Ипотечные кредиты

Другой разновидностью кредитов, которые рассматриваются современным банковским правом в качестве регулируемых, являются ипотечные кредиты. Нужно сказать, что в данном аспекте современное банковское право еще не достигло того уровня гармонизации, который характерен для рассмотренного выше потребительского кредитования.

В настоящей работе мы проиллюстрируем регулирование ипотечного кредита в современном банковском праве опять же на примере Франции и Великобритании. Повторим, что такой выбор обоснован целью сравнения регулирования сходных институтов в исторически различных правовых семьях в современном банковском праве.

Великобритания. В банковском праве Англии нормативное регулирование ипотечного кредитования насчитывает по крайней мере 15-летнюю историю. Первоначально регулирование осуществлялось в виде Ипотечного кодекса (Mortgage Code) - свода правил, имеющих договорно-правовую природу, присоединение к которому носило добровольный характер.

В сфере регулирования Ипотечного кодекса находились вопросы, принципиально важные для жилищного кредитования: кредиторы-займодавцы, кредитные посредники, условия предоставления кредитов и, наконец, порядок разрешения споров - как уже подчеркивалось ранее при рассмотрении статуса клиента банка, вопрос далеко не последний по важности и традиционно получающий адекватное регулирование в банковском праве Англии. Отметим прежде всего основополагающие принципы, закрепленные в Ипотечном кодексе, которые могли рассматриваться судами в качестве предполагаемых условий договоров банка и клиента:

- честность и разумность в действиях кредиторов по отношению к заемщикам;

- соответствие условий конкретных ипотечных продуктов принципам, закрепленным в Ипотечном кодексе, даже при наличии специфических условий;

- предоставление заемщику информации, изложенной понятным языком, и помощь в понимании сложных аспектов;

- помощь в выборе ипотечного кредита, наиболее соответствующего потребностям заемщика;

- разъяснение финансовых аспектов жилищного кредита, порядка работы счета;

- соответствие внутренних банковских процедур принципам Ипотечного кодекса;

- быстрое исправление ошибок и реагирование на жалобы;

- позитивный и конструктивный подход к финансовым затруднениям и просрочкам;

- соответствие ипотечных продуктов требованиям статутного права и регулятивным положениям lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Поскольку в настоящее время Ипотечный кодекс утратил силу, мы не рассматриваем его подробно в настоящей работе, лишь укажем для заинтересованных читателей, что текст Кодекса в переводе на русский язык выполнен нами в книге: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 280 - 297.

Ипотечный кодекс действовал с 1997 по 2004 гг., когда он был заменен другим нормативным документом, регулирующим ипотеку, - Стандартами поведения при ипотечном кредитовании (Mortgage and Home Finance: Conduct of Business sourcebook) (далее - MCOB) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Текст документа доступен в интернет-ресурсе: http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/MCOB.

Прежде всего следует сказать, что в банковском праве Соединенного Королевства договор ипотечного кредитования, подобно договору потребительского кредита, рассматривается в качестве разновидности регулируемого кредитного соглашения. При этом ипотечное кредитование попадает в сферу регулирования, постольку поскольку представляет собой договор, согласно которому кредитор предоставляет кредит физическому лицу, и при этом обязательство заемщика возвратить кредит обеспечивается первоочередной ипотекой недвижимости, из которой не менее 40% используется (или существует намерение такого использования) для проживания заемщика lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Section 61 of the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001.

В характере нормативного регулирования ипотечных кредитов в банковском праве Англии можно заметить два основополагающих подхода. С одной стороны, ипотечное кредитование не является разновидностью потребительского кредита, соответственно, те правовые конструкции, которые рассматривались ранее при анализе потребительского кредита, не применяются per se в сфере ипотечного кредитования. Показательно в этом смысле одно из правил MCOB, согласно которому если кредит квалифицируется в качестве ипотечного, то кредитор обязан сообщить об этом потенциальному заемщику, причем сообщение должно быть направлено на носителе, который позволяет неоднократное, повторное прочтение (durable medium) и содержать прямое заявление о том, что соответствующий продукт является ипотечным кредитом и что все права и требования, основанные на Законе о потребительском кредите, не применяются к настоящему ипотечному договору (MCOB 1.3.4). С другой стороны, заемщик по ипотечному кредиту, являясь фактически потребителем, нуждается в адекватной степени правовой защиты, сопоставимой с защитой в сфере потребительских кредитов.

Подробный анализ регулятивных положений английского банковского права требует работы большего объема, поскольку только MCOB представляет документ, состоящий из нескольких сот страниц. Мы же обратим внимание в настоящей работе на ряд принципиальных положений такого регулирования.

В частности, устанавливая общие правила ведения ипотечного бизнеса, регулятивные документы FSA исходят из того, что ведение бизнеса начинается не с момента заключения контракта, даже не с переговоров по поводу содержания будущего возможного договора, но уже с первого контакта с клиентом, с коммуникаций с ним - в самом широком смысле этого слова. Неслучайно регулятивные правила устанавливают общие правила коммуникации с клиентом в качестве начала регулирования ипотечного бизнеса.

Данные правила предусматривают, что коммуникация с клиентом (потенциальным клиентом) должна быть ясной, честной и не вводящей в заблуждение, а нарушение этих правил дает клиенту право воспользоваться официальной защитой своих интересов и взыскать убытки в соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках, если предоставленная профессиональной стороной информация не отвечает данным критериям.

В частности, устанавливаются правила, в соответствии с которыми:

- информация, предоставленная частному клиенту, должна быть ясной, честной и не вводящей в заблуждение во всех аспектах, вплоть до того, что ключевые понятия, такие как "плата за досрочный возврат кредита", "повышенная плата за пользование кредитом" и ряд других, перечисленных в правилах, должны подаваться именно в виде выражений, указанных выше в кавычках, а не с использованием каких-либо иных синонимичных выражений;

- запрещается побуждение к принятию ипотечного кредита, под которым понимается выгода, предложенная в качестве результата определенного поведения.

--------------------------------

lt;1gt; В отношении продвижения (promotion) ипотечных кредитных услуг MCOB устанавливает специальные дополнительные правила, которые мы не рассматриваем в настоящей работе.

- следует воздерживаться от "купли-продажи под давлением" (high pressure sales). В частности, в качестве неприемлемых по данному основанию рассматриваются практики, которые побуждают потенциального заемщика принять на себя какие-либо обязательства до того, как ему была раскрыта обязательная преддоговорная информация, и до того, как у него было достаточное время изучить ее, равным образом неприемлемы практики, при которых клиенту сообщается о "специальном предложении, действующем в течение ограниченного времени", когда на самом деле время действия такого предложения неограниченно;

- ограничивается возможность оговорок, исключающих ответственность банка, в силу чего банку воспрещается не только включать в договоры условия об освобождении от той ответственности, которую банк должен нести перед клиентом в силу требований регулятивной системы (такой запрет выглядит естественным), но и допускается включение в договоры условий об освобождении от той ответственности, которую банк вправе сложить с себя в договорном порядке, только если существуют разумные основания для включения в договор таких положений;

- банк обязан проявить разумную заботу о том, чтобы интересы клиента были защищены в соответствии с применимыми стандартами, что в числе прочего предполагает также объяснение клиенту его прав, а также преимущества получения независимой юридической или иной профессиональной консультации, привлечение независимых оценщиков и др.

Специальные правила также устанавливаются в отношении дистантных продаж, электронной коммерции и коммуникаций.

Стандарты предоставления консультаций и продаж нацелены на то, чтобы потенциальный заемщик был адекватно проинформирован о тех кредитных услугах, которые он может получить от банка, а также, чтобы предоставленные консультации были приемлемы для клиента, т.е. чтобы он получал консультации, соответствующие его конкретным потребностям. Предоставление информации клиенту должно сопровождаться четким указанием на то, является предоставляемая информация собственно информацией или консультацией. Правила воспрещают предоставление клиенту рекомендации по принятию или изменению ипотечной услуги, если соответствующая услуга не соответствует потребностям конкретного клиента, в чем, естественно, профессиональный займодавец должен разумно убедиться. Это, в частности, предполагает, что банк разумно убежден в том, что:

- клиент в состоянии справиться с финансовым бременем, возлагаемым на него в связи с кредитом (при этом банк должен объяснить клиенту, что он (банк) сделал такой вывод, принимая во внимание стоимость кредита и финансовое положение клиента в настоящее время, но финансовое положение клиента может измениться в будущем);

- ипотечный продукт подходит для целей и потребностей клиента;

- ипотечный продукт является наиболее подходящим из всех, которые банк может предложить данному клиенту.

Что касается раскрытия информации клиенту, то здесь мы снова встречаемся с тем, что требования устанавливаются в отношении не только содержания, но и формы, более того, формата предоставления информации, позволяющей клиенту-потребителю адекватно оценить предлагаемый продукт не только сам по себе, но и в сравнении его с другими аналогичными продуктами. Напомним, что с подобной конструкцией мы уже встречались, когда речь шла о потребительских кредитах, о которых информация в соответствии с требованиями европейского банковского права должна была предоставляться в формате Standard European Consumer Credit Information. В отношении ипотечных кредитов такое требование на общеевропейском уровне пока носит рекомендательный характер lt;1gt;, но банковское право Соединенного Королевства показывает, что это не является препятствием для того, чтобы установить соответствующие требования на уровне банковского права отдельно взятой страны. В соответствии с ипотечными правилами, установленными FSA, информация об ипотечном продукте должна предоставляться в виде иллюстрации (по буквальному выражению правил MCOB), которая фактически представляет собой презентацию в нормативно предписанном формате.

--------------------------------

lt;1gt; Commission Recommendation of 1 March 2001 on pre-contractual information to be given to the consumers by lenders offering home loans.

Эта презентация должна в обязательном порядке (и в установленной форме) доступно иллюстрировать следующие вопросы:

- информирование об обязательности данного формата по нормативным требованиям FSA и о праве потенциального заемщика получить аналогичные иллюстрации от других банков, если он намерен сравнить условия предоставления интересующей финансовой услуги различными кредиторами;

- указание на то, что, проанализировав информацию, предоставленную потенциальным заемщиком, настоящая иллюстрация либо является рекомендацией банка взять конкретный ипотечный продукт, либо что она не является рекомендацией, но описывает конкретный продукт, с тем чтобы потребитель имел возможность самостоятельно решить вопрос о выборе ипотеки;

- перечень информации, предоставленной банку потенциальным заемщиком;

- описание конкретного ипотечного продукта (опять же в соответствии с установленными MCOB стандартами);

- указание общей цены ипотеки;

- указание размера периодических платежей ("какую сумму вы должны заплатить каждый месяц" либо иное в зависимости от структуры платежей соответствующей ипотеки);

- комиссии, подлежащие уплате;

- последствия отсрочки уплаты процентов;

- страхование, в том числе какие виды полисов необходимо получить от указанных страховщиков, либо в качестве условия предоставления ипотечного кредита, но не у указанных страховщиков;

- последствия отказа от ипотеки ("что происходит, если вам больше не нужна эта ипотека");

- последствия платежей в большем размере, чем предусмотрено договором ("что происходит, если вы переплачиваете");

- каким образом можно получить дополнительную информацию об ипотеке (в соответствии с текущими стандартами этот раздел звучит так: "Центр денежного консультирования (Money Advice Service) публикует полезные разъяснения по выбору ипотеки. Они доступны бесплатно через их сайт www.moneyadviceservice.org.uk или по телефону 0300 500 5000. Сайт также предоставляет сравнительные таблицы, чтобы помочь вам сориентироваться в процессе поиска правильного продукта");

- контактная информация и прямое указание на то, что невыплата сумм, причитающихся по ипотечному кредиту, может повлечь за собой утрату владения домом.

Требования к раскрытию информации установлены в нормативных документах FSA в отношении не только преддоговорной, но и последующих стадий - заключения и исполнения договора. Так, если после получения преддоговорной информации потенциальный заемщик принимает решение воспользоваться соответствующим ипотечным продуктом, то ему необходимо предоставить оферту, содержащую столь же подробную иллюстрацию ипотечного продукта, что и на преддоговорной стадии, с тем чтобы у него была возможность сравнить предложенный ему продукт с тем продуктом, который описывался на предыдущей стадии (MCOB 6.2.1). Естественно при этом, что, поскольку речь идет о документе иной природы - оферте, что не равнозначно собственно информации для принятия решения, то требования к содержанию оферты учитывают это обстоятельство, в связи с чем необходимо указать, что потенциальный заемщик не связан офертой до ее принятия, срок действия оферты, последствия ее принятия и другую информацию (регулятивные нормы устанавливают при этом правила совершения изменений к первоначальной иллюстрации, с тем чтобы у потенциального заемщика была возможность сравнить обе иллюстрации, не будучи введенным в заблуждение).

Приведем показательный пример, иллюстрирующий тот факт, что информация, предоставляемая потенциальному заемщику, не должна ограничиваться формальными заявлениями, но должна действительно доводить до клиента важную для него информацию в понятной форме, привлекающей его внимание (MCOB 6.9.10R Annex 3R). Если ипотека lt;1gt; предусматривает "охладительный период", то недостаточно просто поместить фразу об "охладительном периоде" в тексте оферты - это должен быть отдельный документ, формата A4, который в числе прочего содержит крупным шрифтом следующий текст:

--------------------------------

lt;1gt; В данном случае речь идет о регулируемом ипотечном договоре, состоящем в продаже жилья с правом его предыдущего владельца использовать для своего проживания не менее 40% проданного жилья.

"Пожалуйста, уделите время рассмотрению деталей настоящей продажи и последующей аренды и всех связанных с этим документов, таких как договор купли-продажи и договор найма жилого помещения перед их подписанием.

Соответствует ли соглашение моим интересам?

Пожалуйста, рассмотрите вопрос, является ли данный договор наилучшим вариантом для Вас. Информационный бюллетень для потребителя "Просто факты о схеме продажи с последующей арендой", который был Вам предоставлен на стадии до настоящей оферты, содержит беспристрастную информацию и контактные данные агентств, предоставляющих бесплатные консультации.

Вы не обязаны соглашаться с настоящей офертой".

Что касается стадии исполнения договора, то заемщик также должен быть регулярно информирован в адекватной форме о ряде обстоятельств, таких как:

- размер очередного причитающегося платежа (с указанием последующих платежей, если различаются);

- способ совершения платежа;

- данные, касающиеся страховых сделок, связанных с ипотечным кредитом;

- действия, которые нужно предпринять в случае возникновения задолженности, преимущества раннего оповещения кредитора о возникновении затруднений;

- существуют ли у заемщика права совершить платежи по ипотечному кредиту в большем размере или ранее срока, предусмотренного договором.

Кроме того, регулятивные правила предусматривают направление клиенту периодических извещений по кредиту, с напоминанием ему о конкретном виде ипотеки, какие расходы покрываются и какие не покрываются периодическими платежами, а также, естественно, сообщения, касающиеся изменения процентных ставок или иных условий первоначального договора.

Отметим также, что наряду с общими правилами, относящимися к ипотеке, стандарты FSA устанавливают и более конкретные требования к основным разновидностям ипотеки, среди которых, в частности, выделяются:

1) собственно классическая ипотека, или "регулируемый договор ипотеки" (regulatedmortgage contract), под которым понимается договор, по которому кредитор (в нашем случае - банк) предоставляет кредит заемщику и обязательство заемщика выплатить кредит обеспечивается залогом недвижимости, используемой по крайней мере на 40% заемщиком для проживания;

2) "пожизненная ипотека" - ипотека, которая предоставляется заемщикам, достигшим определенного (пожилого) возраста, при этом условия договора ипотеки могут предусматривать (что означает, что кредитор может включить, но может и не включать в договор такие условия) полную выплату ипотеки при наступлении одного из следующих случаев:

- смерть заемщика;

- переезд заемщика в иное место жительства без разумных оснований надеяться на его возвращение на прежнее место жительства (например, в случае переезда в дом престарелых);

- заемщик приобрел другое жилье для своего постоянного проживания;

- заемщик продает землю, обремененную ипотекой;

- кредитор осуществляет свое право вступить во владение заложенной недвижимостью при наступлении оснований, указанных в договоре;

3) "план приобретения дома" (home purchase plan), под которым понимается один или несколько инструментов или соглашений, в силу которых "лицо, предоставляющее приобретение дома" (home purchase provider), приобретает права на недвижимость, которые должны быть приобретены у него конечным приобретателем этой недвижимости в течение оговоренного срока, при этом конечный приобретатель с самого начала действия договора вправе использовать не менее 40% недвижимости для проживания или в связи с проживанием;

4) "реверсивная ипотека" (home reversion plan), в силу которой одно лицо - "поставщик реверсивной ипотеки" (reversion provider) - приобретает у другого лица "владельца реверсивной ипотеки" (reversion occupier) - право на недвижимость на тех условиях, что:

- владелец реверсии вправе использовать для проживания не менее 40% соответствующей недвижимости;

- это право проживания прекращается при наступлении одного или нескольких событий:

смерть владельца реверсии;

переезд владельца реверсии в специальное лечебное учреждение;

истечение определенного в договоре срока, который не может составлять менее 20 лет.

По результатам приведенного анализа мы считаем возможным сделать вывод, что исключение ипотечных кредитов из сферы регулирования собственно потребительского кредита (о чем указывалось выше) имеет целью не лишить потребителя той защиты, которую он имел бы в соответствии с потребительским кредитованием, но, напротив, предоставить ему защиту, адекватную его статусу как потребителю с учетом особенностей ипотечного кредитования как специфической кредитной услуги, отличающейся от кредитных услуг, связанных с приобретением "менее серьезных" предметов потребления.

Этот тезис может быть подтвержден и рассмотрением другого примера законодательства об ипотечном кредитовании - законодательства Франции. Основу регулирования ипотечного кредитования во Франции составляет Кодекс потребителя, одна из частей которого посвящена специально вопросам ипотечного кредитования lt;1gt;. В сферу регулирования банковского права Франции попадают следующие кредиты:

--------------------------------

lt;1gt; Часть II титула I книги III Кодекса потребителя Франции.

- на приобретение жилищной недвижимости (в том числе, если такая недвижимость приобретается для профессионального использования, т.е. для передачи внаем другим лицам), причем приобретение понимается в широком смысле - не только приобретение непосредственно права собственности на жилую недвижимость, но и приобретение акций (долей участия) в юридическом лице, которое владеет этой недвижимостью;

- на приобретение земельного участка, предназначенного для постройки жилой недвижимости, при условии, что эти кредиты выдаются лицом, которое предоставляет такие кредиты на регулярной основе lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья L312-2 Кодекса потребителя Франции.

Требования к рекламе ипотечных кредитов во Франции устанавливают необходимый объем сведений, которые должны содержаться в рекламе, в том числе:

- идентификация кредитора;

- характер предлагаемого кредита и объект, приобретение которого финансируется ипотечным кредитом;

- срок предлагаемого кредита, его общая стоимость, годовая процентная ставка (другие процентные ставки исключаются) - это требование возникает, если реклама содержит какую-либо информацию, выраженную в цифрах.

При этом специально закреплено уже знакомое нам требование, согласно которому все необходимые сведения должны быть представлены в форме, позволяющей их легко прочитать и понятной потребителю.

Дополнительные требования устанавливаются для рекламы, которая непосредственно направляется потенциальному покупателю. В этом случае реклама должна содержать указание на 10-дневный "охладительный период", а также на то, что продажа жилой недвижимости обусловлена получением ипотечного кредита и в случае неполучения такового все уплаченные покупателем суммы подлежат возврату.

Таким образом, требования к рекламе ипотечного кредита направлены на доведение до потенциального заемщика того минимума сведений, который необходим для получения хоть и самого общего, но адекватного представления о кредитной услуге, и при этом на устранение возможности введения в заблуждение - опять же на самом общем уровне.

Что касается регулирования собственно кредитного договора в связи с приобретением недвижимости, то законодательство Франции более сосредоточено на регулировании не условий договора с точки зрения их содержания, а порядка предоставления потенциальному заемщику информации об условиях договора. В связи с этим потенциальный кредитор обязан направить заемщику оферту предполагаемого договора. При этом как оферта, так и акцепт (если таковой последует) должны направляться исключительно по почте. Данное требование появилось в связи с установлением законодателем сроков связанности офертой и времени для акцепта - такие сроки установлены императивно, и их соблюдение проверяется по датам на штампах почтовых учреждений. Что же касается самих сроков, то они следующие:

- оферент связан офертой в течение минимум 30 дней со дня ее получения адресатом;

- адресат оферты может акцептовать ее не ранее чем по истечении 10 дней со дня получения.

В отношении содержания оферты в ней должны в обязательном порядке присутствовать следующие сведения:

- идентификация сторон договора и поручителей;

- природа и цель кредитного договора, сроки, в течение которых средства предоставляются заемщику;

- график выплаты кредита (кроме случаев, когда кредит предоставляется по плавающей процентной ставке);

- общая цена кредита и некоторые другие связанные с этим сведения (в зависимости от условий кредитования);

- поручительства, страховки, обременения имущества, которые необходимы в качестве условия заключения договора;

- условия передачи требований по кредиту другим лицам.

Ранее в ходе анализа потребительских кредитов в современном банковском праве была рассмотрена конструкция связанных договоров при потребительском кредитовании. Связанность договоров присутствует и при ипотечном кредитовании, причем двояко - в одном случае она имеет место тогда, когда приобретение недвижимости обусловлено получением кредита для этой цели, а в другом - когда формально в тексте договора купли-продажи такое условие не обозначено, но при этом покупатель исходит из того, что оплатит цену покупки именно из денежных средств, полученных по соответствующему кредиту.

Понятно, что "связанности", о которых идет речь, различны. В первом случае связь между договорами возникает объективно - она следует из самого содержания договоров. Во втором случае связь формально отсутствует - она в лучшем случае может иметь роль мотива, которым руководствовался покупатель, но не будет иметь юридических последствий как связь. Тем не менее, учитывая реальную ситуацию, французский законодатель уделяет внимание обеим ситуациям, в связи с чем правила следующие.

Если договор купли-продажи недвижимости отсылает к кредитному договору, по которому предоставляются средства на приобретение этой недвижимости, то судьба договора купли-продажи зависит от судьбы соответствующего кредитного договора, т.е. при незаключении кредитного договора договор купли-продажи прекращается с обязательством продавца вернуть покупателю все денежные средства, полученные от него до такого прекращения. Это правило применяется к случаям, когда приобретение финансируется за счет специального кредита как полностью, так и частично.

Если же договор купли-продажи недвижимости не содержит специального условия, что ее приобретение финансируется за счет средств, полученных по соответствующему кредиту, то неполучение кредита не влечет за собой прекращение договора купли-продажи и обязательств покупателя по такому договору.

Общее правило в связи с этим состоит в том, что одна или другая из указанных выше ситуаций (в зависимости от случая) должна быть адекватно отражена в договоре купли-продажи недвижимости в качестве его обязательного условия.

В отличие от договора потребительского кредитования законодательство не содержит широкого перечня правовых конструкций, которые должны присутствовать в договоре ипотечного кредитования. Кроме указанных выше конструкций связанных договоров и "охладительного периода", следует отметить конструкцию досрочного погашения ипотечного кредита - таковое может иметь место по инициативе заемщика в любое время полностью или частично. При этом законодатель допускает возможность возникновения дополнительного финансового бремени для заемщика или некоторые ограничения, в частности:

- кредитный договор может установить, что досрочно возвращаемая сумма не может составлять менее 10% от изначальной суммы кредита (основного долга), кроме случаев, когда заемщик досрочно возвращает весь остаток долга по кредиту;

- кредитный договор может содержать условие о том, что в случае досрочного возврата ипотечного кредита кредитор вправе потребовать с заемщика компенсацию за неполученную сумму процентов, однако размер такой компенсации ограничивается декретом.

Нужно сказать, что столь "заботливо потребительский" подход к регулированию ипотеки, аспекты которого можно усмотреть в ипотечном законодательстве Франции и Англии, характерен не для всех стран. В ряде случаев банковское право в части ипотеки уделяет гораздо меньшее внимание интересам клиента, но, скорее, в законодательной форме фиксирует императивные права банка при предоставлении ипотечного кредита.

Так, например, в банковском праве Италии (которое понимает под ипотечным кредитом кредит, предоставленный банком на средний и длительный срок, обеспеченный ипотекой первой очереди) предусмотрены в отношении ипотеки относящиеся к регистрации ипотеки (по месту нахождения недвижимости), прекращению (отмене) ипотеки, порядку обращения взыскания на объект ипотеки lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Articoli 38-41 dal Testo Unico Bancario.

Относительно права Российской Федерации также не приходится говорить о каком-либо специальном внимании к интересам должника - залогодателя ипотеки. Существующий в настоящее время Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" фиксирует внимание на формально-юридических аспектах ипотеки, но не на правах должника-залогодателя как потребителя (в том случае, когда он является таковым). Так, установленные Законом об ипотеке положения о заключении договора ипотеки лаконично требуют соблюдения общих положений ГК РФ о правилах заключения договоров, умалчивая о каких-либо правилах, относящихся к информированию залогодателя (потребителя) о сути ипотеке и рисках и последствиях, с ней связанных, с тем чтобы дать ему возможность принять серьезно обдуманное решение по этому поводу lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 8 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ред. от 6 декабря 2011 г.).

Итак, можно подытожить, что "заботливо-потребительский" подход к регулированию ипотечных правоотношений в настоящее время не стал общей тенденцией - подходы банковского права Англии и Франции пока не могут рассматриваться в качестве общего правила. Более того, если сравнивать регулирование потребительских и ипотечных кредитов даже в Англии и Франции, то можно заметить, что регулирование сосредоточено в основном на предоставлении информации потенциальному заемщику по ипотечному кредиту (или, более широко, на правилах поведения профессиональных участников ипотечного рынка по отношению к клиенту), но при этом не регулируются обязательные условия собственно договора ипотеки, в отличие от регулирования обычных потребительских кредитов.

Действительно, собственно условия кредитного договора, обеспеченного ипотекой, или "техническая сторона ипотеки", регулируются главным образом в договорах между банком и клиентом, но не фиксируются в императивной форме в законодательстве. В этом аспекте можно говорить о достаточно существенной разнице в практике банков в разных странах. Поскольку эта практика не просто различна, но вдобавок и не регламентирована подробно в законодательных актах, закрепляясь главным образом в договорах, разработанных банками, то можно говорить об относительной неурегулированности ипотеки в современном банковском праве. Мы полагаем справедливым утверждать, что закрепление тех или иных правил в договоре не может рассматриваться как пример правового (в смысле законодательно правового) регулирования. По этой причине мы считаем нецелесообразным приводить в настоящей работе обзор договорной банковской практики в отношении ипотеки в разных странах lt;1gt;, посчитав более целесообразным сконцентрировать внимание на возможных тенденциях развития ипотечного регулирования в (возможно) недалеком будущем.

--------------------------------

lt;1gt; Любознательному читателю мы можем предложить получить соответствующий обзор из имеющихся источников, например: Lea M. International Comparison of Mortgage Product Offerings. Research Institute for Housing America, September 2010 (интернет-ресурс: http://www.housingamerica.org/RIHA/RIHA/Publications/74023_10122_Research_RIHA_Lea_Report.pdf).

Таким образом, налицо как более узкий круг отношений, урегулированных современным банковским правом, когда речь идет об ипотечных кредитах в сравнении с потребительскими, так и гораздо меньшая степень гармонизации такого регулирования.

Формально-правовой причиной такого положения дел можно считать отсутствие к настоящему времени регулирования ипотечного кредита на директивном уровне в европейском банковском праве lt;1gt;. Ко времени написания настоящей работы директива, регулирующая ипотечные кредиты, существует только в качестве проекта. Несмотря на это, мы коснемся ее основных положений, поскольку они дают основание для предварительных заключений, касающихся возможных тенденций развития права ипотечного кредитования в ближайшее время.

--------------------------------

lt;1gt; Помимо данной формально-правовой причины, это положение дел можно объяснить и рядом политических (в смысле политики банковского права) причин, вследствие которых выработка согласованной позиции государств по вопросам ипотечного кредитования является не простым делом. См., напр.: Wehrems H. Real Security Regarding Immovable Objects - Reflections on a Euro-Mortgage // Towards a European Civil Code. The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998. P. 551 - 566.

Пытаясь в этом смысле предсказать правовое будущее, можно предположить, что ведущей тенденцией развития права ипотечного кредитования (по крайней мере на уровне европейского банковского права) можно считать гармонизацию правил поведения по отношению к заемщику, но при этом вне гармонизации останется сфера собственно условий ипотечного кредитования.

Справедливо будет сказать, что проект директивы об ипотечном кредитовании в качестве одной из целей ставит предоставление потребителю защиты, сходной с той, которая предоставлена законодательством о потребительском кредитовании (Директива 2008/48/ЕС), в той степени, в какой это возможно с учетом специфики ипотечного кредитования. Это видно прежде всего из ряда определений проекта директивы об ипотечном кредитовании - там, где это возможно, проект использует терминологию Директивы о потребительском кредитовании. Так, понятие "потребитель" и ряд терминов, имеющих существенное значение для кредитной сделки, таких как "общая цена кредита для потребителя", "общая сумма, подлежащая уплате потребителем", "заемная ставка" определены через отсылку к определению этих терминов в Директиве 2008/48/ЕС о потребительском кредитовании - мы считаем это обстоятельство показательным.

В качестве наиболее общего, основополагающего принципа ипотечного кредитования проект директивы рассматривает честное и профессиональное отношение кредиторов к потребителям в соответствии с максимальными интересами потребителей (ст. 5 проекта), чему должны служить, в частности, правила, установленные кредиторами для вознаграждения своих сотрудников, - порядок вознаграждения не должен способствовать нарушению этого основополагающего принципа (ст. 6 проекта).

В качестве средства минимизации информационной диспропорции, характерной для банковско-потребительских отношений, проект директивы предлагает стандартный объем информации, который должен быть сообщен потребителю, а также способы предоставления такой информации.

Данными требованиями прежде всего затрагивается реклама ипотечных кредитов. Проект директивы в числе обязательных сведений, которые должны содержаться в рекламе, называет следующие:

- идентификацию кредитора (кредитного посредника);

- указание, что предлагаемый продукт является кредитным соглашением, обеспеченным ипотекой жилья или иным сопоставимым способом обеспечения;

- заемную ставку с указанием, является она фиксированной или переменной, а также все комиссии, которые должен будет уплатить заемщик;

- общую сумму кредита, годовую процентную ставку, размер периодичных платежей и общую сумму, подлежащую уплате потребителем;

- срок действия кредитного договора;

- необходимость заключения страховых договоров (если таковая имеется);

- предупреждение, что неисполнение обязательств по кредитному соглашению может повлечь за собой утрату права на жилье, обремененное ипотекой.

Причем, что немаловажно, эта информация должна быть не "спрятана" на рекламном щите или ином носителе, а легкочитаема (ст. 8 проекта).

Последующее развитие отношений между кредитором и потенциальным заемщиком также предполагает адекватное информирование заемщика на преддоговорной стадии, что означает необходимость предоставления заемщику следующей информации:

- идентификация кредитора;

- цели, на которые может использоваться кредит;

- формы иного обеспечения, кроме ипотеки (поручительств);

- срок действия кредитного договора;

- описание доступных кредитных продуктов;

- индикативный пример общей цены кредита для потребителя и годовой процентной ставки;

- различные имеющиеся варианты возврата кредита кредитору;

- наличие или отсутствие возможности досрочной выплаты кредита и последствия досрочной выплаты;

- необходима ли оценка стоимости недвижимости и кем она производится;

- источники получения информации о возможности налоговых освобождений в связи с уплачиваемыми процентами или иных льгот.

Кроме собственно содержания необходимой преддоговорной информации проект директивы уделяет должное внимание и формату предоставления этой информации - конструкция нам уже знакома по Директиве 2008/48/ЕС о потребительском кредитовании. В качестве формата предоставления информации предписывается ESIS - "европейский стандартизированный информационный листок" (European Standardised Information Sheet), представляющий собой унифицированный табличный формат информации, позволяющий сравнить предложенную ипотеку с другими предложениями. Дополнительные требования установлены для случаев передачи информации не в письменной форме (по телефону).

Отдельной конструкцией, предусмотренной проектом директивы для минимизации информационной диспропорции, является конструкция "совета" потребителю по поводу ипотечного кредита. Речь идет не просто о консультировании в ходе заключения кредитного договора, но о консультировании как отдельном виде услуги. В этом аспекте проект директивы предусматривает необходимость рассмотрения консультантом существенно большого количества существующих на рынке ипотечных продуктов, чтобы определить круг продуктов, принципиально подходящих для конкретного потребителя, равно как и возможность позиционировать такое консультирование как отдельную услугу только в том случае, когда условия оплаты такой услуги прозрачны для потребителя (ст. 17 проекта).

Помимо минимизации информационной диспропорции правила проекта директивы для преддоговорной стадии предусматривают принцип ответственного подхода кредитора к предоставлению кредита, в связи с чем кредитору вменяется в обязанность оценить кредитоспособность потенциального заемщика при принятии решения о предоставлении ипотечного кредита (ст. ст. 14 и 15 проекта). Данная конструкция представлена в проекте как двусторонне обязывающая:

- с одной стороны, потенциальный кредитор обязан располагать адекватными процедурами, которые позволяют ему оценить реальную кредитоспособность потенциального заемщика с использованием информации, полученной как от последнего, так и из внешних источников, при этом проект требует от государств - членов ЕС предусмотреть в национальных законодательствах средства, обязывающие кредитора отказать в выдаче кредита, если он не удовлетворен кредитоспособностью заемщика;

- с другой стороны, государства - члены ЕС обязаны предусмотреть в национальных законодательствах средства, обязывающие потребителя предоставить потенциальному кредитору информацию о своей финансовой и личной ситуации, необходимую для оценки его кредитоспособности.

В отношении минимизации договорной диспропорции в проекте директивы можно отметить, что проект устанавливает минимум правил, касающихся ряда наиболее характерных договорных конструкций при ипотечном кредитовании, в частности:

- правила подсчета годовой процентной ставки, которые должны следовать математическим формулам, приведенным в проекте директивы, и с учетом ряда предположений и допущений, таких как действительность кредитного договора на протяжении всего изначально согласованного срока его действия и надлежащее выполнение его сторонами принятых на себя обязательств, кроме того, в общую стоимость кредита должны быть включены все расходы, связанные с оплатой открытия и ведения счета, если это необходимо по условиям соответствующего кредитного продукта;

- возможность досрочной выплаты кредита должна быть предусмотрена в качестве общего правила наряду с обязательным уменьшением цены кредита при его досрочной выплате; при этом проект директивы предоставляет государствам - членам ЕС широкие права установить в национальном праве условия, при которых досрочная выплата возможна, и справедливую компенсацию расходов кредитора в таких случаях.

Наконец, с точки зрения минимизации процессуальной диспропорции проект содержит общее правило, в соответствии с которым государства - члены ЕС должны предусмотреть эффективные внесудебные механизмы рассмотрения споров с участием потребителей по ипотечным кредитам (ст. 25 проекта).

Мы полагаем, что приведенные сведения достаточно иллюстрируют то положение, что вопросы информационной диспропорции решены в проекте директивы в большей степени, чем вопросы договорной диспропорции. Кроме того, налицо меньшая степень решения этих вопросов, когда речь идет об ипотечных кредитах, в сравнении с решением этих вопросов в современном европейском банковском праве потребительских кредитов. Очевидно, здесь сказывается именно существующая в настоящее время в разных государствах разница в предлагаемых условиях ипотечных продуктов - разница, которую в настоящее время сложно решить даже на общеевропейском директивном уровне lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. об этом также: Wehrems H. Op. cit. P. 551 - 566.

Данное положение дел указывает на основную проблему в развитии законодательства об ипотечном кредитовании в настоящее время. С одной стороны, налицо отсутствие существенной гармонизации ипотечных правоотношений и уровня законодательной защиты, сопоставимой с потребительским кредитованием. С другой стороны, ипотечное кредитование в существенном аспекте сближается с потребительским кредитованием, поскольку субъектный состав заемщиков принципиально один и тот же, соответственно, при регулировании ипотечного кредитования нужно учесть особенности заемщика как потребителя (в той же степени, как это делается при обычном потребительском кредитовании). Практически это может означать установление в специальном законодательстве особенностей применения правовых конструкций потребительского кредитования к регулированию ипотечного кредитования. (Показателен пример Франции - ипотечное кредитование регулируется в Кодексе потребителя, а в банковском праве Англии ипотечный кредит рассматривается в качестве регулируемого кредитного соглашения наряду с договором потребительского кредита.)