, либо принявший контрактное предложение другого Клуба и не получивший повторения от «старого» Клуба, отказывается заключить Контракт со своим «старым»/«новым» Клубом на вышеуказанных условиях в срок до 30 июня, с 1 июля Хоккеисту присваивается статус «Закрепленные права» (пп. «а» п. 1 ст.13 Правового регламента КХЛ), а с 26 декабря он теряет право принимать участие в Чемпионате КХЛ в текущем сезоне. В случае, когда Хоккеист, имеющий статус «Ограниченно свободный агент», самовольно покидает систему КХЛ, т.е. заключает Контракт с Хоккейным Клубом любой хоккейной лиги/федерации или приостанавливает профессиональную деятельность, Игроку присваивается статус «Закрепленные права». При этом Клуб обладает всеми спортивными правами в отношении Хоккеиста, находящегося в статусе «Закрепленные права» (п. 2 статьи 13).

Таким образом, процесс перехода игрока из одного клуба в другой представляет собой своего рода аукцион, где игрок переходит в тот клуб, который предложил ему более выгодные условия контракта, а его согласие на переход не требуется. Более того, сам процесс перехода игрока из одного клуба в другой описывается как «торговля» за игрока (см. абзац 4 п. 2 статьи 8 Правового регламента КХЛ). В том случае, если игрок не подчиняется действующим правилам перехода из одного клуба в другой, он приобретает статус «Закрепленные права» (то есть права на него остаются за определенным клубом) или лишается возможности участвовать в Чемпионате КХЛ. Такие правила нарушают принцип свободы выбора труда, поскольку не позволяют спортсмену самостоятельно и свободно определить физкультурно-спортивную организацию, с которой будет заключен трудовой договор.

Следует обратить внимание на то, что вопрос о допустимости установления тех или иных ограничений перехода спортсмена из одной физкультурно-спортивной организации в другую (в частности, выплат, предусмотренных Регламентом РФС по статусу и переходам (трансферу) футболистов на случай расторжения трудового договора футболистом по собственному желанию и перехода его в другой футбольный клуб; особого порядка перехода игрока из одного клуба в другой, установленного Правовым регламентом Континентальной хоккейной лиги; ограничений, установленных немецкими спортивными федерациями), решить в рамках одной страны невозможно. Уставы и регламенты немецких и общероссийских спортивных федераций и спортивных лиг принимаются в соответствии с уставами и регламентами международных спортивных федераций. Соответственно, решение этих вопросов возможно только на международном уровне, с привлечением, международных организаций, в том числе МОТ, международных спортивных федераций, государств, объединений работников и работодателей.