ІІ. СУЧАСНІ СИСТЕМИ НОТАРІАТУ

У наш час існує два типи нотаріальних систем, де форми організації нотаріату є різними залежно від того, яку роль і значення у сфері реалізації прав визнає за нотаріатом та чи інша держава.

Першу групу складають нотаріальні органи англосаксонських країн (Англія, США тощо), до компетенції яких входить лише посвідчення документів і підписів. Наприклад, в англійських судах посвідчений нотаріусом документ не має повної юридичної сили доказу й потребує перевірки фактів, викладених в угоді. Система англосаксонського типу характеризується тим, що кодифіковані закони тут нечисленні, джерелами правових норм є переважно традиції та прецеденти, утворені юридичною практикою. З метою забезпечення основного принципу цивільного обігу - свободи угод - передбачена можливість користуватися будь-якими доказами. Сторони, що укладають контракт, перебувають «віч-на-віч» і, навіть передбачаючи заздалегідь можливі конфлікти з приводу виконання такої угоди, покладаються на суд, який повинен буде вирішити спір, що виникне.

Другу групу складають нотаріальні органи країн латинського, так званого писаного права, де з метою скорочення чисельності справ, що розглядаються судами, визнається особлива важливість письмових доказів, в яких фіксуються юридичні умови укладення різних правочинів. Щоб забезпечити превентивний захист прав окремих осіб і юридичної сили контрактів, що укладаються, в цих країнах уповноважують (призначають і контролюють) кваліфікованих професіоналів посвідчувати достовірність вчинюваних юридичних дій з тим, щоб гарантувати ефективність різних прав. При цьому мається на увазі, що вирішення конфліктів, що виникають у подальшому, з допомогою судових органів має бути виключенням, оскільки при укладенні угоди створюються всі умови для її подальшої реалізації згідно із законом та інтересами сторін.

Довгий час існування англосаксонської системи нотаріату виправдовувалося вимогами прагматизму, швидкості й ефективності.

Таким чином, система нотаріату як засобу попередження судових спорів, у тому числі й таких, що виникають з контрактів, стає сьогодні найпоширенішою.

Однак і серед системи латинського права існує різна організація органів нотаріату. У більшості західноєвропейських країн, а також у Латинській Америці та Японії функціонує нотаріат, де нотаріус є особою вільної юридичної професії, не входить до державного апарату і не є державним службовцем. Однак свої повноваження він отримує від державної влади, держава делегує йому право посвідчувати документи, що ним редагуються

26 або складаються, з метою надання їм публічної сили та доказовості, яку можна оспорити тільки в судовому порядку.

Існує ряд країн, де нотаріуси є тільки державними службовцями (наприклад, Португалія). Донедавна до таких належали Україна та Росія. Аналіз Закону «Про нотаріат» дозволяє виснувати, що він орієнтований на латинську модель нотаріату. Цей факт є результатом усвідомлення того, що реорганізація нотаріату (якому досить довго не приділялося достатньої уваги) сьогодні має розглядатися як необхідна умова ефективної взаємодії держави та права в межах економічного ринку. Одним з першочергових заходів, вжитих країнами, що намагаються ввести ринкову економіку, стала реставрація нотаріального інституту за типом країн латинського права.

Розглянемо основні риси класичної системи нотаріату та прослідкуємо, наскільки вони враховані законодавством України про нотаріат. У країнах класичного нотаріату нотаріус є посадовою особою, наділеною державною владою, та одночасно спеціалістом вільної юридичної професії.

Відповідно до ст. 1 Закону нотаріат - це система органів та посадових осіб, на яких покладений обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, і вчинювати інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій покладається як на приватних, так і на державних нотаріусів.

Недоліком чинного нотаріального законодавства слід вважати відсутність у ньому вказівки на те, що нотаріус уповноважений вчиняти нотаріальні дії державою. Це уточнення сприяло би більш правильній регламентації вступу на посаду приватнопрактикуючого нотаріуса.

Державний нотаріус призначається на посаду і звільняється з посади Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі (ч. 3 ст. 17 Закону). Приватний нотаріус згідно зі ст. 24 Закону має пройти реєстрацію у відповідному управлінні юстиції. Діяльність приватного нотаріуса може здійснюватися тільки на підставі наділення його державою повноваженнями на вчинення нотаріальних дій. Закріплений (підтверджений) цей момент має бути не реєстрацією, а призначенням на посаду. Різниця тут суттєва, і вона полягає в тому, що відмова у реєстрації приватної нотаріальної дії не допускається, а призначення на посаду, тобто наділення повноваженнями, можливе лише у випадку, коли є необхідність у відкритті, утворенні нових посад нотаріусів.

Однією з характерних рис нотаріату класичної моделі є надання переваг письмовим, у першу чергу нотаріальним, доказам.

У країнах класичного нотаріату нотаріусу як посадовій особі заборонено прямо чи побічно здійснювати несумісні з посадою нотаріуса функції та брати участь у діяльності, яка може бути небезпечною для його матеріальних інтересів або матеріальних інтересів осіб, що до нього звертаються (операції на біржі, у комерції, банківська діяльність, посередництво); використовувати свою посаду для отримання документів, які становлять інтерес для нього самого чи членів його родини.

Частина 2 ст. 3 Закону також містить заборону для нотаріуса перебувати у штаті інших державних, приватних і громадських підприємств і організацій, займатися підприємницькою та посередницькою діяльністю, виконувати іншу оплачувану роботу, крім передбаченої ст. 4 Закону, викладацької та наукової у вільний від роботи час. Стаття 9 Закону передбачає визнання недійсними нотаріальних дій, вчинених нотаріусом чи іншою посадовою особою на своє ім’я та від свого імені, на ім’я та від імені його родичів.

Нотаріус класичної школи обмежений територіально у здійсненні своєї діяльності. Він може вчиняти нотаріальні дії тільки в межах фіксованого державою нотаріального округу.

Відповідно до ст. 13-1 Закону нотаріус також не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених Законом. Стаття ж 25 Закону зобов’язує приватного нотаріуса мати робоче місце у межах нотаріального округу, визначеного за його заявою управлінням юстиції відповідно до адміністративно-територіального поділу України.

Плата за вчинення нотаріальних дій як принцип латинського нотаріату класичного типу також фіксується державою. Основне правило, відповідно до якого визначається її розмір, полягає в компенсації різниці між вартістю оформлення документів, що приносять великий прибуток, та так званих «нерентабельних» документів.

По-іншому регулюється цей момент українським законодавством. Згідно зі ст. 19 Закону за вчинення нотаріальних дій державні нотаріуси справляють державне мито у розмірах, встановлених чинним законодавством. Розмір же оплати нотаріальних дій, що вчинюються приватним нотаріусом, визначається за домовленістю між нотаріусом та заінтересо-ваною особою без фіксування в Законі її вищої межі (ст. 31 Закону). При цьому фіксується, навпаки, нижча межа, оскільки, відповідно до п. 1 Указу Президента України «Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій» від 10

28 липня 1998 р., розмір плати, яка справляється за вчинення

нотаріальних дій приватними нотаріусами, не може бути меншим від розміру ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії.

Вирішити це питання необхідно по-іншому, виходячи з таких міркувань. По-перше, нотаріат - орган, що захищає права та законні інтереси фізичних та юридичних осіб, і тому він має бути доступним для осіб, які потребують його послуг. Гарантією доступності нотаріату має бути чітко встановлена такса. Для заінтересованих осіб не повинно мати значення, до якого нотаріуса звернутися. Г оловна мета законодавця - максимально забезпечити доступність нотаріальної діяльності, допомогти реалізувати дедалі зростаючий попит на вчинення нотаріальних дій. По-друге, можливість визначати розмір оплати вчинюваних нотаріальних дій надає нотаріатові комерційного характеру і може призвести до конкуренції між нотаріусами, що є абсолютно неприпустимим. Конкуренція необхідна у підприємницькій діяльності, займатися якою нотаріус не може. Наслідок конкуренції - погоня за клієнтами, що призводить до зловживань правами і сприяє не стільки нормуванню ролі учасників правочину та інших юридично значущих дій, скільки «обходу» вимог законодавства.

Нотаріус класичної школи зобов’язаний гарантувати свою професійну відповідальність, як правило, шляхом страхування. У Франції, наприклад, існує диференційована відповідальність за вчинення професійних помилок та розтрати.

Український Закон говорить, що шкода, спричинена особі внаслідок незаконних чи недбалих дій державного нотаріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України (ст. 21), а приватного нотаріуса - у повному обсязі.

Вільний характер діяльності нотаріуса класичної системи нотаріату проявляється в тому, що він не перебуває на державній службі й організує здійснення своєї діяльності на свій розсуд. Джерелом доходів нотаріуса є плата за вчинювані нотаріальні дії у межах встановленого тарифу. Він сам наймає та оплачує своїх працівників і вирішує питання, пов’язані з обладнанням робочого місця, несе особисту відповідальність за вчинювані ним нотаріальні дії і надані консультації.

Вільний характер діяльності має переваги для заінтересованих осіб, що звертаються до нотаріуса: вони вільні у виборі, критерієм якого слугують компетенція нотаріуса та якість вчинюваних ним дій. Можливість притягнути нотаріуса до відповідальності за заподіяну ним у процесі своєї діяльності шкоду створює важливу гарантію законності нотаріальних дій.

Основний зміст нотаріальної діяльності полягає у посвідченні будь-яких правочинів та документів, яким сторони повинні або бажають надати характеру достовірності, тобто офіційної сили. У процесі здійснення цих функцій реалізуються обов’язки нотаріуса консультувати сторони про можливі наслідки зобов’язань, які вони покладають на себе в межах правочину, що укладається. Нотаріус має також допомагати контрагентам викладати свої наміри у встановленій законом формі та досягати згоди в разі

29 виникнення будь-яких протиріч, дотримуючись законних інтересів кожного клієнта, інакше кажучи, відігравати роль своєрідного арбітра та радника з тим, щоб у процесі вчинення нотаріальної дії з’явився документ, що має законну силу і приводить до результатів, які очікувалися сторонами.

Таким чином, у країнах класичного нотаріату нотаріальна практика не обмежується власне юридичною сферою, а здійснення нотаріальної діяльності передбачає вирішення питань, що належать до економічної, фінансової, соціальної та податкової галузей. Знання, якими володіє нотаріус, його практичний досвід дозволяють йому надавати більше ніж технічну допомогу. Дуже часто він є конфіденційним консультантом для тих, кому необхідно прийняти важливі рішення, які тягнуть за собою певні правові наслідки.

Частина 2 ст. 4 Закону наділяє нотаріуса правом складати проекти правочинів та заяв, виготовляти копії документів та виписки з них, а також надавати роз’яснення з питань вчинення нотаріальних дій та консультації правового характеру.

Характерною рисою класичного нотаріату є його корпоративна побудова. У всіх країнах - членах Міжнародного союзу нотаріату нотаріуси об’єднуються у професійну організацію, незалежну від державної влади, завданнями якої є: представництво професії на різних рівнях; вирішення питань щодо підбору, навчання та організації стажування нотаріальних кадрів, утворення та скасування нотаріальних офісів; розв’язання спорів між самими нотаріусами; контроль за здійсненням нотаріальної діяльності.

Щодо українського законодавства, то ст. 16 Закону передбачає лише можливість для нотаріусів об’єднатися у регіональні, загальнодержавні, міжнародні спілки та асоціації. Діяльність нотаріусів, що займаються приватною практикою, має певну специфіку, яка обумовлює необхідність обов’язкового членства приватного нотаріуса у нотаріальній палаті.

Згідно з Уставом Нотаріальної палати України, затвердженим установчою конференцією нотаріусів України 22 квітня 1993 р., головна мета цієї організації - об’єднання на професійній основі зусиль нотаріусів для затвердження та захисту їх законних інтересів, сприяння підвищенню їх професійного рівня та вдосконаленню правової допомоги, що надається органами нотаріату громадянам, підприємствам та організаціям. Але ні Устав Нотаріальної палати, ні Закон не містять указівок на виконання Нотаріальною палатою вкрай важливої функції дисциплінарного контролю за виконанням професійних обов’язків приватними нотаріусами, що утворювало б додаткову гарантію отримання громадянами та організаціями нотаріальних послуг на належному рівні.

Наведені аргументи свідчать про те, що в Законі «Про нотаріат» не вирішені всі питання, пов’язані з орієнтацією українського законодавства на стандарти класичної моделі нотаріату. У цьому зв’язку слід обговорити нагальність новелізації українського нотаріального законодавства.

Нотаріат як інститут превентивного правосуддя

Обов’язок держави із захисту прав громадян зводиться не тільки до відновлення чи визнання порушених або оскаржених прав, а й до

недопущення їх порушення чи оспорювання.

Нотаріальна діяльність має превентивний (попереджувальний) характер, захищаючи права і законні інтереси громадян від можливих порушень у майбутньому, надаючи нотаріальним документам безспірного характеру.

Правочин, засвідчений у нотаріальному порядку, гарантує набувача прав від усяких несподіванок, є правомірним і стійким. Превентивна роль нотаріату проявляється при здійсненні нотаріальних дій, при відмові в їх здійсненні, при роз’ясненні сторонам наслідків вчинених дій.

Таким чином, інституту нотаріату в правовій державі приділяється одна з ключових ролей не тільки в наданні правової допомоги громадянам, юридичним особам і в забезпеченні їхньої правової безпеки, а й у запобіганні спорам між учасниками договірних відносин.

Участь нотаріуса при розробці умов угоди перед її практичним виконанням дозволяє уникнути виникнення спорів про право між сторонами за укладеною і нотаріально засвідченою угодою, а також робить їх відносини більш стабільними і передбачуваними, особливо в умовах ринку. Участь нотаріуса дозволяє забезпечити кожну зі сторін угоди правовим захистом уже на стадії оформлення права і договору, у той час як судовий захист може знадобитися пізніше, на стадії спору.

Судова та нотаріальна діяльність має низку загальних рис, наявність яких дозволяє говорити про існування своєрідної логічної й ефективної системи із захисту прав і законних інтересів учасників цивільного обороту, у межах якої ніякої конкуренції чи заміни однієї ланки іншою не відбувається. Більш того, наявність інституту нотаріату сприяє значному зниженню навантаження на судову систему.

Отже, і у правосуддя, і у нотаріату є спільна мета - забезпечення захисту прав громадян і юридичних осіб. І суддя, і нотаріус діють від імені держави, реалізують владні повноваження. Присутність нотаріуса в цивільно-правових відносинах як представника державної влади полягає в тім, що він покликаний, по-перше, реалізувати державну функцію з охорони і захисту прав, не допускаючи їх порушення, і, по-друге, надати цивільно-правовим відносинам законного, стабільного, безконфліктного і передбачуваного характеру. І суддя, і нотаріус при здійсненні своїх функцій в однаковій мірі повинні бути незалежні і від держави, і від учасників процесу. Цей факт, у свою чергу, обумовлює такі принципи діяльності судді і нотаріуса, як об’єктивність, неупередженість, підкорення тільки закону і неприпустимість втручання в їх професійну діяльність.

Судова реформа спрямована на забезпечення розгляду всіх справ, віднесених до судової підвідомчості. Вирішення цього завдання, зокрема, може здійснюватися шляхом розвитку такої несудової юрисдикції, як нотаріат, і більш повного використання його позитивного потенціалу у сфері цивільних правовідносин.

Взаємодія нотаріату із судовою системою виявляється в таких аспектах.

По-перше, за допомогою здійснення нотаріальної діяльності виключається необхідність звернення до суду і порушення цивільного процесу, а саме:

шляхом забезпечення законності, з’ясування дійсного волевиявлення сторін, унаслідок чого угоді надається безконфліктний характері виключається в майбутньому виникнення спору про право, що випливає з такої угоди;

шляхом безпосереднього захисту цивільних прав за допомогою вчинення виконавчого напису, посвідчення несплати чеків, вчинення протестів векселів та ін.

По-друге, нотаріальна форма забезпечує доказову силу правам, фактам і документам, що полегшує при необхідності в подальшому процес розгляду і вирішення цивільних справ у суді, установлення фактів, що входять у предмет доказування по даній справі.

Щоб укладення будь-якого договору вважалося законним, необхідне обов’язкове дотримання декількох передумов: не повинні викликати сумнівів дійсність підписів сторін договору, їх дієздатність, час і місце укладення договору; умови угод, що укладаються, не повинні суперечити вимогам закону; мають бути забезпечені свобода волевиявлення при правочинах і відповідність сформульованих у договорі положень дійсним намірам сторін, чим охороняються права й інтереси та гарантується незалежність навіть більш економічно слабкої сторони.

Контроль за наявністю всіх зазначених елементів має здійснюватися особою, що заслуговує на довіру, не пов’язаною зі сторонами угоди, яка при необхідності може сприяти сторонам в оформленні договору, що відповідає всім перерахованим вище вимогам. Реалізація цих цілей і становить зміст нотаріальної діяльності.

Довіра цивільного обороту до нотаріальних документів і дій ґрунтується на двох моментах: а) нотаріус - посадова особа з державними контрольними функціями, і сама участь такої особи в складанні документа дає суспільству гарантію проти зловживань, тим більше що за законом на нотаріуса покладений обов’язок здійснювати контроль за законністю вчинених нотаріальних дій; б) нотаріус у межах своїх повноважень - фахівець, особа компетентна, отже, і договори, укладені в нотаріальних органах, є правильними і за своєю формою, і по суті. Це щонайкраще забезпечує права сторін, і водночас максимально утверджується авторитет держави як інституту, що є гарантом захисту законних прав та інтересів громадян.

Перший момент є більш важливим у цивільному обороті з урахуванням того, що закон іноді вимагає обов’язкового нотаріального посвідчення певних договорів. Разом із тим законодавство покладає на нотаріат обов’язок сприяти громадянам, підприємствам, установам, організаціям у здійсненні їх прав і законних інтересів таким чином, щоб їх юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду.

Другий момент пов’язаний з оформленням вчинюваних нотаріальних дій. Розробка форми нотаріальних документів - результат не тільки і не стільки вказівок законодавця, а багаторічної практики нотаріату, що відповідає потребам суспільства. Уся розмаїтість цивільно-правових документів проходить через нотаріат, і абсолютно природно, що тут у зв’язку з життєвими потребами розробляються нові, найбільш доцільні форми документів, які задовольняють потреби цивільного обороту.

Нотаріат значно полегшує встановлення обставин справи в судовій процедурі, оскільки юридична чинність виданих нотаріусом документів надзвичайно висока. І хоча закон не дає переваг ніяким доказам (згідно з цивільним процесуальним законодавством України), проте нотаріальні документи мають певні особливості. Вони об’єктивно викликають довіру в суду, оскільки видані незалежною, безсторонньою, компетентною особою, не зацікавленою в результаті спору. І якщо можна заперечувати показання одних свідків за допомогою показань інших, то більшість нотаріально оформлених документів можна оспоювати тільки шляхом пред’явлення відповідного позову, наприклад, про визнання недійсним заповіту, свідоцтва, договору і т. п.

Таким чином, в основу характеристики нотаріату як інституту превентивного правосуддя покладене розуміння нотаріату як органу, покликаного не здійснювати судові функції, а сприяти досягненню завдань правосуддя і запобігати виникненню судових спорів за допомогою попередження порушення цивільних прав і інтересів, забезпечення їхньої належної реалізації, що можна назвати превентивним захистом.

ВИСНОВКИ ДО ДРУГОГО ПИТАННЯ:

Аналіз закону України «Про нотаріат» дозволяє виснувати, що він орієнтований на латинську модель нотаріату.

Основу характеристики нотаріату як інституту превентивного правосуддя покладене розуміння нотаріату як органу, покликаного не здійснювати судові функції, а сприяти досягненню завдань правосуддя і запобігати виникненню судових спорів за допомогою попередження порушення цивільних прав і інтересів, забезпечення їхньої належної реалізації, що можна назвати превентивним захистом.