35 Законъ, какъ предписаніе повелительнаго характера.

Изъ указанныхъ выше опредІлещй видно, что обык ііовешго закономъ называютъ повелительную или запретительную норму Этимъ хотятъ сказать, что

законъ содержитъ приказъ или запрещеніе совер-

>-- ■ ■------------------------------- —

i) Le •} eglement oxbnmistrati-j.

1) Dio>t achm>mtiatif, 5-е изд, 1003 r, стр 10.

шатЬ извѣстное дѣйствіе. ОДІІИМТ> словомъ» положительное или отрицательное предписаніе. Это вполнѣ согласуется съ общимъ понятіемъ, которое составляется о законѣ, какъ о преимущественномъ проявленіи суверенитета A такг,,какь суверенитетъ есть власть приказывать, то. по^идимому, изъ самаго опредѣленія слѣдуетъ, что законъ долженъ быть npuhaioM7j. формулированнымъ въ общемъ

видѣ.

Французскіе авторы въ общемь удовольствовались утвержденіемъ> чго законъ является имііераіивньшь и содержитъ приказъ дѣлать что-либо или не дѣлать чего-либо, и нисколько не пытались ни анализировать природу итосо эле- жніта въ законѣ, ни изслѣдовать, въ какомъ смыслѣ можно сказать, что законъ содержитъ приказъ, пн, наконецъ всегда ли содержитъ законъ приказъ.

Нѣмецкіе авторы, наобороть, изучили этот% пунктъ сь кхъ обычной тщательностью, особенно Лабандъ, По мнѣнію этого послѣдняго, въ законѣ существуетъ два Момента, кою- рые должны быть тщательно различаемы: установленіе нормы и приказъ повиноваться этой нормѣ, или, другими словами, содержаніе закона и щшказь закона. Нѣтъ закона,—говорить онь,—безъ даннаго юсударстъоліъ приказа ііОЕИНОватызи нормѣ, установленной закономъ і), Еллинекь учитъ почти тому же самому 2).

Неоспоримо, что во многихъ законахъ ясно выдѣляется приказъ, формулированный государствомъ.

Можно даже сказать, что въ дѣйствительности, въ

\' *

принципѣ, всякій законъ содержитъ явный приказъ и является повелительнымъ или запретительнымъ.

!) JUioitpuUic, франц. изд., 1901 r., II, стр. S64.

2) Gr?et: V)ifl ypiwdmnu] 18S7 r., стр. 314.

явный приказъ. Всѣ первые законы были, очень вѣроятно, запретительными; наиболѣе древними законами были уголовные, носившіе запретительный характеръ.

И нынѣ еще существуетъ множество законовъ, въ которыхъ очень отчетливо выступаетъ приказъ, данный публичной властью Соціологи спорятъ о томъ, увеличивается или уменьшается съ прогрессомъ цивилизаціи область уголовнаго права. Каково бы пи было данное рѣтттеніѳ, неоспоримо, что существуетъ еще и въ современныхъ законодательствахъ значительное число уголовныхъ законовъ. Уголовные законы по самому существу своему являются запретительными законами, и приказъ публичной власти проявляется въ нихъ съ очевидностью. Съ другой стороны, неоспоримо, что въ современныхъ обществахъ число законовъ, возлагающихъ на индивидовъ или на коллективность обязанности и всякаго рода повшшости, съ каждымъ дпемъ увеличивается. Ѳто послѣдствіе постоянно возрастающаго въ современныхъ обществахъ сознанія узъ тѣсной солидарности, соединяющей между собою членовъ единой націи. Всѣ законы, устанавливающіе налоги въ какой-либо формѣ, являются повелительными законами. To же самое можно сказать обо всѣхъ все болѣе увеличивающихся законахъ, возлагающихъ особыя обязательства на нѣкоторыхъ лицъ, въ родѣ рабочихъ законовъ, законовъ о несчастныхъ случаяхъ, законовъ о рабочихъ пенсіяхъ и, наконецъ, всѣхъ законовъ о вспоможеніи, возлагающихъ на индивидовъ и особенно на коллективность обязанности, напримѣръ, по содержанію бѣдныхъ дѣтей (законъ 27 іюня 1904 r.), по безплатной медицин- ской ^омощи (законъ 15 Іюля 1893 r.), по обязательному вспоможенію старикамъ и калѣкамъ (законъ 14 іюля 1905 r.). Bce это приводится нами лишь въ видѣ отдѣльныхъ примѣровъ.

Ha х^яду съ этими законами безусловно повелительнаго характера существуетъ много законовъ, въ которыхъ приказъ съ перваго взгляда нѳ ясенъ. Таковы, прежде всого, законы, обращенные не къ подданнымъ государства, а къ самому государству, и опредѣляющіе, что государство можетъ дѣлать, или чего можетъ не дѣлать, и чтб оно должно дѣлать. Какимъ образомъ эти законы могутъ заключать въ себѣ приказъ? Вѣдь не можетъ же государство дать приказъ самому себѣ? Bo Франціи существуетъ много законовъ такого рода. Таковы деклараціи правъ и тексты конституцій, воспроизводившіе принципы декларацій или упоминавшіе о нихъ. Тотъ жѳ вопросъ ставится для органическихъ законовъ и для законовъ о компетенціи, повидимому, обращенныхъ не къ подданнымъ, а къ государству и его агентамъ. Онъ возникаетъ, наконецъ, для всѣхъ законовъ, которые лишь замѣняютъ волю сторонъ, и которые поэтому иногда называются замѣнимыми законами. Таковы въ пхэинципѣ всѣ гражданскіе законы, которые, въ силу ст. 6 гражданскаго кодекса, можно устранить частными соглашеніями, осли только въ сохраненіи этихъ законовъ не заинтересованы общественный порядокъ и добрые нравы.

1) Деклараціи правъ. — Основнымъ типомъ ихъ является декларація 1789 г. Въ содержащихся въ ней постановленіяхъ мы видимъ утвержденіе высшихъ принциповъ права и х>езюмированное выра-

жеше ц LiiOH соціальной, юридической и политической философіи. Таковъ, напримѣръ, самый принципъ равенства людей «Люди рождаются и остаются свободными и равными въ правахъ Общественныя отличія могутъ быть основаны только па общей пользѣ» (декларація 1789 г ст. 1). Таково перечисленіе естественныхъ индивидуальныхъ правъ человѣка и опредѣленіе дѣли всякаго политическаго общества «Цѣль всякаго политическаго общества есть охрана естественныхь и неотчуждаемыхъ правъ человѣка Эти нрава суть свобода, собственность, безопасность и противленіе гнету> {Ibid.., ст.

Иѣкоторые авторы отстаивали, правда, то мнѣніе, что деклараціи правъ не являются истинными законами Эсмень пигдетъ сДекларащп правъ исходятъ оть учрежденій, владѣющихъ законной и даже суверенной властью, огъ учре дительныхъ собрашй; но онѣ не представляють собою статей точныхъ и їіодлож.імщхг. исполненію законовъ. Уто ЛИШЬ ТОЛЬКО Oth ШрСЩ/М UjjHHiiuno6o [99]) JlLI затрудняемся принять это мнѣніе, заключающее вь себѣ нѣкоторое противорѣчіе Общіе принципы философской доктрины формули руются академіей ученыхъ Національное и учредительное политическое собрате издаеть законы* Говорять, что люди 1789 г, проникнутые принципами философіи XTlII вѣка и і лубоко убѣжденные во всемогуществѣ общихъ формулъ, считали евоимъ долгомъ форму шровдть философскіе принципы, коюрыми они вдохновлялись къ своей законодательной работѣ* Bee ото вѣрно Ho вь то же время они, проникнутые Той идеей, чту оші представляютъ національный суверенитетъ и обпадають всеи законодаіеіьнои властію ни на одинъ моментъ не могли имѣть мысли формулировать простую филоеофскуга декларацію, а не настоящій залшііь Наоборотъ, въ ихъ сознаніи это былъ основной законь, столщій надъ всѣми законами, даше надъ конституціонными Самое введеніе въ декларацію правъ i780 г показываеть это (cp введеніе въ декларацію 1793 г) Въ ст 1 й декла рацш обязанностей III года мы читаемъ «Деклараціи правь содержатъ ооязанно шн шкоподатетеи (cp §^ 71 и 72)

Цетина но нашему мнѣтю, въ томъ что деклараціи правъ суть истинные законы, ибо учре дительное собрашо желало издать законъ Мы даже полагаемь (cp § 72), что постановленія деклараціи правъ 1789 г все еще сохраняютъ силу Деклараціи правъ содержатъ повелительныя поста новлешя но эти послѣднія обращаются ъъ государ ству; а не къ подданнымъ Такимъ образомъ мы приходимъ къ вопросу какимъ образомъ законъ исходящій отъ государства, можетъ заключать вь себѣ поволѣніе обращенное къ государству, какимъ образомъ одинъ законъ можетъ ограничивать дру гой законъ Мы уже занимались этимъ вопросомъ (§ 16), и мы еще возвратимся къ нему вь іл IlI Здѣсь мы скажемь только, что все легко объясняется, если вмѣсто того, чтобы говорить, что законъ содержитъ приказъ, признать, что законъ формулируетъ или приводить въ дѣйствіе норму, которая носитъ повелительный характеръ сама по себѣ а не по волѣ государства и которая вь силу указаннаго ея основанія обязательна, какь таковая какъ для юсударства такъ и для ипдиви довъ Въ этомъ именно и заключалась мысль авго ровъ нашихъ декларацій правъ допуская существо ваше естественныхъ неотчуждаемыхъ и личігыхь

10

правъ человѣка, они основывали на нихъ норму, повелительную для государства и для индивидовъ. Именно эту норму они формулировали въ деклараціяхъ правъ, которыя такимъ образомъ содержали повелѣніе не потому, что онѣ обращались съ приказомъ къ самому государству, вещь невозможная,— а потому, что эта норма сама по себѣ носитъ повелительный характеръ

2) Opiammecme закоиы.—Таковыми законами являются всѣ тѣ законы, которыми создаются государственные органы и опредѣляется ихъ уетройство Подъ эту категорію законовъ подходятъ и неподвижные конституціонные законы и всѣ законы о политической, административной и судебной организаціи Bo французскихъ конституціяхъ 1791 г (тит 1),1793г.(ст 122—124), Ш года (ст 351—364), VITI года (ст 7G—83), въ хартіяхъ 1814 и 1830 гг (ст.

Всѣ признаютъ, что эти гарантт правъ суть настоящіе законы* Такъ для Эсмена деьларацш правъ не являются законами, но гараншыі правъ имѣютъ, несомнѣнно, законодательный характеръ. «Это,—говоритъ онъ? —настоящіе положительные и обязательные законы» !). IIo если это положительные и обязательные законы, то они должны заключать вь себѣ приказъ. Къ кому же обращенъ этотъ приказъ^ Эсменъ вполнѣ справедливо говоритъ, что онь обращенъ къ самой законодательной власти «Этими гарантіями [100] стремятея охранигь индивидуальныя права противъ самого законодателя, запретить ему издавать какой-нибудь законъ, который задѣваетъ или нарушаетъ эти права».То же, впрочемъ, опредѣленно выражепо пъ тит. I, § 3 конституціи 1791 r.: «Законодательная власть не можетъ издавать никакихъ законовъ, которые нарушаютъ или мѣшаютъ осуществленію естественныхъ и гражданскихъ правъ, указанныхъ въ настоящемъ титулѣ и гарантированныхъ конституціей».

Если гарантіи правъ содержатъ приказъ, то этотъ приказъ обращенъ къ законодателю, обращенъ государствамъ къ самому себѣ, а непонятно, какимъ образомъ государство даетъ приказъ самому сѳбѣ. Тотъ же вопросъ, который возникалъ для декларацій правъ, снова ставится здѣсь, и если деклараціи правъ не заключаютъ въ себѣ повелѣнія, то то же самое слѣдуетъ сказать и о гарантіяхъ нравъ. Рѣшеніе одно и то же. Гарантіи правъ, какъ и деклараціи правъ, суть постановленія повелительныя для самого государства, такъ какъ онѣ формулируютъ норму, предшествующую государству, стоящую надъ нимъ и потому для него обязательную, эта норма требуетъ уваженія къ естественнымъ, вѣчнымъ и неотчуждаемымъ индивидуальнымъ правамъ человѣка.

Относительно органическихъ законовъ въ собственномъ смыслѣ, неподвижныхъ конституціонныхъ и другихъ законовъ можно также спросить, дѣйствительно ли они заключаютъ въ себѣ повелѣніе государства. Напримѣръ, содержится ли приказъ въ законѣ, создающемь и организующемъ президентство республики и парламентъ? Если этотъ приказъ существуетъ то къ кому онъ обращенъ Довольно затруднительно опредѣлить объемъ этой оговорки и сказать, когда гражданскій или торговый законъ касается общественнаго порядка или добрыхъ нравовъ. Здѣсь не мѣсто обсуждать этотъ вопросъ, и наше дѣло только изслѣдовать, могутъ ли эти замѣнимыя постановленія быть законами въ матеріальномъ смыслѣ слова.

Повидимому, подобные законы не заключаютъ въ себѣ приказа, даваемаго государствомъ своимъ подданнымъ, и даже не формулируютъ нормы, повелительной самой по себѣ, ибо. очевидно, не можетъ быть повелительной нормой та. примѣненіе которой подчиненные ей могутъ отмѣнить, когда имъ это угодно. Слѣдуетъ ли изъ этого заключить, что между гражданскими и торговыми законами только тѣ являются законами въ матеріальномъ смыслѣ слова, которые касаются общественнаго порядка и добрыхъ нравовъ, такъ какъ только они содержатъ норму, отъ которой нельзя освободиться, а что всѣ остальные (а такихъ подавляющее большинство) являются законами только лишь въ формальномъ смыслѣ, нормами, формулированными предусмотрительнымъ законодателемъ съ цѣлью облегчить регламентацію гражданскихъ и торговыхъ отношеній, но ни въ

коемъ случаѣ не имѣющими внутренней природы закона?

Вопросъ очень затруднителенъ, ибо, съ одной стороны,

кажется труднымъ признать за этими актами характеръ закона, а съ другой стороны, было бы страннымъ, что такая значительная часть современнаго законодательства въ дѣйствительности не имѣла бы законодательнаго характера. Однако за нѣкоторыми рѣдкими исключеніями, французскіе цивилисты, повидимому, не подозрѣваютъ трудности

Планюль опредѣляетъ законъ обязательная соціальная норма * *) и въ другомь мѣстѣ 2J.