<<
>>

І. ВСТУП

Могутня риторика, за допомогою якої принцип верховенства права обґрунтовує урядові повноваження, індивідуальні свободи чи конституційну легітимність, спонукає поважати цей принцип, проте цілком закономірно викликає щодо нього підозри: різночитання та вільні тлумачення здатні обернути його на підставу для виправдання позицій, котрі годі прийняти беззастережно.[1] Оскільки ідея чи ідеал «верховенства права» на певному рівні є невіддільними від теорій та концепцій «права», чинність яких доволі часто можна поставити під питання, ми опиняємося у ситуації різночитання, браку визначеного тлумачення цих категорій, що ускладнює використання «верховенства права» як основоположного принципу конституційної теорії та аналізу.

Та попри зрозумілу обережність, із якою слід підходити до цього поняття, ні філософський аналіз права, ні законодавчі дебати про межі урядових повноважень нехтувати цим фундаментальним принципом не можуть. Натомість ми мали б повсякчас наголошувати, як діє принцип верховенства права, вказуючи на зв’язки, котрі існують між практичними рішеннями, конкретними суперечностями, з одного боку, та теоріями конституційного врядування, котрі лежать у їхній основі, - з другого. Відповісти на сумніви щодо цінності верховенства права як організуючого принципу політичної думки — означає запропонувати його чітку інтерпретацію, продемонструвати можливість, базуючись на цьому принципі, дати відповідь на найбільш значущі питання щодо законності владних повноважень та вимірів особистої свободи.

Ця книжка, власне, й ставить перед собою подібну мету. Я пропоную розгляд принципу верховенства права, котрий, будучи спершу ідеалом процедурної справедливості, а тепер загалом постаючи як спосіб застосування законів і політичних дій до конкретних

осіб, окрім того, суттєво впливає на допустимий зміст цих законів і дій. Якщо відкинути штучне й непродуктивне розмежування методу та сутності [procedure and substance], то верховенство права можна тлумачити як певну суму щільно переплетених між собою принципів, котрі разом творять ядро доктрини чи теорії конституціоналізму, а відтак є необхідними для будь-якого ліберального чи конституційного демократичного суспільного устрою.

(Поняття «ліберальний» я розумію вельми широко, прикладаючи його до будь-якого сучасного демократичного суспільства, котре визнає і захищає низку знаних усіма громадянських та політичних свобод і в якому урядова дія обмежена законом, інтерпретованим і застосовуваним незалежними суддями.) Головною тезою книги є твердження, що процесуальний ідеал «природної справедливості» [natural justice] - ідеал справедливого судочинства, аби він міг гарантувати належний захист від авторитарності влади, повинен бути доповнений не менш фундаментальним ідеалом рівності, сенс якого буде роз’яснено далі. Цей другий ідеал накладає на урядову владу серйозні обмеження, запевняючи, що у відповідні моменти ставлення закону до кожного з громадян буде однаковим.

1. Верховенство права як «верховенство розуму»

Саме поєднання принципів справедливого судочинства та рівності дає змогу характеризувати верховенство права як «верховенство розуму»: ці принципи у підсумку зводяться до базової вимоги доцільності, або ж умови узаконення, згідно з якою контрольоване державою ставлення закону до особи залежить від демонстрованої цією особою здатності служити спільному благу (котре розуміють як благо окремої спільноти, члени якої співіснують на засадах взаємної поваги та власної гідності відповідно до певного раціонального уявлення про спільний добробут). Проте умові доцільності повинні підкорятися не лише принципи, котрі керують процесом застосування до окремої особи належним чином потрактованих законів та державної політики; ця умова поширюється і на способи розмежування, вказування відмінностей між певними особами чи групами осіб.

У той час як політичні рішення та урядові постанови повинні відповідати загальним принципам законодавчої бази, на котрій вони ґрунтуються, сама ця сума законів, навіть якщо вона ухвалена відповідно до визнаних демократичних процедур, повинна

поза всім відповідати певним стандартам справедливості, котрі постають як найзагальніші уявлення про спільне благо. Частково ці стандарти самі є важливими компонентами ідеї законності, як важелі управління, відповідні раціональній доцільності: невід’ємні свободи думки, слова, совісті та зібрань є чільними складниками принципу верховенства права.

Частково відповідне стандартне уявлення про справедливість відбиває історію й характеристики конкретного суспільного ладу й очікування громадян щодо нього. Відтак уряд повинен відкрито демонструвати, як його політика слідує принципам справедливості й націлена на досягнення спільного блага: держава не може несправедливо дискримінувати окремі групи громадян, нехтуючи тим самим принципами, котрі сама ж і вшановує. Однакова гідність усіх громадян і справедливе ставлення й повага до індивідуальної автономії є базовими передумовами ліберального конституційного ладу і, відповідно, самою серцевиною принципу верховенства права.

І

Принципи рівності та справедливості у владних діях передбачають існування розподілу влади між головними її гілками, кожна з яких відповідальна за виконання відмінних функцій. Виконавча влада, котра безпосередньо здійснює суспільну політику, повинна повсякчас діяти у законодавчо визначених рамках; водночас мають існувати незалежні від виконавчої влади суди чи арбітражні установи, здатні втрутитися, якщо дії влади щодо певної особи переходять межі законності. Більше того, верховні суди повинні бути також повністю незалежні і від органів законодавчої влади, діяти не як інструменти обраного більшістю законодавчого органу, а як слуги конституційного ладу взагалі. Судова влада контролює і стверджує відповідність чинних законів з принципом рівності й іншими важливими складовими верховенства права. Повинна бути досягнута певна рівновага між законодавчою суверенністю парламенту як верховної законотворчої інстанції та суверенністю судів - найвищих арбітрів, якщо йдеться про застосування закону в конкретних випадках.

Принцип розподілу владних повноважень дозволяє закону слугувати своєрідним бар’єром між наділеними владою й тими, над ким ця влада здійснюється, навіть якщо не враховувати функцію судової влади. Навіть якщо, поза межами конкретних випадків, виконавча влада діє в межах сформульованих законодавчою владою загальних положень, то принцип загальної рівності вже

досягнутий.

Коли ж на додачу існують ще й конституційні обмеження повноважень законодавчої влади, що боронять основні свободи від їх перегляду та серйозних перекручень, тоді, можна вважати, принципу громадянської рівності ніщо не загрожує. Добрим прикладом слугує заборона актів конфіскації та позбавлення громадянських прав. Встановлюючи таке покарання за певні конкретні злочини, ми порушуємо принцип, згідно з яким кримінальні закони мають бути сформульовані найзагальнішим чином, а винесення вироків у кожному конкретному випадку можливе тільки в незалежних судах: інакше жертви цього закону не будуть захищені від сваволі законодавчої більшості чи урядових інституцій, котрі, отже, порушуватимуть найперший принцип верховенства права. З другого боку, ми не можемо визначити тривалість заборони на акти конфіскації та позбавлення громадянських прав якимсь одним формулюванням чи безвідносно до чинної демократичної конституції. Розрив між тим, як наявні закони сприяють суспільному благу, з одного боку, та які існують загрози використання закону для утисків окремих осіб чи груп з другого, загалом залежить від того, наскільки принципи виокремлення тієї чи тієї групи можуть слугувати виправданням досягнення тих чи тих урядових цілей. Однак будь-які цілі повинні бути обмежені повагою до фундаментальних свобод - слова, совісті, зібрання, - в реалізації яких, власне, й полягає втілення принципу верховенства права[2].

Акти конфіскації та позбавлення громадянських прав - це вражаючий приклад порушення основних принципів рівності й справедливого судочинства: жертви такого покарання залишаються поза межами захисту загального права, а також тих процедур, що повинні регулювати застосування загальних положень у конкретних випадках. Такими ж неправомірними з погляду верховенства права є [суб’єктивні] постанови ad hominem, котрі передбачають покарання підсудної особи з інших, а не, скажімо, суто кримінальних причин, коли кримінальне право використовують лише як засіб для висунення звинувачень.

Яскравим прикладом судової дії на захист верховенства права може бути накладене Таємною радою (Privy Council - арбітражний суд Великобританії. - Прим, перекл.) вето на законодавчі акти, прийняті з метою покарання відповідальних за спробу воєнного перевороту на Цейлоні (Шрі-Ланка), оскільки сама спроба ухвалити подібні акти була потрактована як порушення головних принципів

конституційного розподілу влади[3]. Не менш промовистим прикладом суб’єктивного законодавства є Акт суспільного захисту [Community Protection Act] 1994 року, ухвалений парламентом Нового Південного Уельсу спеціально з метою утримання під арештом певної особи, дії якої на волі, як це доводили, можуть загрожувати безпеці інших громадян; вето Верховного суду Австралії, що було накладене на цей закон, непрямим чином свідчить, що існування розподілу влади є невід’ємною складовою верховенства права[4]. З другого боку, на відміну від актів конфіскації та позбавлення громадянських прав або суб’єктивних постанов, закони постфактум [ex post facto], котрі ретроспективно осуджують ті чи ті дії, зовсім не обов’язково порушують норми справедливого судочинства чи принцип рівності. Проте якщо подібні закони спрямовані на дискримінацію певної групи - якихось осіб, що здійснили дії, котрі тепер визнаються за протиправні, то їх ухвалення має зазнати уважної судової експертизи, аби уникнути можливої несправедливості.

Детальніше я звернуся до згаданих випадків у розділах 7 та 8, у яких проаналізую справи «Ліянаж» [Liyanage] та Кейбла [Kable]. Хоча первинне завдання моєї книги - розглянути аспекти верховенства права як інтегральної теорії конституційного правління, проте свої висновки я ілюструватиму конкретними прикладами. Я маю на меті не лише показати, що ці приклади підтверджені «абстрактною» законодавчою теорією, а й що завдяки їм ми можемо навчитися правильніше й точніше розуміти відповідні закони. Визнання певних фундаментальних цінностей, котрі повинні лежати в основі конституційного правління, принаймні, як його розуміють у демократіях Заходу, забезпечує законодавствам різних країн загальну подібність, паралелізм їхнього характеру, майже наскрізну єдність.

Я наполягатиму, що ці загальні, визнані всіма принципи є важливішими, ніж відмінності, як-от наявність чи відсутність «писаної» конституції, захищеність формальних положень якої дуже легко переоцінити.

Звісно, передбачаю, що мені закидатимуть нехтування відмінностями різних законодавчих систем та ігнорування різноманіття юридичної і політичної історії; одначе саме ці заперечення й здатні виявити силу (чи навпаки - слабкість) мого аналізу в конкретних випадках. У цій книзі я постійно повертатимусь до прикладів, у яких судді роблять правильні, з погляду законності,

висновки - тобто такі, котрі повністю узгоджуються з принципом верховенства права, - але які доволі слабо підтверджені відповідною аргументацією. Нехай не надто звичний, проте енергійний аналіз обмежень, котрі накладає на урядові рішення верховенство права, додасть аргументів на користь розгляданих рішень, краще обґрунтує їхню юридичну вмотивованість. Цю тезу особливо добре ілюструватиме розгляд присуду Верховного суду Австралії у справі Кейбла.

Щоправда, чим більше ми наголошуватимемо вагомість поняття «верховенство права», тим важче нам буде аналізувати й описувати конкретну модель урядування чи якусь її окрему рису, котру можна безумовно успішно запозичити. Та попри це я схильний твердити, що зазначені мною принципи лежать в основі одразу кількох демократичних конституцій: тобто, фактично, у них є спільне конституційне ядро, що ґрунтується на ліберальній концепції обіпертого на закон урядування. Численні порушення найзагальніших ліберальних принципів слід трактувати як неприйнятні правові помилки, похідні від нерозуміння всієї важливості верховенства права. Первинним завданням теорії конституціоналізму є саме викривати подібні помилки, критикувати їх, виходячи з положень та передумов ліберальної системи правління; втім завжди залишається можливість заперечити, що відповідні «помилки» настільки глибоко закорінені або такі численні, що застосувати відповідну теорію просто неможливо. В цьому контексті суперечливою буде загалом будь-яка інтерпретація; це особливо справджується у випадку з британським конституціоналізмом, адже складається враження, що важливі індивідуальні свободи та гарантії цілком залежать від милості всесильного британського законодавства (це якщо вірити більш промовистим його формулюванням). За умов відсутності цілковитої певності в тлумаченнях законодавства остаточні рішення обов’язково мали б залежати від теоретичних пропозицій, заснованих на політичній моральності: тоді ми мусили б напряму звіряти можливе рішення з ідеалами справедливості та суспільного блага, як ми їх розуміємо. Власне, наївно - вбачаю у цьому наслідки панування правового позитивізму — думати, що навіть дискурсивний аналіз, там, де він матиме реальні наслідки, може абстрагуватися від нормативної юридичної практики й оцінки.

Серцевиною аналізу верховенства права як ідеалу конституційної системи правління є чітко окреслений концепт «права», про котрий я говоритиму детальніше у розділі 3. З цієї точки зору людська гідність та індивідуальна автономія виступають базовими

цінностями й, отже, невід’ємними передумовами будь-якого права: відповідно, ми відкидаємо «позитивістське» розуміння права як певної умови чи вимоги на державному рівні, накинутої якимось владним джерелом, незалежно від природи його постання. И хоча поняття «права» для певних (вузькоописових) цілей можна витлумачити як зміст будь-якого положення, чинність якого підтверджується якимось морально нейтральним, суто емпіричним критерієм, нам, для потреб конституційної теорії, варто відшукати більш нюансоване визначення, котре б ураховувало роль фундаментальних «правових» цінностей. Я б сказав, що верховенство права означає ідеальну згоду, в процесі якої закон передбачає прийняття громадянином його вимог як морально виправданих: громадянина запрошують визнати, що його дотримання закону є адекватною реакцією у світлі зобов’язань легітимізувати дії, спрямовані на досягнення суспільного блага. Громадянина конституційної демократії варто поважати як рівну іншим, автономну, моральну особистість, котра повністю відповідає за свої дії включно з адекватною відповіддю на запровадження урядових положень та вимог. Правова відповідальність у такому випадку постає як відповідальність моральна; природа та межі повноважень держави вимагати послуху обертаються питаннями морального судження і завжди прямо пов’язані з ідентифікацією та інтерпретацією сутності права.

Таку концепцію права я розгортаю вслід за американським теоретиком у царині юриспруденції Лоном Фуллером [Lon Fuller], чиї тези лягли в основу багатьох моїх тверджень та аргументів[5]. У розділі 3 я доводжу, що коли Фуллера розглядати передусім як теоретика ліберального конституціоналізму, стає зрозумілим його тлумачення верховенства права як «внутрішньої моральності» права; відтак прояснюється безперспективність відомої дискусії цього вченого з Гербертом А. А. Гартом [Н. L. A. Hart] її протагоністи лише виходять з різних передумов, і об’єкти їхньої суперечки також нетотожні[6]. Справжня вага Фуллерового концепту «моральності» права - тобто формальної справедливості закону, котру коректно і з готовністю приймають як громадяни, так і владні чиновники, - стає зрозумілою, якщо ми охопимо ширший контекст тієї відомої дискусії. Перш за все увагу Фуллера привертало поняття морального обов’язку чи «правової лояльності»: він шукав найбільш узагальнене визначення права як специфічного

розуміння обов’язкового послуху в межах усіх ліберальних суспільств, принаймні за нормальних обставин. Для Фуллера право постає своєрідною угодою між керівниками та керованими: першорядним елементом їхньої співпраці, власне, невід’ємною умовою надання владних повноважень, є зобов’язання урядовців визнавати обмеження принципу верховенства права.

Аналіз Фуллера допомагає зрозуміти, чому акти конфіскації та позбавлення громадянських прав чи суб’єктивні [ad hoтіпет] законодавчі рішення можуть бути визнані «неправовими», коли їхню природу чи наслідки оцінювати у розрізі принципів конституційного правління, заснованого на повазі до окремого громадянина. Більше того, інші обмеження дій влади, котрі, як я збираюся довести, постають із принципу верховенства права, є простим розгортанням понять легітимності й справедливості, котрі лежать у центрі Фуллерового тлумачення права. Якщо право є чимось, що схиляє добровільно прийняти певний устрій врядування як рамки, в яких відбувається взаємодія автономних та морально свідомих громадян, то має існувати якесь окреслене коло невід’ємних свобод та інших інституційних механізмів, статус яких не може бути переглянутий. Для цієї концепції права особливо важливими є свободи думки та совісті, а вже вони закладають підґрунтя для зв’язків між правом і справедливістю, що Фуллер, по суті, й хотів продемонструвати (хоча й не з повним успіхом). Якщо, як я намагаюсь довести, верховенство права накладає відповідальність щодо визначення «правомірності» того чи того закону, тоді у свідомості кожного громадянина, який, відтак, аналізує правові акти з погляду їхнього спрямування на суспільне благо, будь-які відверто несправедливі закони чи рішення будуть не лише нечинними юридично, а й невиправданими морально. Тоді «правова лояльність» громадянина може, а інколи й мусить, спонукати його до активного опору подібним діям.

Центральна роль свідомості в ідентифікації й інтерпретації правомірності вимагає існування визначеної зовнішніми рамками, проте абсолютної сфери свободи слова, про що я говоритиму в розділі 4. Справедлива законність передбачає наявність свободи спілкування громадян між собою, що є такою ж інтегральною частиною принципу верховенства права, як і загальногромадянська згода підкорятися законам. Розділ 4 ґрунтуватиметься на тезі Томаса Скенлона [Thomas Scanlon], згідно з якою громадяни за справедливого суспільного устрою, вважаючи себе «рівними іншим, автономними, раціональними особистостями», не можуть

дозволити державі будь-які форми цензурування інформації, оскільки це дало б змогу нав’язати їм визначені наперед точки зору чи переконання[7]. І хоча «Мілліанів принцип» Скенлона є загальною тезою й потребує конкретизації, на що пізніше вказував сам учений, проте він правильно зазначає, що держава не має правових підстав заборонити висловлюватися на підтримку «неправомірних» дій, що суперечать її вимогам, принаймні якщо протест висловлено свідомо. Навіть якщо держава вирішує, задля суспільного блага, придушити акти непокори, вона не може позбавити громадян права висловлюватися на їх підтримку чи наводити аргументи щодо їх правомірності. Звісно, жодна держава не може дозволити виявляти непокору кожного разу, коли тільки її громадяни матимуть відчуття вчиненої несправедливості, проте так само кожен, хто приймає на себе моральну відповідальність, визнаючи верховенство права, не може передоручити присуд щодо справедливості законів державі, як би не довіряв цей громадянин її діям за нормальних умов чи в головних сферах її юрисдикції.

II

Відтак, між свободою слова та принципами природної справедливості, справедливого судочинства, що є наріжними елементами Фуллерової «внутрішньої моральності» права, існує важливий зв’язок. Оскільки той чи той закон має виглядати в очах кожного з громадян виправданим - вартим згоди його виконувати, вільні й відверті висловлювання суддів та інших офіційних осіб повинні дати йому можливість відшукати раціональну інтерпретацію та нюансовані підстави застосування закону, точно відповідні не лише його власному становищу, а й, наскільки це можливо, принципам справедливості, які він визнає сутнісними. Вихваляючи переваги судової системи, що ґрунтується на публічному перехресному адвокатському доказові, Фуллер не стільки був залежним (як про це часто пишуть) від англо-американського досвіду, скільки намагався наголосити на цінності юридичних процедур, котрі передбачають повну поінформованість їхніх учасників щодо розглядуваної справи. Обидві сторони повинні мати змогу вести вільний діалог довкола юридичних і моральних питань, котрі вони вважають вирішальними для застосування того чи того закону; і лише свобода слова, живлячи незалежність розуму (через

доступ до знань), дає можливість реалізувати це на практиці. Більше того, подібне публічне обговорення стимулює уточнення та реінтерпретацію чинних законів, а отже, від права на вільну дискусію про сутність справедливості залежить увесь суспільний устрій з політичним процесом включно.

Отже, причетні громадяни, маючи можливість обговорювати чинність того або того закону й наполягати на конкретній його інтерпретації, обґрунтовують справедливість законів й узагалі формують уявлення про природну справедливість та правомірне судочинство; публічне обговорення закону, в тому числі судова адвокатура, таким чином, є дієвим способом ухвалення рішень. Водночас відповідальність, котра спонукає обидві сторони обмежити та кваліфікувати їхній спір, перетворює судову процедуру із засобу переходу від зіткнення інтересів до однозначного рішення на можливість паритетного порозуміння. Цей момент набуває особливої ваги у сфері суспільного права. У суді громадянин може протистояти урядовій інстанції на рівних: його заперечення щодо дії закону проти нього повинні бути зняті у такий спосіб, щоби незалежний суддя, котрий аналізує специфіку конкретного спору і з точки зору громадянина, визнав правомірність такого кроку. Відтак судова практика спонукає переглянути урядові акти та постанови з погляду їх морального обґрунтування: це дає можливість громадянину, оскаржуючи певні рішення, апелювати до понять справедливості й раціональної виправданості, а державну владу зобов’язує забезпечити його задовільними відповідями. Втім такі заходи матимуть вельми мало сенсу, якщо влада не візьме на себе зобов’язання роз’яснювати й обґрунтовувати свої дії - зобов’язання, виконання якого є невід’ємною умовою, якщо влада збирається вдатися до сили. Можливі апеляції, вочевидь, не могли б мати системного характеру, особливо якщо б держава позбавляла громадянина інформації, котра живила б його здатність заперечувати, але натомість існують могутні причини, котрі обстоюють громадські інтереси перед вимогами таємності чи конфіденційності (як, скажімо, у суді, котрий повинен безпристрасно розглянути всі аргументи).

З другого боку, ми повинні звернути увагу на імпліцитну слабкість перехресної адвокатури, котра навряд чи може слугувати надійним методом аналізу владної дії. Досліджуючи зв’язки між процедурними традиціями англійських судів та концепцією розподілу влади, котра наголошує важливість незалежності судової гілки від виконавчої, Джон В. Ф. Аллісон [J. W. F. Allison] вказує на вади перехресної адвокатури, якою бачимо її у цивільному

праві[8]. Хоча Фуллер говорив про існування «поліцентричних» диспутів, котрі не пасують перехресній процедурі, де дві сторони по черзі презентують докази та аргументи, він не зміг роз’яснити, як суд у кожному конкретному випадку може визначити ступінь інтенсивності запобіжного заходу[9]. І навіть якщо запобіжні заходи можна обґрунтувати за допомогою доктрини перевищення повноважень [ultra vires], що, по суті, й свідчить про силу традиції вищості закону та незалежності судової системи, все одно у такий спосіб годі сформувати надійне підґрунтя для ефективного адміністративного законодавства. Неясним залишається і поняття «виправданості», а його повсюдне застосування хіба виказує загальний брак аналізу у сфері громадського управління[10].

Питання впорядкованості судової процедури та методів визначення запобіжного заходу вельми щільно пов’язані; нам, звісно, випадає визнати переваги окремих способів ведення судового допиту, котрі застосовує, скажімо, французький Conseil d’Etat (Державна рада - вищий адміністративний суд Франції. - Прим, перекл.) і які поєднують високий рівень адміністративної компетенції, користуючись при цьому повною правовою незалежністю. Аллісон також має рацію, коли скептично ставиться до погано визначених понять на кшталт «виправданості». Проте ми повинні пам’ятати про значну символічну вагу, котру має у загальному праві концепція правової незалежності. Відокремленість судової влади від виконавчої не лише посилює впевненість у її незацікавленості - незаангажованості у «політизовані» дії уряду з його особливим баченням суспільного блага, а й спонукає міністрів та урядові інституції промовляти до звичайних громадян звичайною мовою, дохідливо роз’яснюючи логіку своїх дій. Бо якщо потреба легітимації адміністративних дій не може бути задовільно пояснена представникам судової влади, то що вже сподіватися, що їх визнає справедливими й виправданими простий громадянин, чиї інтереси вони напряму зачіпають?

Більше того, як тільки стає зрозумілою правова неспроможність доктрини перевищення повноважень [ultra vires], асоційовані з нею загальні принципи чесності і раціональності можна розвинути у вищого рівня концепцію верховенства права, котра відображає фундаментальні конституційні цінності. Коли ж інтенсивність правового аналізу більш докладно і відкрито свідчитиме

про загрози, котрі нависають над головними правами і свободами, що забезпечують верховенство права або, на думку загалу, є конституційно пріоритетними, тоді все менше поставатиме потреба у формулюванні окремої теорії правової виправданості. Відповідність запобіжного заходу в кожному конкретному випадку прямо залежатиме від серйозності та переконливості претензій позивача проти адміністративної дії: чим серйознішими вони будуть у сенсі заторкнутих конституційних прав і цінностей та чим переконливішою буде представлена суду скарга про вчинену несправедливість, тим з більшою вимогливістю суд запитуватиме відповідну владну інституцію, бажаючи отримати переконливе пояснення вчинених нею дій, засноване, до того ж, на чітко окреслених законних підставах[11].

Відносна умовність поділу на публічне і приватне право, на противагу континентальній традиції, асоціюється не стільки з недосконалістю судових процедур, пов’язаних з дебатами, скільки з фактом традиційної переваги приватного права, похідної від першості, яку має в очах загального права громадянське суспільство перед політичною владою. Урядове втручання у приватні права є від початку [prima facie] незаконним, і немає такої влади, яка б могла довільно урізувати ці права задля суспільного блага: таке можливо лише внаслідок прозорого законодавчого затвердження, а за виконанням таких законів ревно стежитимуть суди, відповідальні за ведення цивільних справ. Відтак розпорядження, котрі влада здійснює з перевищенням повноважень, можуть бути у принципі проігноровані тими, на кого мали б бути спрямовані[12]. Якщо, до того ж, юридичні права та обов’язки мали би відображати традиційні суспільні угоди та законні очікування, передбачає це чи ні відкриту урядову дію або законодавче визнання, тоді «приватне» право має бути готовим реагувати на втручання влади, так само як існує втручання громадських інституцій у процес суто адміністративної діяльності.

Коли вимоги природної справедливості чи справедливого судочинства розглядають як невід’ємні риси законності, ми можемо бачити, що, хоча відмінності між публічним та приватним правом і є важливими, їх узагалі вельми важко розрізнити без апеляції до контексту. З певної моральної перспективи, спрямованої проти авторитарної влади, чіткої межі між державою та «квазігромадськими» інституціями, і навіть приватними асоціаціями, котрі

мають серйозну владу над своїми членами, просто не існує. Чим більш видимо поставали проблеми зловживання владою в неурядових організаціях, тим більш гостро виявлялася потреба повнішого втілення принципів чесності та раціональності й у сфері приватного права[13]. Правова теорія Фуллера саме і вирізнялася його відмовою обмежити її виключно державною урядовою сферою: вчений наголошував, що більшість важливих питань, пов’язаних з легітимацією владних повноважень, ідентичні й для рівня, на якому врегульовуються відносини всередині окремих інституцій.

У той спосіб можна прийняти Фуллерове тлумачення права як «домовленості про добровільне підкорення людини правилам урядування», котре координує діяльність осіб, що займаються внутрішніми справами клубів, церковних громад, шкіл та ще «ста однієї форми людських об’єднань і спільнот»[14]. Цей погляд, який намагається зрозуміти право «з точки зору діяльності, котра його обґрунтовує, а не формальних джерел його влади», повинен дати собі раду і з істотно розширеним поняттям «закону»[15]. Чи то приватно, чи громадським коштом засновані й керовані школа або коледж повинні, визнаючи спонуки «внутрішньої моральності», окреслити й виконувати низку дисциплінарних правил; і суд, у випадку відповідних скарги чи позову, шукаючи коректне рішення, передусім звернеться саме до правил самої інституції[16]. Отже, коли загальне право однаковою мірою застосовує одні й ті ж вимоги процедурної справедливості, безвідносно до формального - приватного чи публічного - статусу інституції, тим самим наголошено, що небезпека авторитарної влади зовсім не обов’язково походить від інституцій, котрі зазвичай асоціюються з державою[17].

Доволі близько підходить до цієї ж теми Скенлон, висловлюючи тезу, що «важливі процедурні рішення», як правило, апелюють до самої природи влади чи інституції, а не до формально окреслених конституційних обмежень[18]. Певна інституція лише тоді має змогу накидати свою владу громадянам, коли вони вірять, що вона спрямовує свою діяльність на досягнення важливих соціальних цілей: тобто вона повинна мати громадське раціональне визнання (якщо не має формального джерела узаконеної

влади), котре визначатиме природу та межі її питомих [discretionary] повноважень. У цьому сенсі державні та недержавні інституції мають важливу спільну рису, котра суттєво полегшує правовий нагляд. Звісно, йдеться про вагомі підстави накладання запобіжних заходів, які [підстави] постають поза межами суто судової процедури. Суддям не варто ставити під питання внутрішні правила тієї чи тієї приватної організації лише на підставі дискусійності засновків їх формулювання: громадяни, наголошує Скенлон, послідовно зацікавленні у збереженні свободи самим визначати умови і правила власних зібрань.

При цьому не існує якогось фундаментального розподілу між публічною та приватною сферами, який би можна було провести, скориставшись одним чітким критерієм. Фуллер наголошував, що юридичні рішення виглядатимуть тим більш легітимними, чим більш уникатимуть питань загальної справедливості й вирішуватимуть усі спори в межах чинних законів і судової процедури. Тобто моральність права, котра формує головне поле відповідальності судової влади, насправді повинна виявлятися не «зовнішньо», а «внутрішньо» — імпліцитно. Те що закон узагалі повинен виступати перешкодою авторитарній владі, яким би не було її джерело, не означає, що питання абстрактної справедливості потрібно гіпертрофувати до межі, коли це унеможливить ухвалення практичних рішень, котрі за будь-якого демократичного устрою здійснюються за допомогою звичайних політичних засобів. Поза тим, конституційна функція права спонукає вимагати «справедливості процесуальних норм», що усуває будь-яку загрозу догматичних обмежень юридичного нагляду за процедурними питаннями. Ідея рівності громадян, хоча і є доволі абстрактною й, відповідно, потребує додатково розроблених правил та прийнятних для всіх принципів, попри це надає індивіду важливі гарантії, не залишає його із судовою процедурою сам-на-сам.

Якщо, як доводить Скенлон, відповідність юридичного втручання залежить від ступеня добровільної участі в тій чи тій інституції, що дає свободу її членам самостійно обговорювати умови свого в ній перебування, то цього принципу потрібно дотримуватись, особливо коли йдеться про державну владу, для якої отримання такої згоди стає, фактично, обов’язковим. У цьому ширшому масштабі Скенлонів критерій легітимації влади - чи будуть соціальні цілі, над досягненням яких працює та чи та інституція, «відкрито і повно прийняті суспільством і узгоджені з іншими аспектами домінантних у ньому поглядів» - стає також головним критерієм конституційної чинності. Він накладає

обмеження на урядові повноваження будь-якого виду й визначається внаслідок публічного обговорення і глибокого зрозуміння принципів справедливості, котрі формують моральні засади даного конституційного ладу. Таке обговорення робить видимою колективну згоду щодо справедливої схеми правління, вимоги якої опосередковані відкритим для всіх свідомих громадян моральним дискурсом, котрому підзвітні всі цивільні урядовці. Й попри те, що цей моральний дискурс частково стане підґрунтям чинного законодавства, буде кодифікований, він усе-таки залишатиметься вищим, найбільш фундаментальним джерелом правових цінностей: за певних умов суд мав би навіть відступити від формальної букви закону, якщо треба стати на оборону визначальних прав, котрі повністю приймають у теорії, проте часто недобачають на практиці[19].

2.

<< | >>
Источник: Т. Р. С. АЛЛАН. КОНСТИТУЦІЙНА СПРАВЕДЛИВІСТЬ. Ліберальна теорія верховенства права Переклад з англійської Ростислава Сеяківа. Київ. «Києво-Могилянська академія», 2008. 2008

Еще по теме І. ВСТУП:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -