Возможности контроля над рисками

При заключении международных контрактов важно установить более детальный контроль за рисками. Почему? Приведу пример.

Российская и Литовская стороны заключили контракт поставки.

Избежать негативных последствий было бы возможно:

- указав в договоре иное право для применения, нежели Великобритании;

- выяснив информацию о контрагенте, об исполнении им своих обязательств;

- проверив информацию о добросовестности контрагента.

От контроля договорной работы в компании зависит очень многое, и своевременные поставки товаров, и своевременная оплата, и отсутствие возможных штрафных санкций со стороны контрагентов, а также отсутствие претензий со стороны налоговых органов.

Необходимо четко регламентировать договорную работу с помощью локального акта, которым могут руководствоваться все службы компании, в котором были бы прописаны вопросы проверки контрагентов, утверждения проекта договора, согласования, претензионной работы. Следует при этом отметить, что локальные нормативные акты, связанные с контролем договорной работы, могут носить как комплексный характер (например, Положение о ведении договорной работы, Инструкция о порядке ведения договорной работы), так и отражать лишь часть стадий (например, Инструкция о порядке предъявления претензий и исков за неисполнение обязательств).

В таком локальном акте в качестве преддоговорного этапа необходимо осветить следующие этапы работы над договором:

- проверка контрагента;

- утверждение проекта договора;

- подготовка протокола разногласий в случае необходимости.

На стадии проверки контрагента необходимо проверить:

- регистрацию контрагента в реестре той страны, где он зарегистрирован;

- информацию о наличии у контрагента сотрудников;

- информацию о прохождении контрагентом аудита;

- информацию о рекомендациях.

При разработке текста контракта не полагайтесь на иностранных коллег.

Данная стадия состоит из следующих этапов:

- подготовка и оформление коммерческого предложения, смет, сопроводительных документов;

- принятие решения по заключению договора;

- разработка юридической службой текста договора или использование утвержденного формата договора.

Разрабатывая проект договора необходимо уделить особое внимание следующим условиям договора:

- предмет договора;

- существенные условия договора;

- иные условия договора;

- штрафные санкции;

- правильное указание реквизитов.

В структуре любого хозяйственного договора рекомендуется предусмотреть следующие разделы, которые в ряде случаев могут быть объединены или разделены:

- Преамбула.

- Предмет договора.

- Права и обязанности сторон.

- Стоимость и порядок осуществления расчетов.

- Особые условия договора.

- Ответственность сторон.

- Изменение, расторжение и прекращение договора.

- Конфиденциальность.

- Разрешение споров.

- Обстоятельства непреодолимой силы.

- Срок действия договора.

- Адреса и реквизиты сторон.

- Подписи сторон.

Стороны самостоятельно определяют порядок разработки проекта договора и его заключения.

Если за разработку будет отвечать российская сторона, это позволит избежать неоднозначной трактовки терминов и определений, используемых в контракте.

Оформляя текст договора, необходимо соблюдать структуру договора, стиль изложения. Кроме того, необходимо проверить договор на отсутствие стилистических ошибок, указание достоверных данных в приложениях к договору.

Следует отметить, что приложения к договору являются его неотъемлемой частью и оформляются, как правило, с целью вынесения за рамки конструкции договора различных технических деталей. Помимо этого приложениями к договору могут оформляться какие-либо дополнительные требования, спецификации, инструкции, чертежи или, например, цены, зафиксированные на определенный период времени.

В случае, если российский партнер не согласен с положениями контракта, необходимо подготовить протокол разногласий. Он также должен быть оформлен на двух языках, как и сам контракт.

Данная стадия преддоговорной работы используется в том случае, если компания не согласна с предложением контрагента. Если вам предложили к подписанию проект договора, который вас не устраивает, то оптимальным продолжением работы над договором является составление протокола разногласий. Каких-либо требований к форме данного документа действующее законодательство не предусматривает. Часто содержательная часть оформляется в виде таблицы. В первой колонке указывается спорное условие договора, во второй - измененная формулировка, подлежащая согласованию. Также рекомендуется включать в таблицу и третью колонку, в которой могут быть изложены различные примечания в отношении согласуемого условия - это могут быть ваши аргументы, направленные на убеждение в своей правоте.

Вместе с тем, в протоколе разногласий следует указывать:

- номер и дату договора, а также предмет договора, к которому составляется протокол разногласий;

- реквизиты сторон;

- содержательную часть, в которой имеются возражения к тексту договора.

После составления протокола разногласий он направляется контрагенту вместе с подписанным договором.

На стадии подписания договора чаще всего выполняются технологические операции:

- оформлением договора (2-3 экз. в зависимости от количества согласующих сторон);

- согласованием договора;

- проверкой правильности оформления договора;

- подписание договора руководителем компании.

Согласование договора проводится ответственными службами компании.

Оформленный договор ответственный исполнитель, готовивший его, согласует с:

- Руководителем структурного подразделения;

- Юристом;

- Главным бухгалтером;

- Заместителем руководителя предприятия, курирующим структурное подразделение;

- другими заинтересованными должностными лицами.

Лист согласования договора разрабатывается компанией самостоятельно.

В случае согласования текста договора различными службами возможно избежать рисков, когда руководитель не предусмотрит все формальности в договоре.

Однако справедливости ради, необходимо отметить, что руководство часто подписывает доходные договоры без предварительных согласований.

Право подписания договора имеют:

- лица, занимающие соответствующую должность, в соответствии с учредительными документами организации,

- лица, получившие доверенность.

Если договор подпишут неустановленные лица, то имеются риски судебных споров.

После подписания международный контракт регистрируется в реестре или журнале регистрации договоров.

Причем журнал регистрации договоров может как вестись в ручную, так и с использованием программного обеспечения. Журнал учета договоров обеспечивает ведение реестра договоров и карточек каждого договора в электронном виде, с указанием физических мест хранения исходных договоров (документов), это облегчает поиск любого договора, как в электронном виде, так и самого документа.

Также важно проконтролировать исполнение договора.

Функции контроля могут быть возложены как на одно подразделение, так и на несколько.

Контрольные функции закрепляются в положении о договорной работе или же возлагаются в соответствии с обычаями делового оборота на ответственного исполнителя. Рассмотрим, как закрепляется данная функция в конкретном положении.

Пример

Закрепление контрольной функции в положении о договорной работе ОАО "РЖД"

"После регистрации договора подразделение - исполнитель изготавливает необходимое количество копий договора и передает их в структурные подразделения, участвующие в исполнении или контроле исполнения договорных обязательств.

Подразделение-исполнитель ведет оперативный и сводный учет исполнения договорных обязательств, а также контроль за их исполнением.

Контроль исполнения предусматривает проведение следующих мероприятий:

1) проверка качества и своевременности исполнения сторонами обязательств по договору, в том числе контроль за своевременным проведением расчетов и предоставлением соответствующих документов в Бухгалтерскую службу для отражения операций в бухгалтерском учете;

2) проверка сроков действия договора, при необходимости осуществление процедуры изменения сроков договора;

3) составление проектов писем, уведомлений, дополнительных соглашений и других документов к договору;

4) осуществление необходимых для оформления отношений по договору действий, таких, как приемка исполненного по договору, составление актов, выставление и получение счетов и т.д.;

5) своевременное информирование и передача в случае нарушения контрагентами условий договора необходимых документов в Правовой департамент, Департамент безопасности и другие заинтересованные подразделения с целью принятия необходимых мер.

Ответственность за своевременный и надлежащий учет исполнения обязательств по договору несет руководитель подразделения-исполнителя.

Бухгалтерская служба, Правовой департамент и Департамент безопасности вправе самостоятельно осуществлять выборочную проверку результатов исполнения договоров. При проведении этих проверок подразделение-исполнитель обязано предоставлять все необходимые документы, подтверждающие выполнение работ, иные дополнительные материалы и пояснения".

Особое внимание следует уделить контролю за платежами.

При этом очень важно оптимизировать работу с кредиторской задолженностью. Чтобы оптимизировать использование средств, составляющих кредиторскую задолженность, не увеличивая при этом сроков ее погашения, необходимо досконально изучить существующий в компании порядок осуществления платежей, внимательно рассмотрев условия договоров, проверив правильность ввода деталей платежей в компьютерные системы финансового подразделения компании и сопоставив сроки еженедельных платежей с условиями контрактов во избежание досрочной оплаты.

Очень важно установить:

- сроки и даты оплаты по договору;

- даты просрочки платежей и возможные штрафные санкции;

- суммы штрафных санкций в случае просрочки платежей.

Проверка финансовых потоков и платежей является чрезвычайно важной задачей, поскольку в случае отсутствия контроля возможно наступление следующих негативных последствий:

- рост дебиторской и кредиторской задолженности;

- финансово неустойчивое положение компании и возможное банкротство;

- риски судебных споров;

- уплата штрафных санкций.

При проверке исполнения договора важно контролировать не только каждый этап исполнения договора, но и порядок согласования, разработки документов, оплаты и претензионной работы. Так, если договор месяцами согласуется в структурных подразделениях, то контрагент может просто отказаться от заключения договора. Поэтому некоторые компании утверждают планы мероприятий по каждому договору, который заполняет ответственный исполнитель.

Самой распространенной ошибкой является отсутствие контроля за договорной работой или ослабленный контроль. Также ошибочно считать, что контроль может осуществляться, например, юристами или бухгалтерами самостоятельно нормативного регулирования.

Поэтому очень важно установить контроль за договорной работой и разработать документ, в котором бы содержалась пошаговая инструкция по проведению контроля за договорной работой, контроля за исполнением обязательств по договорам и претензионной работой.

Претензионная работа является очень важной составляющей контроля договорной работы, поскольку позволяет исправить недостатки работ, услуг, исключить убытки в работе.

До написания претензии целесообразно рассчитать штрафные санкции.

Пример

Истец - гражданин Республики Казахстан А. (покупатель), ссылаясь на договор купли-продажи грузового автомобиля китайского производства, заключенный с ответчиком - внешнеторговой компанией (продавец), заявил требование о взыскании задолженности в размере 65 730 китайских юаней, а также законной неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами (ст. 353 ГК РК) в размере 17 948 китайских юаней.

При этом для расчета размера неустойки истцом было представлено письмо Департамента исследований и статистики Национального банка РК с указанием размеров официальных ключевых ставок Национального банка РК за период пользования чужими деньгами.

Впоследствии истцом была представлена расписка, согласно которой вместо положенных 9% предоплаты в день заключения договора он передал директору внешнеторговой компании сумму в размере 10 000 долларов США.

В своем решении арбитраж указал, что считает доказанным факт получения ответчиком от истца 10 000 долларов США в счет исполнения обязательств по поставке предмета договора, но при этом взятые на себя обязательства продавцом не выполнены. В этой связи исковые требования о взыскании суммы основного долга, составляющего 65 730 китайских юаней по курсу иностранных валют, установленному Национальным банком РК, подлежат удовлетворению.

Что касается взыскания неустойки по официальной ключевой ставке, установленной Национальным банком РК (ст. 353 ГК РК), то указанная статья ГК применению не подлежит, поскольку она может быть использована лишь в случае расчетов в национальной валюте - тенге.

При этом арбитраж также отметил, что, когда денежная задолженность должна быть возвращена в иностранной валюте, размер неустойки определяется по общепризнанным ставкам вознаграждения по депозитам в иностранной валюте. Так как валютой платежа являлись доллары США, арбитраж использовал для расчета размера неустойки ставку вознаграждения по депозитам, принимаемым банком "HSBC Банк Казахстан".

Для определения размера неустойки использовались следующие исходные данные:

- срок пользования чужими деньгами - 1 159 дней;

- ставка вознаграждения - 2% годовых;

- сумма основного долга - 10 000 USD.

Таким образом, размер неустойки составляет 635 USD, или 4 174 китайских юаня*(55).

Обратите внимание, что обязанность по расчету штрафных санкций лучше возложить на бухгалтерскую или плановую службу.

Как правило, порядок проведения претензионной и исковой работы также отражается в локальном акте компании.

Такая претензионная работа ведется с учетом международных конвенций.

Например, Монреальская конвенция, так же как и Варшавская, предусматривает возможность третейского разбирательства, передачи спора на разрешение в арбитраж на основании арбитражного соглашения сторон, но только в отношении договора перевозки груза. Однако такое соглашение является действительным только при соблюдении определенных условий. Во-первых, оно должно быть в письменной форме; во-вторых, арбитражное разбирательство должно происходить в пределах названной в конвенциях альтернативы судов; и в-третьих, при рассмотрении дела арбитры должны руководствоваться нормами соответствующей Конвенции*(56).

Но при этом российские компании самостоятельно разрабатывают положения, касающиеся взыскания задолженности по контрактам.

Приведем конкретный пример из положений локального акта.

Пример

Порядок составления претензионных документов в ОАО "РЖД" (Приказ ОАО "РЖД" от 04.08.2006 N 205 "Об утверждении Порядка взаимодействия структурных подразделений ОАО "РЖД" и отражения в бухгалтерском и налоговом учете недостач, потерь от порчи, убытков от несохранных перевозок материально­технических ресурсов, возникших при централизованных поставках через Росжелдорснаб - филиал ОАО "РЖД")

"Составление и оформление претензионных документов осуществляются структурными подразделениями филиалов ОАО "РЖД", являющимися получателями товара (далее - получатели)_.

При обнаружении несоответствия поступившего товара (груза) данным, указанным в товаросопроводительных документах по номенклатуре, количеству и качеству, получатели в целях соблюдения договорных обязательств по приемке товара направляют в Росжелдорснаб запрос о предоставлении копии договора поставки этого товара. Росжелдорснаб направляет получателю по факсимильной связи копию соответствующего договора поставки_

Претензия предъявляется в письменной форме.

В претензии указываются:

- требования заявителя;

- сумма претензии и обоснованный ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке;

- обстоятельства, на которых основываются требования и доказательства, подтверждающие их со ссылкой на соответствующее законодательство;

- перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств;

- иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Претензия должна быть составлена в жесткой форме. Должны быть исключены компромиссные решения или полумеры.

В случае несоблюдения претензионных требований необходимо обратиться в суд.

Однако во избежание рисков рассмотрения международного контракта в суде возможно воспользоваться медиацией или третейским судом.

Медиация представляет собой неформальный и конфиденциальный способ для сторон разрешать свои споры с помощью независимого медиатора.

Медиация может использоваться в различных сферах:

- в семейных делах: делах о разводе и о детях;

- в договорных спорах и связанных с ними гражданских делах.

Уголовные дела, как правило, не рассматриваются в процедурах медиации, хотя ненасильственные споры, например, относительно дискриминации, могут все же рассматриваться в процедуре медиации.

Медиатор должен всеми силами пытаться

- ограничить давление одной стороны на другую, агрессивные действия, оскорбления,

- способствовать благоприятной атмосфере,

- привнести свой авторитет, экспертизу и опыт;

- медиатор должен оставаться нейтральным и непредвзятым при разрешении споров.

В некоторых странах требуется, чтобы медиаторы имели также специальный сертификат.

Центры медиации действуют как отдельно, так и при известных институтах, таких как Стокгольмская торгово-промышленная палата или Международная торговая палата.

Медиатор может нести ответственность перед участниками медиации, например, при введении их в заблуждение или за нарушение принципа конфиденциальности. Хотя случаи ответственности медиатора на практике очень редки.

Медиация имеет несколько преимуществ по отношению к судебному или арбитражному разбирательству:

- возможность разрешить споры мирным способом;

- удовлетворяются интересы обоих сторон;

- более быстрое разрешение споров (рассмотрение даже сложного спора может быть осуществлено за три месяца);

- конфиденциальность;

- более дешевое рассмотрение споров;

- контроль сторонами над процессом. В судебном процессе контроль осуществляется судом;

- высокая вероятность того, что стороны будут соблюдать принятый в процессе медиации вариант соглашения, так как стороны добровольно согласились на этот вариант.

Медиация состоит в

- совместных сессиях, на которых присутствуют все стороны, и

- индивидуальных обсуждениях, в ходе которых медиатор встречается только с одной из сторон.

Совместные сессии в том числе нужны для того, чтобы стороны поняли правила и указали свои позиции.

Индивидуальные обсуждения нужны для того, что выявить моменты, которые может быть соответствующее лицо не хочет раскрывать своему контрагенту, но готово поделиться и посоветоваться с третьим лицом.

Посредством этих процедур медиатор помогает сторонам определить их проблемы и противоречия более ясно, понять позицию каждого и разрешить спор.

Заключая контракт, стороны практически всегда указывают в нем суд, в котором будут рассматриваться споры, возникающие из договора.

При этом рассмотрение спора может осуществляться как

- государственными судами какой-либо юрисдикции, так и

- международными арбитражами.

В международной практике компании очень часто прибегают к рассмотрению дел международными арбитражами, так как они обычно рассматривают дела быстрее, чем государственные суды, а также в силу того, что решения международных арбитражей признаются во многих странах мира на основании Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.).

Для того чтобы международный арбитраж рассмотрел спор по делу, соответствующая арбитражная оговорка должна содержаться в договоре или отдельное арбитражное соглашение должно быть заключено между сторонами.

В арбитражном соглашении или арбитражной оговорке четко указывают арбитраж, который будет рассматривать конкретные споры, вытекающие в связи с определенным договором.

Арбитраж (arbitration) - это процесс разрешения споров, во время которого обе стороны конфликта договариваются о передаче своих дел третьему лицу или органу, решение которого они признают. Благодаря своей оперативности, конфиденциальности и неформальности, такая процедура позволяет урегулировать возникший конфликт с меньшими затратами, чем через систему судопроизводства.

Пример

Например, между компаниями IBM и Fujitsu возник спор по поводу несанкционированного использования компанией Fujitsu программного обеспечения, составляющего собственность компании IBM. На протяжении пяти лет дело рассматривалось в различных органах судебной системы США. Ситуация изменилась, когда компании IBM и Fujitsu обратились за помощью к Американской арбитражной ассоциации (American Arbitration Association): дело было быстро решено с помощью двух независимых третейских судей из этой ассоциации.

Таким образом, вопрос разрешения споров в международной бизнес-среде необходимо рассматривать еще на стадии заключения внешнеэкономического контракта.

Рекомендации при составлении договора:

1. Заключая договор, необходимо оценить риски, связанные с недобросовестностью контрагента путем проверки контрагента (наличие лицензии, наличие персонала для выполнения работ, услуг);

2. Следует оценить возможность признания сделки мнимой, притворной, ничтожной или признания договора недействительным. Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна;

3. Оцените риски неплатежей по договору, поскольку они влияют на финансовую устойчивость компании;

4 Кроме того, имеются иные риски, например, налоговые риски, которые также должны оцениваться на преддоговорной стадии;

5. Еще один риск связан с навязыванием кабальных условий в сделке, наличием несоразмерных судебных санкциях.

6. Очень важно установить контроль над платежами по международному контракту, что позволит избежать штрафных санкций и судебных споров.

7. Во избежание рисков рассмотрения международного контракта в суде возможно воспользоваться медиацией или третейским судом.