§ 2. Голосование
В литературе для характеристики излагаемой стадии принятия решения и процесса волеобразования юридического лица используются различные термины, такие как «голосование», «подача голоса», «изъявление о
голосовании», «голос» и т.д.[230] При этом, как представляется, необходимо отличать друг от друга по меньшей мере три явления.
Во-первых, это выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной или отрицательной оценке. Во-вторых, это сама стадия принятия решения (волеобразования), представляющая собой процесс, который охватывает указанные выражения мнений всех участвующих в принятии решения членов органа. И наконец, в-третьих, это доля в праве члена органа по участию в принятии решений и формировании воли юридического лица. Так, когда утверждается, что тому или иному члену органа принадлежит столько-то голосов, то тем самым характеризуется объем принадлежащего ему права голоса, позволяющий оказывать влияние на исход голосования. В связи с тем, что термины обычно используются в разных значениях, их категоризация представляется затруднительной. Однако для большей ясности в настоящей работе будут использоваться термины «подача голоса» для обозначения первого явления (выражения мнения), «голосование» для обозначения второго явления (стадии процесса принятия решения) и «голос» для обозначения первого и третьего явлений (выражения мнения и доли в праве).Стадия голосования в процессе принятия решения и волеобразования является определяющей. Именно в рамках настоящей стадии члены органа осуществляют предоставленные им полномочия по принятию решения и формированию воли юридического лица. Если на предшествующих этапах принятия решения могут участвовать и другие лица, в особенности члены другого органа, то возможность голосовать предоставлена только членам того органа, которым принимается решение.
Поэтому решение как форма правила поведения, составляющего волю юридического лица, являетсянепосредственным результатом именно голосования. Голосование - это принятие решения в собственном (узком) смысле этого слова[231].
Субъектами, имеющими возможность участвовать в голосовании,
являются, таким образом, только члены принимающего решение органа,
наделенные соответствующими полномочиями (правом голоса). Данное
правило, однако, может знать определенные исключения как в сторону
расширения, так и в сторону сужения его содержания. В первом случае право
голоса может предоставляться тем лицам, которые не обладают статусом
члена органа, принимающего решение. Примером может служить уже
упоминаемая в связи с проблемой так называемой формальной легитимации
ситуация подачи голоса лицом, внесенным в список лиц, имеющих право на
участие в общем собрании акционеров, акции которого, удостоверяющие
права членства, в том числе и право голоса, были им отчуждены после даты
составления такого списка и до даты проведения общего собрания[232] [233]. В случаях второго типа член коллегиального органа ограничивается в возможности осуществления принадлежащих ему полномочий либо такое осуществление не влечет за собой соответствующих правовых последствий по причине особого отношения лица к предмету голосования (содержанию представленного предложения). Соответствующие примеры также были 233 рассмотрены выше . «Право совещательного голоса», которым иногда наделяются лица, не являющиеся членами органа, предоставляет только возможность участвовать в обсуждении представленного предложения, т.е. выражать необязательное мнение[234]. Подача голоса неуполномоченного на то лица не оказывает влияния на формирование воли юридического лица и является юридически бездейственной[235]. Наличие или отсутствие необходимости личного участия в голосовании должно зависеть от отношений, складывающихся «внутри» юридического лица. сложным является вопрос личного участия в общих собраниях членов некоммерческих организаций, а также производственных кооперативов, сочетающих в себе элементы объединений лиц и объединений капиталов. Как представляется, в юридическом лице любого вида во избежание конфликтных ситуаций решение этого вопроса должно определяться учредительными документами в рамках, установленных законом. Примечательно, что в германской доктрине за правом голоса, вытекающим из членства, обычно признается личный характер, не допускающий его отчуждения или осуществления через представителя. На этот признак указывается, в частности, при характеристике членства в обществах BGB[239], которые, однако, рассматриваются как прототип всех корпоративно организованных обществ, в том числе и объединений капиталов[240]. Форма, в которой может проходить голосование, зависит от организационно-правовой формы юридического лица, а также его учредительных документов. Как указывается в литературе, по общему правилу голосование может осуществляться в любой форме и любым способом, который позволяет установить, какое положение занимает голосующий по отношению к предложению[241]. Голосование может быть устным и письменным[242], открытым и тайным[243], поименным и непоименным[244], в собрании (при совместном присутствии членов органа) или в заочной форме[245], совершаться конклюдентными действиями (поднятием рук, вставанием и т.п.)[246]. В германской доктрине указывается на возможность голосования посредством телефонной и электронной связи, видеоконференции[247]. Подача голоса. Подача голоса, как уже было указано, представляет собой выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной или отрицательной оценке. В этом отношении подача голоса, так же как и решение, имеет «диалектический» характер[248]. В литературе, однако, была высказана точка зрения, согласно которой подача голоса содержательно не ограничивается «да» или «нет» по отношению к представленному предложению, но может заключаться также в «воздержании». Абз.6 п.4 ст.60 Закона об АО прямо называет «воздержание» вариантом голосования. Как пишет сторонник данного взгляда И.Бальтцер, «воздержанием» голосующий заявляет, что он не одобряет и не отклоняет представленное предложение, но намерен остаться по отношению к нему нейтральным, показывая тем самым свою нерешительность и желая присоединиться к преобладающей группе голосов, независимо от их содержания (одобрения или отклонения предложения)[249]. Точка зрения ученого нуждается в пояснении. намерения воздерживающегося[250] [251]. Но точно таким же искажением является утверждение И.Бальтцера о том, что такое лицо не просто выражает свою нерешительность, но одновременно желает присоединиться к преобладающей группе голосов независимо от их содержания и тем самым голосует231. «Нерешительная» позиция воздерживающегося не означает его равнодушие (нейтральность) к исходу голосования, но только показывает, что он не может определиться с оценкой предложения и, следовательно, от этой оценки отказывается. «Воздержание» поэтому является воздержанием от подачи голоса, т.е. отказом от выражения своего мнения относительно представленного предложения[252]. Этим, однако, не утверждается, что здесь отсутствует выражение воли вообще[253]. Это очевидно уже потому, что лицо должно каким-то образом объявить, что оно «воздерживается» (поднять руку при опросе тех, кто «воздержался», сдать чистый лист для голосования, если в нем нет графы «воздержался» и т.п.). Воздержание от участия в голосовании по представленному предложению должно быть выраженным, однако этим выражается не мнение по поводу предложения, но отказ от этого мнения. , Понимание воздержания как выраженного отказа от оценки представленного предложения является важным с практической точки зрения. Во-первых, воздержавшиеся лица, как и любой член органа, присутствующий при принятии решения, учитываются при определении кворума. Во-вторых, признание воздержания в качестве отказа от подачи голоса ведет к тому, что оно не учитывается при определении результата голосования, что обычно признается в германоязычной литературе[254]. Подача голоса, будучи реализацией права голоса, должна быть содержательно единой. Форма подачи голоса, как и процесса голосования в целом, обычно не регламентируется. Помимо вышесказанного о форме голосования надо добавить, что возможность подачи голоса или воздержания молчанием, безусловно, должна специально предусматриваться учредительными документами, поскольку любая подача голоса, а также воздержание являются выраженными вовне, что при молчании, очевидно, не имеет места. Поэтому если в учредительных документах нет положения о специальной оценке молчания как определенного голоса или воздержания, то оно должно рассматриваться только как фактическое неучастие в голосовании. Установление результата голосования. Содержание (результат) решения. Голосование как стадия процесса принятия решения и волеобразования завершается установлением результата голосования. В рамках настоящей стадии выраженные относительно предложения мнения участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их содержания подразделяются соответственно на две группы, подсчитываются и оцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении или отклонении представленного предложения[256]. Содержание решения тем самым непосредственно обусловливается результатом голосования[257]. Установление результата голосования включает в себя, как видно, два этапа: подсчет голосов в рамках каждой из двух групп и оценку голосов с точки зрения действительности. Данное деление является достаточно условным, т.к. обычно и подсчет, и оценка голосов осуществляются одновременно. \' Количественное отношение голосов определяется прежде всего при их подсчете. Степень формализации этого процесса может быть различна и зависит от организационно-правовой формы и учредительных документов юридического лица. В небольших по числу членов органах и в объединениях лиц необходимость подробной регламентации, очевидно, отсутствует. В акционерных обществах и других крупных корпорациях, напротив, для этих целей специально создаются счетные комиссии[258]. В литературе выделяются два метода подсчета голосов: метод сложения и метод вычитания[259]. Первый метод заключается в сложении голосов каждой группы; второй метод — в установлении числа голосов определенной, потенциально наиболее многочисленной группы (обычно «да»~голосов) через вычитание из общего количества присутствующих членов органа количества голосов другой группы (обычно «нет»-голосов) и воздержаний, предварительно подсчитываемых путем сложения. Последний метод обычно используется либо как дополнительный для контроля за результатом голосования, либо как самостоятельный при определении результата голосования в крупных корпорациях. ■ Необходимость помимо подсчета голосов их оценки с точки зрения действительности[260] обусловлена тем, что только такие голоса могут оказывать влияние на содержание будущего решения. Недействительные голоса не могут реализовывать полномочия членов органа по принятию решения и волеобразованию и не должны подсчитываться[261]. Речь в данном случае идет прежде всего о голосах, поданных неуполномоченными лицами[262], с нарушением требования об осуществлении права голоса единым образом[263] [264] и т.д. Поэтому установление результата голосования понимается некоторыми авторами как установление количественного отношения - 264 действительных голосов . Как было указано, установленный посредством подсчета и оценки голосов результат голосования в виде количественного отношения голосов непосредственно определяет содержание принимаемого решения. Выше также говорилось, что решение имеет «диалектический» характер, т.е. может представлять собой либо принятие, либо отклонение предложения. Поэтому отклонение предложения как следствие соответствующего результата голосования также является решением органа, но только с «отрицательным» содержанием (т.н. «негативное», или «отклоняющее решение» („negativer BeschluB", ,,Ablehnungsbeschlul3“)). То, что негативное решение - полноценное решение органа, является общепризнанным в германоязычной литературе[265]. Как пишет К.Шмидт, «отклонение представленного в собрании предложения не есть nullum, но настоящее решение»[266]. Про «отрицательное решение» общего собрания акционеров в российской литературе пишет А.А.Маковская[267] [268]. Практическое значение этого подхода заключается прежде всего в том, что такое решение может быть признано недействительным так же, как и одобряющее предложение позитивное решение. Однако этим значение квалификации отклонения предложения как решения органа не исчерпывается: негативное решение также выполняет волеобразующую функцию268. Правило поведения, которым должно руководствоваться юридическое лицо, имеет в данном случае «отрицательное» содержание и направлено на воздержание от действия, т.е. от разрешения возникшей проблемы тем способом, который сформулирован в предложении. Говоря словами В.Цёлльнера, здесь имеет место «негативное материальное регулирование»[269]. Поэтому независимо от результата голосования (количественного отношения действительных голосов двух групп) решение органа является принятым, а воля юридического лица — сформированной. Это касается и тех случаев, когда имеет место равенство голосов[270]. В литературе, однако, были высказаны иные точки зрения на природу негативных решений. Так, Р.Виннефельд[271] не отрицает того факта, что отклонение предложения является решением органа, более того, - изъявлением коллективной воли. Однако, по его мнению, ни на какие правовые последствия такое решение не направлено и никакой правовой результат за собой не влечет и поэтому в отличие от позитивного решения не является сделкой. Ошибочность данного подхода будет показана ниже при исследовании юридической природы решения[272]. Своеобразную позицию в этом вопросе занял И.Бальтцер. С одной, стороны, он не отрицает того факта, что негативные решения имеют аналогичную с позитивными решениями юридическую (сделочную) природу[273]. Более того, по мысли ученого, посредством негативных решений также осуществляется восполнение волеспособности юридического лица[274]. Вместе с тем негативное решение как таковое не может быть средством регулирования, поскольку содержательно исчерпывается только отклонением представленного предложения, которое тем самым не возводится в «норму действия» юридического лица. Сохранение существовавшего до принятия такого решения правового состояния не является нормированием и имеет исключительно «практический» характер[275]. Точка зрения автора представляется, однако, не вполне обоснованной. Прежде всего надо указать на то, что данное понимание негативного решения оставляет открытым вопрос о содержании воли юридического лица, воплощенной в таком решении. Ведь для И.Бальтцера, как указывалось выше[276], воля юридического лица - это прежде всего «норма», которой оно должно руководствоваться в своем поведении. Если правило поведения в негативном решении отсутствует, то что в таком случае составляет волю юридического лица и насколько тогда вообще обоснованно говорить о его воле? Далее, утверждая, что негативное решение не содержит правило поведения, саму возможность «негативного регулирования» автор не отрицает. Оно происходит, по его мнению, с принятием (позитивным решением) «негативным» образом составленного предложения[277]. Однако такое разграничение представляется искусственным. И в случае с негативным решением (например, отклонение предложения «одобрить крупную сделку»), и в случае с позитивным решением относительно «негативного предложения» (принятие предложения «не одобрять крупную сделку») имеет место выраженная в решении направленность на сохранение существующего положения и воздержание от действия. Принципиального отличия, на котором настаивает И.Бальтцер, между отказом от разрешения проблемы (при негативном решении) и ее разрешением через воздержание от действия (при позитивном решении) не существует. В этом смысле негативное и позитивное решение по своему содержанию совпадают. Для определения того, влечет ли установленный результат голосования принятие или отклонение предложения, позитивное или негативное решение, на уровне закона или учредительных документов устанавливаются соответствующие правила, которые называются принципами голосования[278]. Обычно закрепляется то количественное отношение голосов, которое необходимо для принятия предложения (позитивного решения). Когда оно отсутствует, то предложение отклоняется и принимается негативное решение. Здесь особенно ярко проявляется отличие данных требований от требований о кворуме. В первом случае независимо от выполнения или невыполнения требований решение будет принято. Различным будет только его содержание. Напротив, невыполнение требований о кворуме влечет за собой неспособность членов органа принять решение по данному вопросу. Это обстоятельство необходимо также учитывать, когда речь идет, в частности, о недействительности решения в связи с тем, что требуемое законом для позитивного решения количественное соотношение голосов не достигнуто, в том числе по причине недействительности отдельных поданных голосов. В судебной практике[279] и литературе[280] была высказана точка зрения, согласно которой в таком случае само решение является или становится недействительным. С этим утверждением необходимо согласиться лишь с тем замечанием, что недействительным здесь будет позитивное решение, поскольку отсутствие требуемого количественного соотношения голосов влечет за собой соответственно отклонение предложения и принятие негативного решения[281]. В зависимости от количественного отношения голосов, необходимого для принятия позитивного решения, выделяются два принципа голосования: принцип единогласия и принцип большинства. В первом случае все поданные голоса должны одобрить предложение; наличие ‘ одного «нет»- голоса влечет за собой его отклонение. Во втором случае необходимо только количественное преобладание положительных голосов. Степень такого преобладания («критерий определения большинства»[282]), однако, может быть различной. В этом отношении возможно требование простого или квалифицированного большинства голосов. При критерии простого большинства достаточно преобладания количества положительных голосов над количеством отрицательных хотя бы на один голос. При критерии квалифицированного большинства предписывается определенное количество положительных голосов (абсолютное большинство, квалифицированное большинство в две трети, три четверти и Т.Д.). Принцип голосования должен также содержать критерии, по которым определяется требуемое количество голосов. Эти критерии могут быть различными. Как правило, количество голосов ставится в зависимость от числа членов органа, в соответствии с которым определяется наличие или отсутствие кворума, т.е. обычно от числа лиц, присутствующих на собрании и имеющих фактическую возможность принять в нем участие. Именно так определяется критерий большинства, в частности, в российском законодательстве[283]. Что касается принципа единогласия, то здесь, видимо, надо исходить из того, что, устанавливая такой принцип, законодатель подразумевает согласие всех членов органа. Обычно это прямо закрепляется в законе[284]. Однако там, где это явно не выражено[285], как представляется, это должно предполагаться. Требуемое количество голосов может, однако, определяться иначе, например по поданным голосам[286]. Именно этот критерий согласно господствующей германской доктрине должен использоваться в юридических лицах корпоративного типа[287] [288] [289]. Это, однако, еще не означает, что авторы одновременно используют этот же критерий для определения 288 кворума . Как было указано выше, при установлении результата голосования 289 -г воздержание как отказ от подачи голоса учитываться не должно . Тем не менее это, конечно, не означает, что воздержание вообще не оказывает влияния на результат голосования. Как представляется, отсутствует такое влияние при принципе простого большинства. Здесь результат голосования зависит исключительно от факта превалирования позитивных голосов над негативными[290]. Иначе складывается ситуация при принципе квалифицированного большинства, где количество позитивных голосов определяется по числу лиц, составляющих кворум (данный критерий, как указано, является господствующим в российском законодательстве). Здесь воздержание фактически действует как «нет»-голос[291]. Напротив, если квалифицированное большинство определяется не по числу лиц, составляющих кворум, но по количеству поданных голосов (что, как правило, имеет место в германском доктрине), то воздержание, не будучи голосом, влиять на результат голосования не будет, и, скажем для критерия абсолютного большинства данный результат по меньшей мере при безальтернативном предложении будет тот же, что и при критерии простого большинства[292] [293]. Таким же образом будет определяться действие воздержания при принципе единогласия: если требуемое количество позитивных голосов определяется по числу лиц, составляющих кворум, воздержание будет фактически действовать как «нет»-голос; если единогласие будет определяться по «поданным голосам», то воздержание учитываться не будет. И.Бальтцер, учитывая такое действие воздержания для принципа единогласия, предлагает соответственно различать два принципа: принцип согласия (Zustimmung), при котором предложение будет отклонено, если хотя бы одно лицо воздержится при всех остальных позитивных голосах, и принцип единогласия (Einstimmigkeit), при котором воздержание не влечет такого последствия и предложение будет отклонено только при наличии хотя _ ""Я бы одного негативного голоса . Подводя итог вышесказанному в данной главе, можно сделать следующие выводы. • Процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в коллегиальном органе в широком смысле слова необходимо включает в себя две стадии: 1) представление предложения, являющегося предварительной формулировкой правила поведения и образующего потенциальное содержание решения; 2) голосование по представленному предложению, которое является процессом, охватывающим подачи голосов (голоса) участвующих в принятии решения членов органа (процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в узком смысле слова). Подача голоса (голос) является выражением отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной (позитивный голос) или отрицательной (негативный голос) оценке. Воздержание не является подачей голоса и представляет собой отказ от выражения мнения относительно представленного предложения. Голосование завершается стадией установления результата голосования, в рамках которой выраженные относительно предложения голоса участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их содержания подразделяются на две группы, подсчитываются и оцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении (позитивное решение) или в отклонении (негативное решение) представленного предложения. Воздержание при установлении результата голосования учитываться не должно.