1.4. Природа неустойки в коммерческом обороте

Особенности исполнения коммерческих обязательств вытекают из самой природы коммерческих отношений. Прежде всего, следует рассмотреть отличия коммерческих обязательств. Эти обязательства возникают только из договоров, что вполне понятно, так как именно договор является соглашением, учитывающим интересы участников-предпринимателей.

ГК закрепляет понятие о договоре, как о соглашении, направленном на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 420). При этом в литературе понятие «договор» используется в нескольких смыслах. Договором называют само обязательство, возникшее из соглашения сторон, а также само это соглашение и документ, закрепляющий обязательство^[64].

Договоры в сфере предпринимательства являются разновидностью гражданско-правовых договоров-сделок, устанавливающих взаимные права и обязанности. Договор в сфере предпринимательства (торговая сделка) - соглашение между профессиональными предпринимателями или с их участием, направленное на установление, изменение или прекращение прав или обязанностей, связанных с предпринимательской деятельностью^[65]. Не все обязательства предпринимателей объективно являются коммерческими.

Коммерческий договор имеет некоторые особенности, т.к. сами торговые обязательства имеют специфику по субъектам, предмету, порядку за-

ключения договора и его содержанию. Для выделения части гражданскоправовых договоров в коммерческие используются два критерия - объективный и субъективный.

Объективно коммерческие договоры являются таковыми в силу прямого указания закона, независимо от того, кем они заключаются. Например, Торговый кодекс Франции (ст. 632-633) содержит перечень торговых сделок. Германское торговое уложение также перечисляет торговые сделки.

Субъективно коммерческим называется договор, заключаемый предпринимателями или с их участием в целях осуществления коммерческой деятельности. Сам статус предпринимателя (или коммерческой организации) автоматически приводит к презумпции коммерческого характера всех совершаемых данным субъектом сделок. Германское торговое Уложение по этому поводу высказывается очень конкретно: «осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла». Аналогичное положение имеется во Французском Торговом кодексе. Характерно, что подобные разъяснения давались в советском праве периода НЭПа. В 1926 г. Наркомат торговли СССР в одной из инструкций разъяснил, что «сделка считается торговой в том случае, если хотя бы одна из заключивших ее сторон занимается торговлей или производственной деятельностью в виде промысла»^[66]. Современное гражданское законодательство также исходит из субъективного критерия отнесения договоров к коммерческим (предпринимательским).

Признаки коммерческих договоров обусловлены характером самого предпринимательства:

а) Субъектный состав договоров. Сторонами или одной из сторон являются зарегистрированные предприниматели или коммерческие организа-

ции, а также некоммерческие организации в пределах разрешенной им коммерческой деятельности. Например, договор розничной купли продажи в качестве продавца может заключить только профессиональный коммерсант (ст. 492 ГК). Арендодателем в прокате также является предприниматель в широком смысле этого слова (ст. 626 ГК). Такие же требования ГК предъявляет к заключению договоров поставки, контрактации, бытового подряда, строительства, доверительного управления, лизинга, факторинга, коммерческой концессии, кредитным и другим банковским договорам, страхованию и др.

Одна и та же сделка по субъектному составу может быть коммерческой или некоммерческой, например, аренда транспорта, заем, хранение и др.

б) Цель заключения договора. Целью заключения коммерческого договора является получение прибыли или расчет на будущую прибыль (спекуляция). Коммерческие договоры не могут иметь предмет, используемый в личных целях. Законодатель именно так определяет договор поставки. Он указывает, что предметом поставки является товар, используемый в предпринимательских целях или в иных целях, не связанных с личным потреблением (ст. 506 ГК). По этому признаку можно выделить, из числа упомянутых в ГК, договоры продажи предприятия, аренды предприятия, лизинга, коммерческой концессии.

в) Возмездный характер коммерческих договоров. Возмездность коммерческих договоров подразумевается, исходя из того, что участвующие в них предприниматели решают свою основную задачу - извлечение дохода.

Принципы заключения договоров в сфере предпринимательства: добросовестность, разумность и справедливость, свобода заключения договора и согласованья его условий, законность, возмездность.

Исключением из принципа свободы договора являются публичные коммерческие договоры. В силу ст. 426 ГК такие договоры заключаются

предпринимателями в сфере продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг. Публичный характер договора влечет определенные последствия. Профессиональный предприниматель обязан заключить договор с каждым обратившимся контрагентом. Вместе с тем, условия таких договоров не обсуждаются, цены на товары и услуги установлены заранее.

Обязанность заключить коммерческий договор может быть предусмотрена предварительным договором (ст. 429 ГК) или законом (ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»). Второе исключение из принципа свободы договора - запрет для предпринимателей заключать определенные договоры. Коммерческие организации не могут заключать между собой договоры дарения.

Свобода согласования условий отдельных коммерческих договоров ограничивается императивными нормами ГК, других законов и подзаконных актов.

Заключению коммерческих договоров нередко предшествует реклама (предложение делать оферту) или коммерческое предложение (оферта), направленное определенному лицу или неопределенному кругу лиц (публичная оферта). При этом сама рекламная деятельность является, безусловно, коммерческой. Статья 433 ГК устанавливает правило, по которому договор, в том числе и коммерческий, считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Отдельно следует сказать о требовании государственной регистрации отдельных коммерческих договоров, например, продажи и аренды предприятия. Здесь момент заключения договора определяется датой его регистрации.

Некоторые коммерческие договоры являются реальными. Договоры, для заключения которых требуется передача имущества, считаются заключенными в момент передачи имущества. Наконец, коммерческие договоры могут быть заключены по результатам торгов.

Обеспечение исполнения коммерческих обязательств в подавляющем большинстве случаев устанавливается сторонами добровольно (договорная неустойка, залог, гарантия и поручительство) и самостоятельно. Особенностью коммерческих обязательств является то, что в нынешней деловой практике стороны коммерческих договоров все чаще применяют способы обеспечения обязательств, не предусмотренные ГК, например, куплю-продажу под условием, товарную неустойку, сделки репо, переход права собственности на заложенное имущество и др.

Второй особенностью коммерческих обязательств является наличие законных неустоек, штрафов и пеней за нарушение обязательств, предусмотренных в законе. Примером является Закон РФ «О защите прав потребителей». В таком подходе законодателя видится преемственность традиций русского права.

Ответственность за нарушение условий коммерческих договоров строится на основе общих начал гражданско-правовой ответственности.

Во-первых, имеются исключения из правила ст. 15 ГК о полном возмещении убытков потерпевшей стороны. Данные исключения устанавливаются законодательством. Для некоторых предпринимателей и по некоторым видам коммерческих договоров установлены ограничения объема ответственности., Транспортные кодексы устанавливают в качестве меры ответственности перевозчиков, в том числе, исключительную неустойку, которая не может превышать размера реального ущерба. Ограничена ответственность и страховых организаций, энергоснабжающих организаций.

Все указанное привело к тому, что в современных условиях участники коммерческих договоров, обращаясь в арбитражный суд, просят взыскать только законную или договорную неустойку, либо проценты по ст. 395 ГК. Дело в том, что для взыскания убытков необходимо доказать их наличие и представить документы, позволяющие их точно определить. Это далеко не всегда возможно.

Ограничение размера ответственности по коммерческим обязательствам возможно посредством применения судом ст. 333 ГК об уменьшении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью реальному ущербу. Некоторые авторы (например, О.А. Макарова^[68]) полагают, что из сферы применения ст. 333 ГК следует изъять коммерческие обязательства, так как эта ст. не согласуется с принципом свободы договора и правилами ст. 401 ГК. Такую же точку зрения на уменьшение размера неустойки в коммерческих обязательствах реализовали в Германском Гражданском уложении немецкие юристы.

Главная особенность ответственности по коммерческим обязательствам состоит в том, что она (как и само коммерческое обязательство) строится на началах риска.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК исполнение коммерческих обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Некоторые из указанных способов относятся к числу традиционных (задаток, поручительство, залог); они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода.

Перечень, содержащийся в ст. 329 ГК, является незакрытым, т.е. законом или договором могут предусматриваться и иные способы обеспечения исполнения обязательств^[69]. Гражданский кодекс ориентирует участников имущественного оборота на использование дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, предоставляя им возможность предусматривать в договоре условия, отличающиеся от диспозитивных правил ГК.

Наиболее отчетливо эта позиция законодателя просматривается применительно к коммерческим договорам. К примеру, согласно ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В СВЯЗИ C этим собственник, осуществляющий коммерческую деятельность и заинтересованный в своевременном возврате контрагентом его имущества, переданного в срочное владение или пользование, вправе предусмотреть в договоре возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента. Аналогичным образом может быть разрешен вопрос относительно бремени содержания имущества (ст. 210 ГК).

Выбор способа обеспечения коммерческого обязательства во многом зависит и от существа этого обязательства. Для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более привлекательными выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и т.п., предпочтительнее использовать неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата^[70].

В законодательстве и судебной практике обычно различают так называемые договорную и законную неустойки. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. ГК лишь устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (ст. 331 ГК). Кстати сказать, требования эти более жесткие по сравнению с обычно предъявляемыми к форме сделок: соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки. В противном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Что касается законной неустойки, то она подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК). Правда, судьба и сфера применения законной неустойки во многом зависят от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки.

Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может служить активно применявшаяся до введения в действие второй части ГК (до 1 марта 1996 г.) неустойка, предусмотренная абзацем первым п. 8 Постановления Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г. № 2837-1 «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышению ответственности предприятий за их финансовое состояние»^{[71] [72]. Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5% в день от просроченного платежа за поставленные товары применялась в тех случаях, когда в заключенном сторонами договоре поставки или купли-продажи продукции (товаров) для коммерческой деятельности не содержался иной конкретный размер ответственности за такое нарушение.}

Правила поставки газа потребителям Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г., предусматривали, что за недопоставку газа виновная сторона уплачивает штраф в размере 10% стоимости подачи газа, который не был поставлен в течение месяца. За необоснованное безакцептное списание средств со счета виновная сторона, кроме возврата списанной суммы, уплачивает штраф в размере двойной учетной ставки Центрального банка РФ за каждый день использования денежных средств.

При нарушении обусловленных договором параметров качества либо давления газа со стороны, поставляющей газ, взыскивается в пользу стороны, которая его принимает, штраф в размере 10% стоимости подачи газа за каждые сутки, в течение которых было допущено нарушение (кроме случаев принудительного понижения давления при ограничении газопотребления).

Потребитель, просрочивший оплату за поставленный газ, уплачивает пени в размере двойной учетной ставки Центрального банка РФ за каждый день просрочки. И, наконец, при неполном использовании потребителем договорного объема газа за месяц без предварительного взаимного согласования с поставщиком потребитель возмещает поставщику до 10% стоимости недопоставленного газа.

Большое количество норм о неустойках содержится в Законе «О защите прав потребителей», в том числе обязанности продавца (изготовителя) уплатить пеню за просрочку выполнения законных требований потребителя^{[73] [74].}

Основными положениями порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации² предусмотрено, что заказчикам предоставляется право при необеспечении установленных контрактом сроков ввода в действие предприятий, зданий, сооружений, пусковых комплексов и очередей, а также отдельных объектов по вине подрядчика взыскивать штраф в размере 0,001 части договорной стоимости за каждый день просрочки до фактического завершения строительства.

Указанные нормативные акты не относятся к законам. Они были приняты до введения в действие первой части Гражданского кодекса РФ, где норма ст. 330 устанавливает, что акты, устанавливающие неустойку, должны быть Федеральными законами. Вместе с тем, законодатель в ч. 2 ст. 4 Закона о введении в действие части первой ГК установил, что до введения в действие «соответствующих законов» продолжают действовать постановления Правительства СССР, акты Правительства РФ и отдельных ведомств, содержащие нормы о неустойках^[75]. Значит ли это, что нормы указанных актов о неустойке не применяются судами при рассмотрении споров, вытекающих из коммерческих договоров? Изучение материалов Высшего Арбитражного суда РФ позволяет сделать вывод о том, что арбитражные суды принимают во внимание «законодательно установленные» неустойки, т.е. и такие, которые установлены подзаконными актами. Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в постановлении от 11 декабря 1996 г. № 1578/96, рассматривая дело по иску АОЗТ «Агрокомбинат Московский» к ТОО «Виктория и С», указал, что при рассмотрении дела следует руководствоваться Указом Президента РФ от 22 сентября 1993 г. № 1401 «Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары», которым установлена неустойка (пеня) за неоплату или просрочку оплаты указанной продукции^[76].

В Законе «О Государственном материальном резерве» ^[77]предусмотрено 12 видов неустойки, взыскиваемой за нарушения обязательств поставщиками, ответственными хранителями, получателями и подрядчиками. В этом законе предусмотрено, что размер неустойки определяется по ценам на материальные ресурсы на момент оплаты.

Законные неустойки в период с 1992 по 1998 гг., по мере инфляции, увеличивались в размере. Так, постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. ^[78]были повышены различные виды штрафов, предусмотренные транспортными уставами (в зависимости от вида нарушений и для разных видов транспорта - соответственно в 9,7; 41,1 и 13,8 раза по сравнению с ранее установленными).

Представляется не лишенным интереса рассмотрение развития норм о законных неустойках в нормативных актах, регулирующих коммерческие договоры контрактации. Еще в 1987 г. на места было направлено «Положение о порядке заключения и исполнения договоров контрактации сельскохозяйственной продукции», утвержденное приказом Госагропрома СССР от 16 апреля 1987 г. № 300 (с изменениями от 27 декабря 1988 г. № 880)^[79]. Данное положение продолжает действовать в части, не противоречащей ГК. Пунктами 30, 31, 33, 34, 35 указанного Положения установлены штрафы (неустойки) за неисполнение условий договора контрактации, например, штраф в размере 5% от стоимости не сданных заготовителю винограда, орехов и цитрусовых.

В начальный период экономических реформ предпринимались попытки усилить ответственность предпринимателей, производящих закупки сельскохозяйственной продукции. Указом Президента РФ от 22 сентября 1993 г. № 1401 «Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары» (п. 2) была установлена обязанность заготовителя уплатить пеню в размере 1% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции за каждый день просрочки^[80]. Понятно, что такие жесткие нормы ответственности были обусловлены только политическими условиями России начала 1990-х гг., высокой инфляцией, но никак не стремлением совершенствования законодательства.

Казалось бы, в современных условиях после принятия части первой ГК законодатель изменит подход к нормам о законной неустойке. Ведь в текст Кодекса заножен принцип компенсационности гражданской ответственности. Однако законодатель, по-прежнему, находится под влиянием аграрного лобби, чему подтверждением является Федеральный закон «О государственном регулировании агропромышленного производства»^[81]. Пункт 2 ст. 15 данного Закона устанавливает, что покупатель сельхозпродукции уплачивает поставщику пеню в размере 2% за каждый день просрочки платежа от суммы несвоевременно оплаченной продукции, а при просрочке оплаты более 30 дней - в размере 3%. При этом для взыскания пени не требуется судебного решения, так как она взыскивается в безакцептном порядке. Простые арифметические расчеты показывают, что при просрочке оплаты полученной продукции в течение 90 дней заготовитель должен уплатить неустойку в размере 270% стоимости товара. Ясно, что при этом нарушается принцип ком- пенсационности гражданской ответственности.

Законодатель в некоторых случаях идет на изменение норм Федеральных законов о неустойках. Рассмотрим эволюцию норм, регулирующих один из самых распространенных видов коммерческих договоров, - железнодорожные перевозки. До последнего времени перевозки по железной дороге осуществляло Министерство путей сообщения РФ, обладатель естественной монополии на осуществление коммерческой деятельности по перевозкам грузов и пассажиров. Правовое регулирование перевозок по железным дорогам России осуществлялось до мая 2003 г. Транспортным Уставом железных дорог РФ^{[82] [83]. В мае 2003 г. в силу вступил Устав железнодорожного транспорта РФ, принятый Государственной Думой 24 декабря 2002 г. . Необходимость принятия нового Устава была вызвана реформированием МПС, устранением монополизма в перевозках. В отношении неустоек, предусмотренных ТУЖД и УЖТ в качестве меры ответственности грузоотправителей и перевозчиков, можно сделать однозначный вывод о том, что новый Закон повторил дословно все нормы о неустойках, содержавшиеся в ТУЖД, за исключением некоторых поправок.}

Устав железных дорог 1997 г. в ст. 120 предусматривал обязанность грузоотправителя уплатить штраф в размере пятикратной платы за перевозку груза в случае превышения грузоподъемности (перегруза) вагона или контейнера.

В Уставе железнодорожного транспорта 2002 г. имеется аналогичная ст. 102, содержащая, тем не менее, важное дополнение о том, что порядок оформления и взыскания штрафов устанавливается правилами перевозки грузов железнодорожным транспортом.

В отношении законной неустойки в ГК предусмотрено правило, согласно которому ее размер может быть изменен соглашением сторон лишь в сторону увеличения, если это не запрещено законом (п. 2 ст. 332). Кроме того, участники коммерческих договоров не вправе ограничивать или исключать вовсе применение законных неустоек, причем данное положение продублировано во всех Федеральных законах, где содержатся нормы о неустойках^[84].

Наряду с тем, что в современном правовом регулировании такого способа обеспечения исполнения обязательств, как неустойка, сохранилось много традиционного и общего, в том числе и с дореволюционным российским законодательством, нельзя не заметить и некоторые отличия, которые являются результатом эволюции данной правовой категории.

По общему правилу гражданская ответственность и, в частности, ответственность по коммерческим обязательствам носит компенсационный характер, целью применения санкций является восстановление имущества кредитора или минимизация ущерба от противоправных действий должника. Кроме того, в соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускается злоупотребление правом, в том числе правом кредитора на взыскание.

Смыслу этих принципов вполне отвечает упоминавшийся уже двойственный характер неустойки в российском праве. Гражданский кодекс 1994 г. предусматривает в ст. 394 зачетную, штрафную, альтернативную и исключительную неустойку, в зависимости ее соотношения с убытками кредитора от действий или бездействия должника.

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возвещаются в части, не покрытой ею. Другими словами, взысканная неустойка засчитывается в погашение убытков, отсюда и термин «зачетная неустойка». Причины, по которым законодатель предложил считать всякую неустойку, если иное не оговорено законом или договором, зачетной, совершенно ясны. Дело в том, что для взыскания неустойки не требуется доказывать в суде наличие убытков и документально подтверждать реальный ущерб от противоправного поведения должника. По-

этому, в случаях, когда требуется оперативно возместить убытки при относительно небольшой неустойке, правило о зачетной неустойке объективно отражает интересы кредиторов. Вместе с тем, данное правило служит определенной гарантией законных интересов должника, поскольку размер взысканных неустойки и убытков (в части, не покрытых ею) равен денежной стоимости ухудшения имущества кредитора, определяемого по правилам ст. 15 ГК РФ. Например, за недопоставку товара поставщик уплатил неустойку в размере 1 тыс. р. В результате ненадлежащего исполнения обязательства, выразившегося в недопоставке, покупатель понес убытки в размере 10 тыс. р.

В случае если будет применяться зачетная неустойка, убытки подлежат взысканию в размере 9 тыс. р. В случае если подтвержденные убытки превысят взысканную сумму неустойки, кредитор может подать еще один иск о взыскании убытков в части, не покрытой неустойкой. В остальных случаях для кредитора будет выгоднее удовлетвориться взысканной неустойкой.

В практике, однако, зачетная неустойка используется не всегда, поскольку в большинстве коммерческих договоров стороны специально оговаривают, что при нарушении договора должник выплачивает неустойку сверх возмещения убытков (штрафная неустойка). Взыскание неустойки сверх возмещения убытков и независимо от них носит, безусловно, характер имущественных санкций, штрафа. Здесь также проявилась двойственная природа неустойки в российском праве, так как штрафная неустойка может выйти за рамки соблюдения принципа компенсационности гражданской ответственности. Вместе с тем, применение именно штрафных неустоек отражает российскую правовую традицию и, таким образом, вполне соответствует правосознанию предпринимателей.

Широкое распространение штрафных неустоек в практике коммерческих договоров берет свое начало в российском законодательстве, начиная с периода феодальной раздробленности Руси. Нормы о штрафных неустойках, регулирующих коммерческие договоры, составляли основу обеспечения торговых сделок в течение XVIII-XIX вв. В 80-90-х гг. XX в. российское законодательство, регулировавшее договорные отношения, изобиловало штрафными неустойками. В работе В.В. Витрянского и М.И. Брагинского «Договорное право» указано, что к началу 1995 г. в Российской Федерации действовало свыше 3000 различных штрафов (в том числе неустоек) за нарушения обязательств в сфере хозяйственной деятельности^{[85] [86].}

Применение штрафных неустоек в российском законодательстве советского периода берет свое начало с постановления ЦИК и CHK от 22 ноября 1931 г. «О повышении ответственности социалистических организаций», в

котором впервые были предусмотрены штрафы за уклонение от исполнения