Регулятивные требования к способам обеспечения исполнения обязательств

Третья группа вопросов, вынесенных на рассмотрение в данной статье, - специфические банковско-правовые (регулятивные) требования к способам обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании - играет двоякую роль, с одной стороны, показывая основную специфику подхода банковского права к обеспечительным сделкам, а с другой, создавая основу для согласования гражданско-правовых правил об обеспечительных сделках с банковскими реалиями.

Специальные банковско-правовые требования к обеспечительным сделкам в сфере банковского кредитования исходят из того, что обеспечительная сделка рассматривается в качестве одной из техник уменьшения кредитного риска. Отсюда если для гражданского права сделка будет иметь значение обеспечительной сделки всегда, когда соблюдены правила, установленные для действительности сделки соответствующего вида, то для банковского права обеспечительная сделка будет иметь значение лишь тогда, когда она реально может привести к снижению кредитного риска. Для достижения этой цели - снижения кредитного риска - современное банковское право устанавливает ряд дополнительных специфических требований к способам обеспечения исполнения обязательств, установленных в гражданском праве либо в соответствии с ним.

Проиллюстрируем такие дополнительные требования на примере банковского права Европейского союза lt;1gt;, установившего ряд критериев, которым должна соответствовать допускаемая гражданским правом обеспечительная сделка для достижения специфических банковско-правовых целей (снижение кредитного риска). В числе таковых можно выделить общие критерии и более детальные требования.

--------------------------------

lt;1gt; В силу ограниченного объема книги речь пойдет только о банковском праве ЕС без рассмотрения данного вопроса применительно к отдельным странам - членам ЕС. При этом оговоримся, что эти требования (с учетом некоторых национальных особенностей) имплементированы в банковское право отдельных стран - членов ЕС.

Общие критерии суть следующие:

- обеспечительная сделка должна быть юридически эффективной и подлежащей принудительному исполнению во всех юрисдикциях, затронутых соответствующей кредитной услугой;

- если обеспечительная сделка представляет собой обременение имущества (например, залог), то соответствующее имущество должно быть достаточно ликвидным и способным сохранять свою стоимость в течение срока, достаточного с учетом срока действия кредитной услуги;

- если обеспечительная сделка представляет собой возложение обязательств на третье лицо (например, поручителя), то лицо, берущее на себя обеспечительное обязательство, должно быть достаточно надежным.

При этом специально устанавливалась обязанность банка предпринять все необходимые действия для обеспечения эффективности обеспечительных соглашений и минимизации соответствующих (очевидно, юридических) рисков lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 92 Директивы 2006/48/ЕС.

Сказанное можно подытожить следующим существенным замечанием: на директивном уровне установлены общие (очень общие) критерии, которым должны соответствовать обеспечительные сделки, и при этом именно на кредитный институт возлагается бремя доказать регулятору, что конкретная обеспечительная сделка соответствует установленным общим критериям. Такой вывод логично следует из наличия в Директиве 2006/48/ЕС общих критериев в совокупности с обязанностью банка предпринять все меры для того, чтобы эти общие критерии соблюдались в конкретных случаях.

Детальные требования, установленные в банковском праве ЕС в сфере обеспечительных сделок, естественно, различаются в зависимости от характера обеспечения.

Если речь идет об обеспечении в виде обременения активов, то в первую очередь устанавливаются те классы активов, которые могут выступать (при выполнении прочих условий) в качестве обеспечения, уменьшающего кредитный риск.

В первую очередь в качестве таких активов выступают денежные средства, находящиеся в распоряжении кредитного института-займодавца, долговые ценные бумаги центральных правительств или центральных банков, долговые ценные бумаги иных институтов, а также золото lt;1gt;. При этом перечисленные выше категории ценных бумаг могут являться адекватным обеспечением лишь при соответствующей их оценке со стороны приемлемого для этих целей кредитного рейтингового агентства.

--------------------------------

lt;1gt; Пункт 7 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

К другому классу активов относятся те, которые могут быть приняты во внимание при определении кредитного риска на основании внутренних процедур кредитного института (далее - IRBA). В первую очередь к таким активам относится недвижимость, при условии что она используется должником для проживания (на праве собственности или ином праве), либо она представляет собой коммерческую недвижимость (в частности, бизнес-центры), но при этом должны выполняться еще два условия: стоимость такой недвижимости не зависит от кредитоспособности заемщика, а кредитоспособность заемщика зависит в первую очередь не от результатов использования такой недвижимости, но от его возможности выплатить кредит из других источников.

К другим активам этого класса банковское право ЕС относит причитающиеся к получению кредитным институтом денежные средства, если соответствующее право кредитного института основано на коммерческой сделке и срок получения составляет не более одного года (при этом сделка не связана с секьюритизацией). С целью определения степени кредитного риска на основе IRBA могут приниматься во внимание и другие активы, при выполнении двух существенных условий: наличие ликвидного рынка для такого актива и наличие общепринятых и открыто известных рыночных цен для таких активов, причем на кредитный институт возлагалась дополнительная обязанность представить обоснования того, что его чистый доход от реализации соответствующего актива не будет существенно отличаться от рыночной цены актива.

Наконец, банковское право ЕС допускает в качестве активов, которые могут приниматься во внимание при определении кредитного риска, заложенные в пользу кредитного института денежные средства на депозитных счетах, страховые полисы (при страховании жизни), а также инструменты, выпущенные третьей стороной, но подлежащие выкупу по требованию кредитного института.

Помимо выделения классов допустимых активов как таковых банковское право ЕС не игнорирует вопрос о содержании соответствующего обеспечения. Речь здесь идет не о конкретном виде сделки, которой оформляется соответствующее обеспечение (будь-то залог или иной вид), но о тех условиях, которым должна соответствовать любая сделка, оформляющая обеспечение, либо, напротив, об условиях, которых не должно содержаться в обеспечении.

Так, например, размер обеспечительной сделки не должен зависеть от изменения кредитоспособности заемщика. Кроме того, даже ценные бумаги, отвечающие критериям, позволяющим рассматривать их в качестве активов, снижающих кредитный риск, не могут быть приняты во внимание для определения кредитного риска, если они выпущены самим заемщиком.

Важным условием является юридическая определенность сделки, оформляющей обеспечение с использованием допустимого актива. В понимании Директивы 2006/48/ЕС юридическая определенность подразумевает следующее:

- кредитный институт выполнил все установленные законодательством и договорные требования, относящиеся к соответствующей обеспечительной сделке по праву, которое применимо к защите интересов кредитора;

- кредитный институт провел достаточный юридический анализ, подтверждающий возможность принудительного исполнения обеспечительной сделки во всех затронутых сделкой юрисдикциях lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Пункт 6 ч. 2 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

Помимо нормативно-правового аспекта оформления обеспечительной сделки банковское право ЕС устанавливает не менее важные требования, касающиеся процедурных (операционных) аспектов использования активов с целью снижения кредитного риска.

При использовании в качестве обеспечительного актива недвижимости требование юридической определенности включает в себя также обеспечение требуемой по закону официальной регистрации обременения и закрепления в документации процедур, позволяющих реализовать заложенную недвижимость в течение разумного срока. Другое необходимое требование состоит в периодическом (не реже одного раза в год для коммерческой и не менее раза в три года для жилой недвижимости) мониторинге рыночной стоимости недвижимости, но при этом необходимо принимать во внимание особенности соответствующего рынка, которые могут привести к необходимости более частой оценки. Если стоимость заложенной недвижимости превышает 3 млн. евро, ее переоценка должна производиться не реже одного раза в три года независимым оценщиком. Наконец, отметим необходимость адекватного страхования обремененной недвижимости от рисков разрушения и повреждения в качестве императивного требования для рассмотрения обременения как снижающего кредитный риск.

Если в отношении обеспечений, представляющих собой обременение активов, банковское право ЕС сконцентрировано в первую очередь на вопросе качества таких активов, то в отношении иного рода обеспечения - обязательств третьих лиц - банковское право ЕС, естественно, уделяет первоочередное внимание платежеспособности таких лиц.

Помимо требований к субъектам, выдающим гарантии (поручительства), банковское право ЕС устанавливает ряд требований и к самому содержанию обеспечительного обязательства (гарантии либо допустимых кредитных деривативов), выполнение которых необходимо с целью принять соответствующую гарантию во внимание при определении (снижении) кредитного риска. К числу таких требований относятся:

- юридически определенное документирование гарантии (поручительства);

- прямой характер гарантии (поручительства), отсутствие положений, обусловливающих право требования к гаранту безуспешностью взыскания денежных средств от основного должника;

- четко указанный размер (предел) ответственности по гарантии, при этом гарантия должна обеспечивать все платежи, которые заемщик должен совершить в пользу кредитного института-займодавца;

- отсутствие в соответствующем договоре ряда условий, в частности условий, позволяющих гаранту в одностороннем порядке отозвать гарантию, сократить срок ее действия, условий, допускающих уменьшение размера гарантии, и при этом выполнение таких условий находится за пределами прямого контроля займодавца lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Пункты 14 и 18 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

Кроме того, кредитному институту вменяется в обязанность располагать внутренними системами, которые позволяют управлять потенциальной концентрацией риска, возникающего вследствие использования гарантий, и которые совмещаются с общей системой управления рисками соответствующего кредитного института. Такие системы должны быть удовлетворительны с точки зрения регулятора lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Пункт 15 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

Итак, очевидно, что современное банковское право (это было проиллюстрировано на примере банковского права ЕС, которое имплементировано в право государств - членов ЕС) устанавливает ряд специфических дополнительных требований к обеспечительным сделкам, предусмотренных гражданским правом, с тем чтобы они могли удовлетворять основной (в данном аспекте) цели банковского права - снижению кредитного риска.

Данный подход характерен не только для банковского права зарубежных стран - банковское право России также следует в этом направлении. Это проявляется в содержании нормативных актов Банка России, которые приняты им в рамках полномочий, предоставленных ему законодательством, в соответствии с которым, в частности, Банк России вправе устанавливать методики определения размеров риска с учетом международных стандартов lt;1gt;. В контексте рассматриваемых нами проблем эти акты имеют существенное значение именно в свете характерного для современного банковского права подхода, в соответствии с которым обеспечительная сделка имеет значение постольку, поскольку она реально влияет на степень кредитного риска.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 72 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Нормативные акты Банка России также устанавливают дополнительные критерии, которым должны соответствовать гражданско-правовые сделки, для того чтобы рассматриваться в качестве реально снижающих кредитный риск. С этой целью Банк России выделяет обеспечения I и II категории качества. К обеспечению I категории качества отнесены залоги ряда ценных бумаг, эмитенты которых имеют допустимый рейтинг, заклады ценных бумаг и векселя, соответствующие установленным Банком России критериям, ипотека, если кредит выдан в соответствии с требованиями ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию", гарантийный депозит, поручительства (гарантии) Российской Федерации, Банка России, правительств и центральных банков ряда стран. К обеспечению II категории качества отнесены залоги, не отнесенные к I категории, но соответствующие критерию ликвидности, гарантии и поручительства ряда других субъектов.

Наряду с этим нормативные акты Банка России указывают случаи, когда обеспечение (независимо от его содержания) не может приниматься во внимание для целей снижения кредитного риска. В частности, к таким случаям относятся:

- отсутствие у кредитной организации юридической возможности воспользоваться обеспечением;

- бездействие кредитной организации в случаях, когда необходимо воспользоваться обеспечением;

- реализация прав в отношении обеспечения необходимо сопряжена с существенной потерей стоимости обеспечения;

- плохое финансовое положение залогодателя;

- обременение предмета залога иными обязательствами.

Сравнивая нормативные акты Банка России и зарубежных стран по вопросу приемлемости гражданско-правовых обеспечительных сделок в банковско-правовых целях, можно отметить существенную разницу. Так, в российском банковском законодательстве уделено меньшее внимание общим критериям допустимости обеспечения, напротив, акцент делается в большей степени на конкретных видах допустимого обеспечения. Кроме того, при установлении критериев допущения или недопущения того или иного актива (обязательства) в качестве обеспечения, снижающего кредитный риск, российское банковское право акцентирует внимание на отрицательных критериях, т.е. критериях недопустимости обеспечения, уделяя гораздо меньшее внимание положительным критериям, удовлетворение которым позволяет принять обеспечение во внимание при подсчете кредитного риска, что более характерно для европейского банковского права.

Но сказанное не отрицает и сходства - принципиального сходства подходов банковского права разных стран к необходимости установления дополнительных критериев для обеспечительных сделок с целью их соответствия задачам банковского права (в данном случае - задаче уменьшения кредитного риска). Банковское право России в этом аспекте, как видим, тоже не исключение.

Таким образом, с точки зрения структуры правового института обеспечительных сделок в банковском праве (банковском кредитовании) его можно представить в качестве института, состоящего из общегражданских норм об обеспечительных сделках и специальных банковско-правовых норм, устанавливающих дополнительные критерии соответствия обеспечения целям банковско-правового регулирования. Гражданско-правовые нормы представляют собой основу данного института, несоответствие им аннулирует обеспечение как недействительную сделку. Несоответствие же дополнительным банковско-правовым критериям (при соответствии гражданско-правовым нормам) делает его не имеющим правовых последствий для банковско-правового регулирования, хотя и действительным с точки зрения гражданского права.

Можно отметить и тенденцию развития регулирования обеспечительных сделок в современном банковском праве, состоящую в развитии детальных критериев различного уровня оценки обеспечительной сделки и установлении процедурных требований, позволяющих банку реально воспользоваться теми выводами, которые изначально содержатся в принятом обеспечении кредита.