5.6. Обращение взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса

                                  Залог успешного  руководства  -  видеть

                                  многовариантность    будущего,   умение

                                  предусматривать самые мрачные сценарии.

                                                           Уильям Шекспир

Залогодержатели давно нуждались в ускорении процесса обращении взыскания на предмет залога, и законодатель, наконец, с начала 2009г. ввел внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога, который может быть установлен в самом договоре залога, а также реанимировал институт исполнительной надписи нотариуса. Взыскание по данной надписи возможно, только если залогодержатель не выполнил условия соглашения о внесудебном порядке, например, не передал предмет залога залогодателю.

На вопрос о том, не поторопился ли законодатель с принятием данного инструмента и станет ли исполнительная надпись реальным эффективным способом работы с залогом, в отличие, например, от так и не прижившегося нотариально удостоверенного соглашения о внесудебном обращении взыскания, заключаемого после возникновения оснований для взыскания, ответит практика. Мы предпримем попытку описать данную процедуру подробнее.

Отметим, что данный вопрос актуален только для залогодержателей, заключивших с залогодателем соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога, в том числе на недвижимое имущество, поскольку в ином случае процедура обращения взыскания - судебная и не предусматривает проставление исполнительной надписи.

Кроме того, исполнительная надпись неприменима в случаях, когда законом установлен обязательный судебный порядок обращения взыскания (п.6 ст.349 ГК РФ: если для заключения договора об ипотеке требовалось согласие лица, предметом залога являются жилые помещения в собственности физических лиц и пр.).

Итак, если основное обязательство и соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога не исполнены, следует обратиться к п.5 ст.349 ГК РФ, где предусматривается возможность обращения взыскания по исполнительной надписи*(270).

В соответствии со ст.89 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основы) в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге, или, если права залогодержателя удостоверены закладной, исполнительная надпись совершается на закладной. Нотариально заверенная копия документа с надписью направляется залогодателю.

Исполнительная надпись при наличии соглашения о внесудебном обращении взыскания на предмет залога является исполнительным документом (ст.12 Закона об исполнительном производстве). В отсутствие такого соглашения надпись по логике исполнительным документом не является.

Отметим, что положения пп.19 п.1 ст.333.24 НК РФ, устанавливающие размер государственной пошлины за совершение исполнительной надписи, используют в качестве основания для расчета пошлины "взыскиваемую сумму" (за совершение исполнительной надписи - 0,5% взыскиваемой суммы, но не более 20000руб.), что вряд ли применимо для обращения взыскания на предмет залога.

Для проставления данной надписи нотариусу предоставляются следующие документы (ст.90 Основ):

1) нотариально удостоверенное согласие на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество (требуется при залоге недвижимого имущества);

2) договор, обязательства по которому обеспечены залогом, договор о залоге и соглашение об обращении во внесудебном порядке взыскания на заложенное имущество, если такое соглашение заключено в виде отдельного договора;

3) расчет задолженности должника, заверенный руководителем и главным бухгалтером залогодержателя или залогодержателем - физическим лицом;

4) отчет об оценке заложенного имущества или заявление залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) оценки предмета залога, определенной в договоре о залоге;

5) выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждающая, что ипотека не прекращена, если взыскание обращается на заложенное недвижимое имущество;

6) закладная, если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству и по договору об ипотеке или по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству удостоверены закладной.

В ст.91 Основ нотариусов обязали, прежде чем совершать исполнительную надпись, извещать об этом должника-залогодателя по адресу, указанному в договоре залога. Ему предоставляется семь дней с даты получения им уведомления нотариуса для предъявления возражений. При поступлении таковых нотариус оценивает доводы должника на предмет наличия признака бесспорности требований залогодержателя. Если признака бесспорности нет, то нотариус отказывает в совершении надписи.

Данное положение может повлечь за собой споры, поскольку перечень признаков бесспорности, установленный в ст.90 Основ, фактически отсылает к оценке законности и корректности представляемых документов и в этом смысле допускает определенный "произвол" нотариуса. Можно предположить, что нотариусы в первое время будут проставлять такие надписи с очень большой осторожностью либо отказываться от данного вида услуг, например, по делам, связанным с недвижимым имуществом, поскольку реальных инструментов для проверки подлинности документов, дееспособности участников сделки, действительности неисполнения обязательства у нотариусов нет, что влечет для них существенные риски при проставлении такой надписи.

С другой стороны, недобросовестные нотариусы, напротив, будут проставлять надпись даже в спорных случаях.

Кроме того, соглашение о внесудебном обращении взыскания может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением (п.3 ст.349 ГК РФ), что также может отдалить и сделать бессмысленным весь механизм внесудебной защиты: достаточно должнику заявить такой иск, и вся процедура на долгий срок приостановится.