Тема: "Институт сделки на современном этапе развития гражданскогозаконодательства"

Гражданский оборот всегда подразделялся на хозяйственный и собственно гражданский оборот. То есть понятие "гражданский оборот" употреблялось и употребляется как в широком смысле, так и в узком смысле.

Прямого закрепления понятия хозяйственного, предпринимательского оборота как такового в законодательстве нет. Однако, производственная, хозяйственная сфера деятельности субъектов имела и имеет некоторые, иногда довольно существенные, особенности правового регулирования.

Разделение сферы деятельности субъектов имеет как экономическое, так и правовое значение. Само деление во многих случаях условно, но необходимо. Экономические особенности хозяйственного оборота всегда имели закрепление в отличном от гражданского оборота правовом регулировании.

В процессе той или иной деятельности субъект совершает правомерные, волевые, направленные, юридически значимые действия, то есть сделки. Именно сделки, по большей части, являются основанием возникновения предпринимательских отношений.

В гражданском обороте, в современных рыночных отношениях используются понятия многих разновидностей сделок. Четкого определения предпринимательской, торговой сделки ни в теории гражданского, предпринимательского права, ни в нашем законодательстве нет. Тем временем, как нам видится, назрела необходимость такого определения, в связи с развитием правового обеспечения предпринимательства, интересов участников предпринимательских отношений.

В работе мы не можем безапелляционно указать, что "нам известно общее определение предпринимательского договора", приводя при этом норму ст. 378 ГК РК, как это делают некоторые авторы[34]. Да, конечно, для определения любого предпринимательского договора можно взять за основу родовое определение договора вообще, но это не решит вопрос о критериях определения самого предпринимательского договора (сделки).

В Гражданском кодексе Республики Казахстан, например, есть нормы, регулирующие: "сделки, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности" (ст. 152 ГК РК), "обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью" (ст.ст. 279, 359 ГК РК), "договор, заключенный коммерческой организацией" (ст. 387 ГК РК). Также есть норма, содержащая указание наеспублиткиР "торговую сделку" (ст. 166 ГК РК). Закрепление особенностей правового регулирования в связи с осуществлением предпринимательской деятельности прослеживается и в других нормативных актах (например, ст. 21 Указа Президента РК, имеющего силу закона, "Об ипотеке недвижимого имущества").

В отсутствие закрепленного понятия предпринимательской сделки, законодатель при необходимости определения особенностей правового режима предпринимательства всякий раз подчеркивает связь сделок, обязательств, договоров с осуществлением предпринимательской деятельности. Это происходит тогда, когда для предпринимательского оборота предусматривается иной, отличный от обычного гражданского оборота, правовой режим.

Есть также масса примеров, когда законодательно не проводится деление правового режима, это касается случаев определения одинакового правового регулирования всего гражданского оборота без выделения особенностей его отдельных частей, либо случаев установления правового регулирования исключительно для предпринимательского, хозяйственного оборота (например, залог товаров в обороте может быть использован только в хозяйственной сфере).

Определение предпринимательской сделки, как основания возникновения предпринимательских отношений, на наш взгляд, возможно только через установление связи совершаемой сделки с процессом осуществления предпринимательской деятельности.

Думается, здесь возможно применение разнородного правового регулирования. Особенности правового регулирования, предусмотренные для предпринимательских отношений, могут касаться лишь участника сделки, осуществляющего ее в процессе предпринимательской деятельности. Следовательно, получается, что сделка считается предпринимательской для стороны - предпринимателя.

Сделка, осуществляемая субъектом в процессе предпринимательской деятельности, может быть признана предпринимательской. При этом само осуществление предпринимательской деятельности определяет ее субъекта в качестве предпринимателя. То есть тот, кто занимается этой деятельностью, может считаться предпринимателем. Именно этот критерий наиболее логично детерминирует и субъекта, и его действия как предпринимательские.

Если в чисто предпринимательских сделках основной характеристикой правового обеспечения, в первую очередь, определяется сдерживание интересов ее участников, когда это необходимо, то в односторонне предпринимательских сделках целью правового обеспечения интересов ее участников является выравнивание их возможностей в определении условий заключения, порядка исполнения и защиты прав сторон. Фактически, это выливается в восполнение возможностей стороны – потребителя в односторонне предпринимательских отношениях.

В указанном аспекте усиления позиции слабой стороны, в качестве потребителя можно рассматривать как гражданина, так и юридическое лицо, не занимающееся предпринимательской деятельностью, так и предпринимателя, совершающего сделку в процессе предпринимательской деятельности (кроме случаев приобретения товара с целью его же последующей перепродажи).

Для одних случаев совершение предпринимательской сделки в процессе предпринимательской деятельности служит способом удовлетворения интереса участника на получение предпринимательского дохода путем удовлетворения спроса на товары, работы, услуги. Для других предпринимателей совершение сделки в процессе предпринимательской деятельности связано с удовлетворением своих потребностей в результате предпринимательской активности других участников. То есть интерес предпринимателя направлен на удовлетворение своего спроса на товары, работы, услуги, предоставляемые другим участником сделки и возможно, косвенно, на удовлетворение интереса на получение дохода.

Так, если предприниматель закупает товар по договору поставки в целях удовлетворения потребности в сырье, используемом в собственном производстве, то он выступает по большому счету в качестве потребителя, хотя и имеющего определенный профессиональный опыт совершения сделок, но все же потребителя.

Вся совокупность экономических отношений, складывающихся в процессе производства, распределения, обмена и потребления общественного продукта определяется как товарно-денежные отношения[35]. Схематично общее экономическое определение отношений товарооборота отражается формулой "Товар – Деньги". Можно придти к выводу, что если за основу взять критерий удовлетворения основного интереса предпринимателя – получение дохода, то практически все сделки, за редким исключением, могут считаться односторонне предпринимательскими. Положение предпринимателя, участвующего в сделке, сопряженное с получением денег за товары, работы, услуги, как эквивалента, может быть определено как положение, требующее применения особого режима предпринимательства к данному участнику.

Получается, что практически все сделки, где на одной стороне участником, предоставляющим товары, работы, услуги, является предприниматель, можно признать односторонне предпринимательскими. И основной особенностью этих сделок будет являться то, что другая сторона в рассматриваемых сделках будет нуждаться в большей или меньшей степени поддержки, защиты как потребитель товаров, работ, услуг, производимых предпринимателем, независимо от того занимается при этом сама предпринимательством, или нет.

Как отмечают некоторые авторы, к родовым признакам бизнеса следует отнести "…- стремление каждого участника обмена деятельностью реализовать свои интересы независимо от того, реализуются ли при этом интересы контрагентов или нет, - стремление к навязыванию своих интересов в том случае, когда контрагенты отказываются принимать не устраивающие их условия делового общения (сделки)…". При этом стратегической целью бизнеса выделяется "максимизация выгоды (дохода, прибыли, наживы) в процессе осуществления различных сделок. Тактическая цель – реализация этой стратегической установки в отношениях с каждым конкретным контрагентом по каждому конкретному поводу с использованием конкретных условий осуществления, сроков и предмета сделки"[36].

Поскольку через совершение сделок происходит реализация интересов предпринимателя, понятие сделки, совершаемой в процессе предпринимательской деятельности, должно быть согласовано с понятием предпринимательской деятельности. Напомним, что предпринимательство – это деятельность, направленная на получение дохода путем удовлетворения потребительского спроса. Непосредственное удовлетворение основной цели предпринимательства происходит при реализации всего произведенного, полученного…, то есть при непосредственном удовлетворении потребительского спроса.

Нельзя не отметить, что до того, как предприниматель получит возможность реализации продукта своей деятельности, он должен подготовить весь процесс производства. Ведь все разнообразие хозяйственной деятельности, одной из разновидностей которой является предпринимательство, можно свести к двум большим формам - производству и реализации продукта[37].

Производство - это деятельность по созданию продукта. При этом нельзя ограничиться буквальным толкованием производства продукции. Процесс производства охватывает деятельность намного шире, чем выпуск на конкретном конвейере какого-то вида продукции. Производственная деятельность охватывает также работы, сопутствующие прямому производству, а именно: строительство производственного помещения, закупка оборудования, сырья, энергоресурсов, то есть целый комплекс деятельности по материальному, правовому и другим видам обеспечения производства.

Далее, реализация - это деятельность по сбыту продукции, включающая в себя и возможную транспортировку товаров, продукции, деятельность конкретных реализаторов, деятельность по складированию, рекламную деятельность, маркетинг и так далее. Обе стадии направлены на удовлетворение потребностей людей, других предприятий, а, в конечном счете, на удовлетворение основного интереса предпринимателя в получении дохода. Производство и реализация - это неотъемлемые составные части товарно-денежных отношений.

Говоря о взаимосвязи стадий процесса предпринимательской деятельности, еще раз необходимо подчеркнуть, что непосредственное удовлетворение предпринимательского интереса происходит на стадии реализации при получении дохода предпринимателем. При этом нельзя сказать, что на стадии производства, его подготовки не удовлетворяется интерес предпринимателя, удовлетворение интереса предпринимателя происходит опосредованно, через "потребительские" сделки предпринимателя, направленные на обеспечение производства того конечного продукта, реализация которого и принесет предпринимательский доход.

Дж.Р. Хикс в свое время отмечал, что для предпринимателя "характерно то, что он приобретает некие услуги (факторы производства) не потому, что испытывает непосредственное желание их иметь, а потому, что нуждается в них для полного использования своих производственных возможностей. Можно сказать, что количество факторов производства, которые он применяет, полностью зависит от характера обеспечиваемого ими производства…"[38].

Соответственно, через приобретение товаров, работ, услуг для обеспечения своей деятельности в дальнейшем происходит реализация интересов предпринимателя на получение дохода. Это означает, что выступление предпринимателя в гражданском обороте в качестве потребителя опосредованно направлено на удовлетворение основной цели предпринимательства и при выступлении предпринимателя в роли потребителя также проявляются все стратегические и тактические особенности предпринимательского бизнеса, упомянутые ранее.

Сказанное определяет необходимость введения различного правового режима производственного и потребительского участия предпринимателя в товарно-денежных отношениях. При этом необходимо сохранение разницы в правовом обеспечении потребительских интересов предпринимателей и собственно потребителей.

Продолжая исследование вопроса определения предпринимательской сделки, рассмотрим также возможность принятия критерия определения предпринимательской сделки - совершение сделки предпринимателем. Предприниматель - это субъект права (гражданин или юридическое лицо), который может совершать сделки, и не связанные с процессом осуществления предпринимательской деятельности. Например, тот же гражданин-предприниматель может совершать сделки купли-продажи продуктов питания, одежды, не преследуя предпринимательских целей, выступая при этом обычным потребителем. Поэтому субъективный критерий определения предпринимательской сделки – совершение сделки предпринимателем далеко не всегда может быть использован.

Другой вариант, рассматриваемого возможного критерия определения предпринимательской сделки, - критерий совершения сделки лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя. Использование этого основания привело бы к некоторым нежелательным последствиям. Тогда бы к случаям совершения предпринимательских сделок лицом, не вставшим на учет в качестве предпринимателя, нельзя было бы применять нормы, содержащие особенности регулирования предпринимательского оборота. В частности, нормы о предпринимательском риске в обязательстве, об особенностях гражданско-правовой ответственности предпринимателей и тому подобное.

Надо сказать, что на практике часто встречается ситуация, когда предпринимательские сделки совершает субъект, не зарегистрированный в качестве предпринимателя, то есть занимающийся предпринимательством без легитимных оснований. Законодательство закрепляет, за исключением некоторых случаев, ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации в отношении самого субъекта, однако, по поводу совершения предпринимательских сделок "незаконным предпринимателем" четко определенных правовых последствий не установлено.

В данном случае возможны несколько вариантов. Первый, когда субъект занимается предпринимательством (и в соответствии с законом может это делать), но не прошел в установленном порядке государственную регистрацию в качестве предпринимателя. Для такой ситуации повторимся, что в силу положений п. 4 ст. 9 Закона РК "Об индивидуальном предпринимательстве" "индивидуальный предприниматель, осуществляющий свою деятельность без государственной регистрации, не вправе ссылаться при заключении им сделок на то, что он не является предпринимателем", что означает фактическое признание данных сделок состоявшимися, законными. Хотя на самом деле здесь нарушаются первичные условия действительности сделки, то есть не соблюдаются формальные требования к участникам сделки. Именно формальные требования, так как при этом все же может быть использован критерий совершения сделки предпринимателем, так как деятельность субъекта, прежде всего, а не его регистрация, определяют его в качестве предпринимателя.

Анализ приведенной правовой ситуации позволяет сделать вывод о том, что именно деятельность определяет субъекта как предпринимателя и его сделки как предпринимательские. Непрохождение государственной регистрации предпринимателем не признается нарушением, имеющим гражданско-правовые последствия, это нарушение можно в полной мере считать административным. В связи с рассмотренным, можно заключить, что к сделкам субъекта, занимающегося предпринимательством, в данном случае применимы нормы, регулирующие особенности участия предпринимателей в гражданском обороте.

Другая ситуация возникает, когда субъект, совершающий сделку, не может быть признан предпринимателем по различным основаниям, и соответственно, не может через занятие предпринимательской деятельностью приобрести статус предпринимателя. Законодательством установлены несколько случаев невозможности приобретения статуса предпринимателя. Например, занятие предпринимательской деятельностью государственным служащим в соответствии с действующим законодательством запрещено[39], в связи с этим положением, даже при занятии предпринимательством государственный служащий не может быть признан предпринимателем.

Исключением из правила о невозможности приобретения статуса предпринимателя государственным служащим является индивидуальная трудовая педагогическая деятельность, которая по законодательству об образовании рассматривается как предпринимательство и подлежит регистрации[40].

В подобных ситуациях возникает вопрос - могут ли сделки субъектов, предпринимательство которым запрещено, признаваться предпринимательскими? На этот вопрос можно дать положительный ответ, исходя из критерия определения предпринимательской сделки как сделки, осуществляемой субъектом в процессе предпринимательской деятельности. Здесь также работает положение п.4 ст.9 Закона "Об индивидуальном предпринимательстве". При этом использование второго рассматриваемого нами критерия (совершение сделки предпринимателем) невозможно.

Но поскольку сделка - это правомерные действия субъекта, направленные на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, алогично было бы признавать предпринимательскими сделки субъекта, не имеющего права на осуществление предпринимательской деятельности.

Законодательством установлены требования к действительности сделки (ст. 157 ГК РК). При совершении сделки тем же государственным служащим, либо другим лицом, предпринимательство которому недоступно, нарушаются требования законодательства к участникам сделки, то есть в данном случае имеет место совершение сделки лицом, не имеющим на это права. Причем нарушается не формальное требование к участнику сделки, а существенное.

Необходимо провести разграничение для случая нарушения формальных требований и существенных требований к участнику сделки. Разница в том, что если субъект, совершавший сделку, действовал без государственной регистрации в качестве предпринимателя, но при этом имел право на занятие предпринимательством, то его действия с гражданско-правовой позиции можно признать действительными. Как уже было сказано, здесь имеют место нарушения административно-правового порядка. То есть лицо могло по закону совершать подобные действия, но сделало это с нарушением порядка. Когда же сделка совершается лицом, не имеющим права на занятие предпринимательством, на наш взгляд, такие действия можно расценивать как неправомерные, так как лицо нарушило законодательный запрет на совершение подобных действий.

Можно сделать вывод, что в случае невозможности приобретения субъектом статуса предпринимателя, сделки, совершенные им в процессе деятельности, подпадающей под признаки предпринимательства, должны признаваться недействительными, как совершенные с нарушением требований законодательства.

Возникает некоторое противоречие положений о недействительности сделки по основаниям нарушения требований Гражданского кодекса РК к участникам сделки и положений Закона "Об индивидуальном предпринимательстве", дающих право применять режим предпринимателя к любому лицу, совершающему сделки в процессе предпринимательской деятельности, не делающих исключения и для случаев незаконного предпринимательства. То есть независимо от того, что лицо вправе или не вправе заниматься предпринимательством, его сделки, совершенные им в процессе предпринимательской деятельности, должны быть признаны предпринимательскими. Фактически напрашивается вывод, что и это лицо, законно или незаконно занимающееся предпринимательством, должно считаться предпринимателем.

Гражданский кодекс РК содержит перечень требований к действительности сделки и основания признания сделки недействительной. Признание сделки, совершенной лицом, которое не может быть предпринимателем, недействительной возможно только в случае использования общих критериев недействительности сделки, так как среди конкретных оснований, перечисленных в Кодексе, нет специального основания для признания сделки недействительной в рассматриваемой ситуации.

Как нам кажется, необходимо законодательное закрепление основания признания недействительной предпринимательской сделки, совершенной лицом, для которого приобретение предпринимательского статуса невозможно. Введение такого основания может сыграть положительную роль как одно из правовых препятствий осуществления предпринимательской деятельности с нарушением требований законодательства. Кроме этого, с внесением ясности в вопрос определения действительности таких сделок полностью отпадает и сама необходимость применения второго возможного критерия определения сделки в качестве предпринимательской (совершение сделки предпринимателем).

Специальное основание недействительности предпринимательской сделки, помимо упорядочивания деятельности отдельных категорий субъектов, которым запрещено заниматься предпринимательством, должно также служить защите интересов других участников данной сделки. Защита контрагентов по сделкам, совершаемым в процессе предпринимательской деятельности, может заключаться в определении последствий недействительности сделки. Поскольку потребитель товаров, услуг, работ предпринимателя совершает сделку с целью удовлетворения своего правомерного интереса на приобретение результатов деятельности другого участника сделки, постольку его интерес должен законом защищаться.

Защита интересов потребителей (в широком значении этого термина) может быть выражена в определении последствий недействительности сделки.

Если сделка не исполнена обеими сторонами, то все, что незаконный предприниматель должен был передать, подлежит конфискации.

Если сделка выполнена только потребителем, то переданное им подлежит возврату, а причитавшееся ему – конфискации.

Если сделка выполнена и потребителем, и предпринимателем, то, что получено незаконным предпринимателем, подлежит конфискации.

И, наконец, при исполнении сделки только незаконным предпринимателем, причитавшееся ему подлежит конфискации, либо вариант выбора для самого потребителя (в целях защиты его интересов) – конфискация им полученного, с оставлением всего причитавшегося.

Данные предложения касаются последствий недействительности сделки совершенной лицом, не имеющим права на занятие предпринимательством. При наличии других оснований недействительности вполне применимы общие положения о последствиях недействительности сделок.

Таким образом, через определение последствий недействительности сделки можно установить режим защиты интересов потребителей одновременно с режимом воспрепятствования незаконному предпринимательству.

В связи с рассмотренным можно сделать вывод, что существенной доработки также требуют положения о недействительности сделки как в части определения последствий признания сделки недействительной, так и в части определения оснований недействительности сделки.

П.11 ст.159 ГК РК содержит указание на недействительность сделки, совершенной юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными Кодексом, иными законодательными актами или учредительными документами. Ограничения по деятельности юридического лица могут быть разными. Эти ограничения могут касаться запрета предпринимательства для юридического лица вообще, либо запрета на другие виды деятельности, в том числе предпринимательские, в связи с занятием юридическим лицом определенным видом деятельности, и др.

Если ограничения в деятельности юридического лица касаются предпринимательской деятельности или видов предпринимательской деятельности, думается, должны применяться последствия признания их действий недействительными, предложенные нами выше. То есть во всех ситуациях, где затрагиваются интересы контрагентов в сделках с лицами, занимающимися предпринимательством или определенным видом предпринимательства незаконно, должна быть введена защита этих потребительских интересов.

Конечно, защита должна быть предоставлена только в случаях невиновности самого контрагента – потребителя. При наличии вины, если контрагент предпринимателя знал или должен был знать, что осуществляемая сделка совершается с нарушением законодательства о порядке занятия предпринимательством, особый защитный механизм не должен применяться. В таких случаях должны применяться общие положения о последствиях недействительности сделки, предусмотренные ст. 157 ГК РК.

Сразу хочется ответить, на возможные возражения против внесения изменений в определение последствий недействительности сделки. Аргументом "против" может быть выдвинуто само классическое определение недействительности сделки.

Признание сделки недействительной означает, что она не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п.8 ст.157 ГК РК). Признание сделки недействительной означает не только лишение ее силы на будущее время, но и аннулирование ее с момента ее совершения[41].

Многие авторы высказывались за определение недействительной сделки в качестве правонарушения. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на юридические последствия, т.е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом. Ей противополагается правонарушение, как такое юридическое действие, которое, хотя и влечет за собой юридические последствия, но не те, которых желало лицо"[42].

И.С. Перетерский считал, что действие, направленное против закона или в обход закона, не являясь по существу сделкой, лишь облекается в ее форму, а на самом деле представляет собой правонарушение[43].

И.С. Самощенко писал, что сделки, которые запрещены гражданским правом, - это действия неправомерные, а при некоторых условиях - правонарушения[44].

По мнению Ф.С. Хейфеца, "сделка, которая не соответствует требованиям закона, не является сделкой, а по своей правовой природе представляет собой правонарушение, несмотря на то, что по содержанию и форме она возникла как сделка"[45].

Другие авторы высказывались за определение недействительных сделок в качестве сделок, относя правомерность или неправомерность к последствиям сделки, не являющимся необходимым элементом сделки[46].

По мнению Н.В. Рабинович, недействительные сделки, несомненно, являются действиями неправомерными, но из этого не следует, что они перестают быть сделками. "Недействительная сделка, хотя и заключается с нарушением норм права, обладает признаками, которые свойственны сделкам: а) она представляет собой волевое действие, выражающее в определенной форме волю субъекта; б) волеизъявление в ней, как во всякой сделке, направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения; в) в результате совершения недействительной сделки возникает определенное правоотношение (хотя и такое правоотношение, которое не имеет права на существование); г) участники ее, возможно, стремились к установлению того или иного правового отношения и никаких иных целей не преследовали…"[47].

Рассматриваемый вопрос является весьма сложным. Не принимая полностью ни одну из полярных точек зрения, можно сказать, что, как нам видится, недействительную сделку не всегда можно признать правонарушением. Правонарушение предполагает наличие определенных признаков. Правонарушение, как отмечали И.С. Самощенко, М.Х. Фарукшин, является единым, объединяющим все традиционно выделяемые основания, и единственным основанием юридической ответственности[48].

Для рассматриваемых нами ситуаций совершения предпринимателями в процессе своей деятельности сделок вряд ли полностью может быть приемлемо равенство: "недействительная сделка – правонарушение". Вспомним рассматриваемый вариант совершения сделки лицом, не имеющим права на занятие предпринимательством.

С одной стороны, – потребитель, удовлетворяющий свой спрос на товары, работы, услуги, совершающий правомерные действия, направленные на возникновение правовых последствий, например, в виде приобретения в собственность товара, которые, в подавляющем большинстве, правонарушением никак не могут быть признаны.

С другой стороны, лицо, неправомерно совершающее сделку с нарушением требований закона к участникам сделки, то есть неправомерные действия, хотя и направленные на возникновение правоотношения, но по субъекту и (или) по способу достижения целей не отвечающие требованиям закона.

Как можно в таком случае встречные действия, одно из которых правомерно, другое – неправомерно, в целом признать правонарушением? Цель этих действий одна – возникновение правоотношения, но действия разных сторон имеют собственные (наряду с общими) характеристики. К сказанному так же можно добавить, что интересы сторон совершаемой сделки совсем разные, противоположные.

Можно предложить вариант признания действий одной стороны – незаконного предпринимателя, правонарушением и последствия недействительности сделки для него – ответственностью за это правонарушение. А действия потребителя при его невиновности можно признать как правомерные, и в случае совершения сделки обеими сторонами, считать достигшими цели на удовлетворение спроса на товары, работы, услуги.

Почему нужно признавая сделку недействительной, всегда определять необходимость возврата сторон в первоначальное положение? Да, конечно, если исходить из посылки непорождения недействительной сделкой правовых последствий, то возврат сторон в первоначальное положение, как единственный логический исход, неизбежен. Но если добавить учет интересов правомерно действовавшей стороны, то можно сделать исключение из правила и в качестве меры защиты интересов правомерной стороны оставить ей все предоставленное по сделке в удовлетворение её интересов.

Думается, возражений против необходимости защиты интересов потребителей (в широком смысле) на практике не должно быть. Надо сказать, что в законодательстве есть примеры отступления от общего правила возврата сторон в первоначальное положение. Во-первых, отступления в виде необходимости возврата денежного эквивалента при невозможности возврата в натуре (п.3 ст.157 ГК РК). В некоторых случаях имеет место фактическая невозможность возврата сторон в первоначальное положение, например, при предоставлении работ, услуг, или при потреблении приобретенного товара.

Во-вторых, отступления в виде учета интересов кредиторов, а значит невозможности полного соблюдения правил возврата в первоначальное положение, например, при признании договора купли-продажи предприятия недействительным.

Так, в ст.500 ГК РК значится, что правила о последствиях недействительности сделок, предусматривающие возврат или взыскание в натуре полученного по договору с одной или обеих сторон, применяются к договору продажи предприятия, если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законодательными актами интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам.

Более того, согласно норме п.9 ст.157 ГК РК признавая сделку недействительной, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств ограничиться запретом ее дальнейшего исполнения.

Таким образом, можно сделать вывод, что признание сделки, совершенной с нарушениями законодательства, недействительной не является самоцелью. Думается, защита интересов приобретателя товаров (работ, услуг) предпринимателя должна быть узаконена, а не определяться усмотрением суда в каждой конкретной ситуации. Наоборот, надо установить обязанность по защите интересов слабой стороны в сделке и оставить на усмотрение суда возможность ужесточения последствий – в виде применения общих требований к последствиям признания сделки недействительной.

Далее, здесь же необходимо исследование вопроса зависимости определения сделки в качестве предпринимательской от оснований действительности этой сделки. Так, сравнительно изучая практику законодательного использования понятий – "сделка, осуществляемая в процессе предпринимательской деятельности", "биржевая сделка"..., приходим к заключению: оттого, что сделка по тем или иным основаниям может быть признана недействительной, ни в коей мере не зависит определение существа самой сделки.

Отсюда следует, что для определения предпринимательской сделки остается необходимым и достаточным использование критерия совершения сделки в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Непосредственная цель сделки может влиять на выбор правового режима, применимого к тому или другому участнику предпринимательских отношений, возникающих на основе данной сделки.

Далее, можно рассмотреть и еще один возможный вариант определения предпринимательской сделки - связывание конкретных видов сделок исключительно с предпринимательским оборотом, что на наш взгляд, также не может послужить достаточным критерием определения предпринимательских сделок. Сделок, совершаемых только в хозяйственном обороте или только в обычном гражданском обороте, очень мало. К чисто предпринимательским сделкам, то есть сделкам, используемым только в предпринимательском обороте – участниками которых, исходя из существа сделок, могут быть только предприниматели, можно отнести, например, поставку, лизинг, франчайзинг...

Большинство же сделок – это сделки, в которых одна сторона является предпринимателем, а другая может быть или не быть им. Например, в договоре подряда деятельность подрядчика определяется как предпринимательская, заказчик же может быть или не быть предпринимателем. Большинство сделок в зависимости от сферы применения могут быть совершены как в предпринимательских целях (в процессе осуществления предпринимательской деятельности), так и без таковых.

Рассмотренное еще раз позволяет подтвердить определение предпринимательской сделки через логическую связь с деятельностью, в процессе которой осуществляется эта сделка хотя бы одной стороной. Итак, сделки, совершаемые в процессе предпринимательской деятельности, могут быть признаны предпринимательскими.

Определение предпринимательской сделки не является самоцелью. Если мы хотим определить сделку, к которой должен применяться особый правовой режим, в связи с тем, что сделка является предпринимательской, вышеуказанного критерия будет не достаточно. Действительно, можно рассмотреть ситуацию, когда одна сторона – предприниматель совершает сделку в процессе предпринимательской деятельности, но при этом предпринимательский интерес обеспечивается опосредованно, через "потребительское" участие предпринимателя в гражданско-правовых отношениях.

Например, предприниматель покупает частный дом у гражданина с целью дальнейшего его использования под офис. Вряд ли необходимо предусматривать по данной сделке особый правовой режим. Достаточно, на наш взгляд, тех общих положений, которые обеспечивают порядок совершения купли-продажи жилых домов и последующее их использование по нежилому назначению. То есть тех общих положений жилищного законодательства[49], а также законодательства, определяющего регистрацию сделок с недвижимостью[50]. В данном случае из-за участия предпринимателя сделка может считаться предпринимательской, но при этом нет необходимости законодательного определения особого правового режима этой сделки.

Опираясь на рассмотренные положения гражданского законодательства Республики Казахстан и практику его применения, мы можем заключить, что для придания сделке особого режима необходимо:

во-первых, чтобы сделка совершалась хотя бы одним из участников в процессе своей предпринимательской деятельности;

во-вторых, чтобы участие хотя бы одной стороны было направлено на удовлетворение основного интереса предпринимателя – получение дохода.

Только в совокупности эти два признака могут дать определение предпринимательской сделки.

Особый правовой режим для предпринимательских сделок, отвечающих описанным критериям, необходим в части защиты интересов контрагентов предпринимателя в этой сделке. При этом, на наш взгляд, необходимо различение на более широкую и меньшую степень защиты интересов контрагента в зависимости от того, совершает ли он сделку как предприниматель или как потребитель, предпринимательством не занимающийся.

Если потребителем в предпринимательской сделке является предприниматель, но его участие в сделке не связано с получением дохода, а преследует цели потребления товара (работ, услуг) даже с целью дальнейшего получения дохода от использования того, что будет получено по данной сделке, можно говорить об участии профессионала в сделке на стороне потребителя. Однако профессионализм такого потребителя, как правило, ограничивается сферой заключения сделок: техники заключения, определения условий сделки и др., то есть определяется большей или меньшей степенью опытности его участия в подобного рода отношениях. Особенности правового режима таких сделок заключаются, на наш взгляд, в обоюдном сдерживании интересов и предпринимателя – предоставителя товаров, работ и услуг, и предпринимателя – потребителя, с учетом особенностей реализации самой предпринимательской деятельности.

Если потребителем в предпринимательской сделке является лицо, не занимающееся предпринимательством, то о профессионализме можно говорить только в редких случаях, как правило, такой потребитель не искушен в вопросах заключения сделок, более того, такой потребитель нуждается в законодательной защите, как на стадии заключения сделок, так и на стадии их исполнения. То есть требуется особый правовой режим на совершение таких сделок, правовой режим, обеспечивающий сдерживание интересов предпринимателя и восполнение слабых сторон участия потребителя, защиту интересов потребителя.

Особенности реализации правовых возможностей, связанных с участием в отношениях и предпринимателей, и потребителей нами будут рассмотрены ниже.

Выделение данных типов сделок, равно как и отношений, складывающихся в процессе предпринимательской деятельности, как видим, является важным вопросом для расстановки приоритетов в правовом обеспечении отношений с участием предпринимателей.

Для полноты исследования вопроса определения предпринимательских сделок и, соответственно, предпринимательских отношений, на их основе возникающих, необходимо провести сравнительный анализ положений законодательства Казахстана и других стран по данному вопросу.

В юридической литературе отмечается, что "понятие торговой, или коммерческой сделки известно лишь законодательству стран с дуалистической системой частного права, тогда как праву стран с единой системой гражданского права, например английскому и итальянскому, это понятие не известно. Все сделки, совершаемые коммерсантами и некоммерсантами, подчиняются здесь одним и тем же правилам. Это не исключает того, что сами коммерсанты в этих странах подчинены в своей деятельности некоторым специальным правилам"[51].

Нельзя согласиться с приведенным выводом, что торговые сделки в отсутствие законодательного их определения и четко обозначенного правового режима имеют одинаковое с гражданско-правовыми сделками правовое обеспечение. Особый режим предпринимательства, установленный по законодательству стран с общегражданско-правовым регулированием хозяйственных отношений, уже накладывает отпечаток на совершаемые коммерсантами в процессе своей деятельности сделки.

Для гражданского права Казахстана также присуща характеристика единства гражданского права. Однако, разделы Гражданского кодекса РК, посвященные обязательственным отношениям, выгодно отличаются от ГК некоторых стран СНГ, например, России, Кыргызии и дальнего зарубежья с единой системой гражданского права.

Разница заключается именно в том, что Гражданский кодекс РК содержит нормы, определяющие особенности правового регулирования предпринимательского оборота, обособляющие предпринимательскую сферу от общегражданской сферы деятельности субъектов, как по общим положениям, так и по отдельным видам отношений.

То есть казахстанское законодательство закрепляет особенности участия предпринимателей в гражданско-правовых отношениях, что значительно упрощает определение правового режима предпринимательства, когда не нужно исследовать установленные отдельно для предпринимательских структур правила и методом их наложения на общее гражданско-правовое регулирование выяснять особенности правового обеспечения отношений с участием предпринимателей.

Рассмотрим определение торговой, предпринимательской сделки по законодательству зарубежных стран со сложившейся системой обособленного правового регулирования коммерческого (предпринимательского) оборота (дуалистической системой частного права). Например, Португальский Торговый кодекс закрепляет следующее определение торговой сделки: "Торговыми сделками считаются все те, которые специально урегулированы в настоящем Кодексе, и, кроме них, все договоры и обязательства коммерсантов, не являющиеся по содержанию исключительно гражданскими, если иное не вытекает из самой сделки"[52].

В данном понятии объединены несколько критериев определения торговой сделки. К торговым сделкам отнесены сделки, используемые только в торговом обороте (исключительно торговые сделки) и гражданские сделки, совершенные в коммерческих целях, то есть имеющие коммерческое содержание.

Торговое уложение Германии содержит целый перечень действий, отнесенных к производственной деятельности. "Торговым промыслом считается всякая производственная деятельность, предметом которой являются следующие действия: 1) приобретение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг с целью дальнейшей перепродажи без различия, будут ли товары переданы в неизменном виде или после переработки;... 3) страховые операции за вознаграждение; 4) банкирские и валютные сделки;... 7) сделки торговых агентов и торговых маклеров;..."[53].

Далее, § 343 ГТУ Германии содержит понятие торговой сделки: "Торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия"[54]. В данном случае в качестве критерия используется совершение сделки коммерсантом в связи с определенным торговым промыслом.

Те или иные определения торговых сделок содержатся и в законодательстве других стран. Как видно, разные государства для определения торговых сделок применяли различные критерии как объективные (отталкиваясь от деятельности) так и субъективные (отталкиваясь от личности лица, совершающего сделки - коммерсанта), так и несколько критериев в совокупности.

Некоторые авторы также предлагают использование и экономических критериев. "Понятие "торговая сделка" позволяет более четко уяснить статус коммерсанта и одновременно обозначить сферу применения положений торгового права", как верно отметили К.Жамен и Л.Лакур, "нет единственного критерия, который можно было бы взять за основу для понятия торговой сделки, хотя и представляется возможным использовать при этом три экономических показателя: 1) цель сделки (торговая операция определяется поиском выгоды при передаче товара; 2) движение ценностей (торговая сделка способствует передаче и распределению ценностей);. 3) метод предпринимательства (торговая сделка определяется наличием специфических методов, характерных для предприятия, т.е. постоянной организации, планирующей свою деятельность и имеющей материальную базу)[55].

Указанные экономические особенности предпринимательских сделок применимы и для наших правовых условий. Скажем, первый критерий – цель сделки в казахстанском законодательстве вытекает из самого определения предпринимательской деятельности. Цель предпринимательства и экономическая цель сделки, совершаемой в процессе предпринимательской деятельности практически должны совпадать. Поскольку цель предпринимательства является не только экономическим, но и правовым признаком предпринимательской активности субъектов, постольку она подлежит правовому анализу при совершении сделок с участием предпринимателей. Именно этот признак нами положен в обоснование необходимости (в определенных случаях) предусматривать особый правовой режим предпринимательских сделок, приведенное выше.

Необходимо также отметить, что используемые в торговом, гражданском праве зарубежных стран термины "торговая сделка", "предпринимательская сделка" практически идентичны. Торговая сделка, торговый промысел относятся к определению содержания коммерческой, предпринимательской деятельности.

Традиционным в переводе является использование термина "торговая сделка", хотя он охватывает все предпринимательские сделки, а не только связанные с торговлей.

Термин "торговая сделка" употребляется и в законодательстве Республики Казахстан. Для иллюстрации приведем п. 4 ст. 166 ГК РК – "Коммерческий представитель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках и после исполнения данного ему поручения". Поскольку в законодательстве Казахстана отсутствует закрепленное определение предпринимательской (торговой) сделки (в одних случаях используется определение "сделки, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности", а в других - "торговая сделка"), при переводе текста Гражданского кодекса РК на английский язык использовано дословное значение термина "торговая сделка" - "trade transactions"[56], что не соответствует, думается, вложенному смыслу.

Насущная необходимость законодательного закрепления понятия предпринимательских сделок связана не только с наличием терминологической путаницы, но и, самое главное, с определением особенностей в правовом регулировании предпринимательских сделок. Особенностей закреплено довольно много. Они касаются и определения требований к форме предпринимательских сделок, и условий исполнения обязательств в предпринимательской сфере, оснований гражданско-правовой ответственности предпринимателя и так далее.

Подводя итоги анализа возможных признаков, критериев определения предпринимательской сделки, можно дать ее определение. Предпринимательской может считаться сделка, совершаемая лицом, способным обладать предпринимательским статусом, в процессе осуществления им предпринимательской деятельности. Причем для определения дву- и многосторонней сделки в качестве предпринимательской достаточно участия в ней хотя бы одного лица (стороны), осуществляющего эту сделку в процессе предпринимательской деятельности.