Специальные банковско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств
В данном аспекте специфика современного банковского права (в сравнении с общегражданским правом обеспечительных сделок) проявляет себя двояко:
во-первых, в целях снижения кредитного риска используются методы, которые формально не относятся к обеспечительным сделкам в гражданском праве;
во-вторых, вырабатываются собственно иные средства обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.
В качестве примера методов, которые формально не относятся к обеспечительным сделкам в гражданском праве, но используются в качестве средства снижения кредитного риска, можно привести неттинг, страхование кредитов lt;1gt;. В настоящей статье эти техники снижения кредитного риска не рассматриваются.
--------------------------------
lt;1gt; В банковском праве Европейского союза такие техники снижения кредитного риска предусмотрены в Директиве 2006/48/ЕС и имплементированы в банковском праве стран, входящих в ЕС.
Что же касается второго проявления рассматриваемой тенденции - выработки специфических банковско-правовых средств для обеспечения исполнения кредитного договора, то в их числе можно отметить следующие.
В Российской Федерации в качестве яркого примера такого средства следует отметить прежде всего гарантийный депозит (вклад). Данный способ предусмотрен в нормативных актах Банка России по вопросам кредитного риска lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Основным нормативным актом Банка России, рассматривающим вопросы обеспечения банковских кредитов в свете минимизации кредитного риска, является Положение Банка России "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности от 26 марта 2004 г. N 254-П.
С точки зрения своей юридической (гражданско-правовой) формы под гарантийным депозитом понимаются две разновидности банковского вклада.
В первом случае это вклад юридического лица, которое, являясь вкладчиком (и в этом смысле - кредитором банка), одновременно является должником этого банка по неисполненным денежным обязательствам, либо оно может стать должником в результате выполнения банком впоследствии своих кредитных обязательств в отношении такого вкладчика. Во втором случае это тоже вклад юридического лица, но при этом такое лицо приняло на себя обязательства поручителя в пользу данного банка по кредитному обязательству другого лица. Другими словами, разница между двумя этими видами вкладов с точки зрения их гарантийного характера обусловлена тем, чье обязательство может быть обеспечено гарантийным депозитом - обязательство самого вкладчика или обязательство третьего лица.
При этом для того, чтобы рассматриваться в качестве гарантийных депозитов, оба указанных вида вклада должны соответствовать критериям, которые действительно позволяют использовать денежные средства на исполнение обязательств вкладчика или третьего лица, в отношении которого вкладчик выступил поручителем. Установленный в нормативных актах Банка России минимум таких критериев предусматривает:
- отсутствие каких-либо договорных условий, препятствующих прекращению обязательств банка по договору банковского вклада путем зачета требований к вкладчику (в качестве одного из условий, которые препятствуют зачету, рассматривается условие о возможности досрочного истребования депозита юридическим лицом-вкладчиком);
- приемлемость срока договора банковского вклада для обеспечительной цели по кредитному договору. Это означает, что срок договора банковского вклада (срок возврата вклада) наступает не ранее наступления срока исполнения основного обязательства, обеспеченного таким гарантийным депозитом, и не позднее 30 дней после наступления срока исполнения такого обязательства.
Гарантийный депозит оправданно рассматривать в качестве своеобразного аналога "причитающихся денежных средств" (receivables), который также признан в качестве специального банковско-правового способа обеспечения исполнения обязательств при банковском кредитовании в банковском праве Европейского союза.
Согласно современным директивным положениям банковского права ЕС в качестве способа обеспечения исполнения кредитных обязательств могут использоваться права требования коммерческого характера (не обязательно в виде депозита) при условии, что срок таких требований составляет не более одного года. При этом установлен ряд дополнительных критериев, которым обеспечительная уступка прав требований должна отвечать, чтобы рассматриваться в качестве действительно снижающей кредитный риск. Прежде всего, как только что было сказано, речь должна идти о правах требования, возникших из сделки коммерческого характера.Далее, права требования (и их уступка) должны характеризоваться как юридически определенные, что подразумевает соответствие по крайней мере четырем требованиям:
1) юридический механизм, вследствие которого у банка-кредитора возникают права по уступленному ему требованию, должен быть надежным и эффективным;
2) должен наличествовать механизм (на законодательном или регулятивном уровне), который обеспечивал бы приоритет требований банка-кредитора в отношении уступленного требования перед другими кредиторами, также пользующимися преимуществами;
3) банк-кредитор провел достаточный юридический анализ сделки, подтверждающий возможность ее принудительного исполнения во всех вовлеченных юрисдикциях;
4) сделка должна быть адекватно задокументирована с учетом требований применимого права, в том числе таким образом, чтобы у банка-кредитора возникало право в случае дефолта заемщика продать или уступить право требования без согласия должника; при этом внутренние процедуры кредитного института должны обеспечивать своевременное выполнение всех условий, необходимых для сохранения прав банка-кредитора в отношении обеспечения.
Наконец, помимо соответствия обеспечительной сделки требованиям юридической определенности ее допущение в качестве сделки, адекватно снижающей кредитный риск, возможно лишь в том случае, если система управления рисками банка-кредитора позволяет "отследить" риски, связанные именно с данным видом обеспечения.
Это предполагает согласно той же Директиве 2006/48/ЕС мониторинг рынка, способность оценить издержки, связанные с приобретением или продажей права требования, и т.п.Сравнительно недолгой истории российского банковского права известны и другие нетрадиционные (в смысле не названные прямо в законе) способы обеспечения исполнения кредитных обязательств. Так, например, в 1990-е гг. возникли такие способы обеспечения, как:
- условная передача права собственности, в силу которой собственность передавалась кредитору на время существования необеспеченного обязательства в его пользу, по исполнении которого собственность возвращалась должнику;
- условная продажа, при которой у кредитора возникало право приобрести право собственности на определенное имущество должника (лица, предоставившего обеспечение) в случае неисполнения должником соответствующего обязательства lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См. подробнее: Белов В.А. Указ. соч. С. 168 - 171.
Эти способы обеспечения не были закреплены в законодательстве и были выработаны договорной практикой lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; В немалой степени причиной появления таких способов были неудобства залогового законодательства, но нужно сказать, что эти неудобства отчасти происходили из не совсем корректной трактовки соответствующих положений залогового законодательства. Речь шла прежде всего о содержании ст. 350 ГК РФ, которая устанавливала, что реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Это положение понималось так, что во всех случаях предмет залога должен был продаваться с публичных торгов, в противном случае имело место нарушение императивной нормы закона. Однако при этом не обращалось внимание на два существенных обстоятельства, при учете которых трактовка ст. 350 ГК РФ могла бы быть совершенно иной:
во-первых, "публичные" торги понимались многими участниками предпринимательского оборота как торги с привлечением неопределенного круга лиц.
Но при этом не обращалось внимание на то, что ГК РФ различает понятие "публичные торги" и "торги", понимая под публичными торгами лишь торги, проводимые по решению публичного органа (суда), что могло иметь место только при судебном обращении взыскания на заложенное имущество, а не тогда, когда взыскание обращалось во внесудебном порядке, допускаемом законодателем;во-вторых, недооценивалось указание ст. 350 ГК РФ на то, что публичные торги должны были проводиться в порядке, установленном процессуальным законодательством. Опять же процессуальное законодательство знало только торги, возникающие вследствие исполнения судебного решения, а не по воле сторон, т.е. опять-таки не было оснований для распространения "публично-торгового" порядка продажи заложенного имущества на все без исключения залоги, в том числе и те, при которых обращение взыскания происходило во внесудебном порядке.
См. подробнее: Олейник О.М. Указ. соч. С. 350 - 351.
Нужно сказать, что граница между традиционными гражданско-правовыми способами обеспечения исполнения обязательств и специфическими банковско-правовыми способами исполнения не является непроходимой - при желании специфические банковские способы можно охарактеризовать как имеющие юридическую природу, сходную с тем или иным общегражданским способом обеспечения. Но данное обстоятельство не отменяет все же того факта, что банковское право создает специфические формы обеспечения кредитов, которые либо в какой-то степени все же отличаются от общепринятых в гражданском праве, либо вообще формально не могут рассматриваться в качестве способа обеспечения обязательств с позиций гражданского права - это имеет место, например, в случае страхования как формы снижения кредитного риска.